Чиркин В.Е., Юдин Ю.А. и др. Сравнительное конституционное право

женной молитвы в установленное время — не только моральнорелигиозная, но и правовая обязанность. Ограничения в правах человека при данном подходе основаны прежде всего на религиозных канонах.

Наконец, свой подход к правовому статусу личности сложился в обычном праве и в настоящее время в том или ином объеме сохраняется у различных племен, главным образом в Тропической Африке и Океании, хотя его элементы можно встретить и в Азии, и в Латинской Америке. Суть его заключается в том, что человек рассматривается как неотделимая «клеточка» племени, по существу, у него нет более или менее важных прав, которые он мог бы реализовать отдельно от племени, его права реализуются коллективно и в коллективе. Даже сугубо личные вопросы, например, вопросы брака, решаются при участии вождей племени. Те же права, которые по обычному праву принадлежат индивиду, могут реализоваться только в границах племени, среди соплеменников.

Насколько можно судить, такой подход не получил отчетливого выражения в конституционном праве. Напротив, подавляющее большинство конституций стран Тропической Африки, Океании содержат примерно тот же перечень прав и свобод личности, которые традиционны для мирового сообщества, причем эти конституции следуют, как правило, основным законам бывших метрополий. Однако отголоски такого подхода в некоторых конституциях и законодательстве все же имеются. Это находит отражение в конституционном регулировании палат и советов вождей в некоторых странах (Ботсвана, Соломоновы Острова и др.), в нормах конституций и законов о правах индейских племен и других аборигенов (Бразилия и др.), в порядке, согласно которому в Западном Самоа глава большой семьи (айги) голосует на выборах за всех своих домочадцев, и др.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что несмотря на сохранение различных подходов или их элементов в конституционном развитии всех стран по вопросу о правовом статусе личности наблюдается процесс унификации. Он особенно усилился в последние десятилетия, в том числе благодаря названным выше и другим международным актам о правах человека, принятым прежде всего Организацией Объединенных Наций, в соответствие с которыми участники этих актов, да и не только участники, приводят свое законодательство. Во многих конституциях важнейшие из этих актов (Всеобщая декларация прав человека 1948 г. и др.) упомянуты в качестве основы для конституционного регулирования правового статуса личности. Конституция федеративной Демократической Республики Эфиопии 1994 г. устанавливает, что истолкование основных прав и свобод должно соответствовать

239

принципиальным международным документам. Пункт 2 ст. 13 гласит: «Основные права и свободы, содержащиеся в данной главе (гл. 3 «Основные права и свободы». — Авт.) должны толковаться в соответствии с Всеобщей декларацией прав человека, международными пактами о правах человека, конвенциями по гуманитарному праву и принципами международных актов, которые Эфиопия восприняла или ратифицировала».

С учетом различий в тех или иных подходах рассмотрим проблему прав человека с позиций их международного признания.

§ 1. Конституционно-правовой институт основных прав и свобод

Институт основных прав и свобод личности (в более узкой трактовке — гражданина) складывался постепенно, с поворотами и зигзагами, утверждался в государствах различных континентов. При рабовладельческом строе рабы квалифицировались в праве в качестве «говорящей вещи», в средние века крепостных крестьян помещики продавали и семьями, и поодиночке. Даже для отцов-основателей Соединенных Штатов Америки, которым отнюдь не чужды были гуманистические идеи XVIII в. о правах человека, естественным казалось сохранение рабства негров, отсутствие политических прав у женщин и неимущих.

В наше время и в условиях фашизма, и при тоталитарном социализме, и в обстановке автократических режимов, иногда с «пожизненными президентами», человек нередко фактически, а то и юридически оставался бесправным. Тем не менее, несмотря на извращения тенденций мирового развития, идея прав человека ныне утвердилась в конституционном праве.

Большинство современных конституций признают «неотъемлемые права человека». Конституция Италии 1948 г. в ст. 2, например, торжественно провозглашает: «Республика признает и гарантирует неотъемлемые права человека — как отдельного лица, так и в социальных образованьях, где развивается его личность...». Статья XII § 54.1 конституции Венгрии в редакции закона от 19 июля 1990 г. гласит: «Каждый... обладает неотъемлемым правом на жизнь и человеческое достоинство...», ст. 14 конституции Эфиопии 1994 г. устанавливает, что «каждый имеет нерушимое и неотчуждаемое право на жизнь, свободу и личную безопасность». Подобные положения о неотъемлемых правах личности содержатся и в некоторых других основных законах, гласящих, в частности, что человек, его жизнь, права и свободы являются высшими ценностями (Конституция РФ 1993 г., конституция Казахстана 1995 г. и др.).

Что же вкладывают законодатели в это понятие, каково его содержание с точки зрения современной доктрины и практики конституционного права?

240

Истоки современного понимания прав и свобод человека и гражданина следует искать в философско-правовом отношении к данным категориям, которое тесно связано с двумя основными направлениями юридической мысли: естественно-правовым и позитивистским. Если естественно-правовые теории рассматривают права человека как неотъемлемые, вытекающие либо из разума, либо из божественной воли, либо из неизменной природы самого человека, то позитивистское направление подходит к ним как к категории, установленной государством. Последнее, например, господствует в конституционном праве Австрии. Конституционный суд этой страны — центральный специализированный орган по защите «конституционно гарантируемых прав» — изначально отказался от попытки трактовать основные права как надпозитивные и строго придерживается позитивистской концепции прав человека. Определяющим для него является факт наличия в нормативном предписании конкретного основного права1.

В современном мире, однако, редко встречаются в чистом виде как позитивистские, так и естественно-правовые теории, ибо любой законодатель ограничен в своем правотворчестве определенными условиями и обстоятельствами. Эти объективные, а нередко и субъективные факторы, определяющие в конце концов волю законодателя, и составляют то естественное право, на котором основывается право позитивное2. Как отмечал X. Лаутерпахт, естествен- но-правовые теории не построены исключительно или, главным образом, на спекулятивных, волевых умозаключениях. Они с самого начала явились обобщением практического опыта3.

Однако без воплощения этих предюридических правил, имеющих характер либо нравственных норм, либо определенных притязаний или требований, в позитивном праве (в законах, обычаях, договорах, прецедентах) они не могут эффективно реализовываться на практике. Тот же X. Лаутерпахт, высоко оценивавший роль естественного права в развитии норм в области защиты прав и свобод личности, тем не менее указывал, что оно никогда не сможет заменить позитивных законов4.

Посылка, согласно которой все люди наделены определенными «неотъемлемыми» правами в силу своей естественной принадлежности к человеческому роду, правами, которые не могут быть проигнорированы ни при каких обстоятельствах, является гипнотически завораживающей. Однако, как показывает опыт, ничуть не в

1См. Визер Б. Указ. работа. С. 38.

2См. Мюллерсон Р. А. Указ. работа. С. 5.

3См. Lauterpacht H. International Law and Human Rights. L., 1960. P. 98.

4Ibid.

241

большей степени, чем любая другая идеология, она определяет конкретные законодательные и судебные решения, которые влияют на благополучие людей. В конечном итоге «успех критики и предложений, делаемых во имя прав человека, требует того, чтобы в высшей степени общие заявления приобретали формы более конкретных определений с помощью специальных категорий, в которых решаются человеческие судьбы»1.

Уяснение конкретного смысла общих заявлений в сфере прав человека является абсолютно необходимым шагом, если стремиться к тому, чтобы риторика прав человека оказала реальное воздействие на решение социальных проблем. Значение и объем каждого права должны быть уяснены, содержание и принадлежность каждой коррелирующей этому праву обязанности должны быть сформулированы, а также уточнены допустимые пределы исключений и ограничений. Независимо от того, выполняется ли эта работа авторами конституций, законодателями в порядке обычной процедуры принятия нормативных актов или судами, она может рассматриваться как позитивизация прав человека посредством права2.

Наиболее важной формой этой работы является принятие конкретных конституционных положений, инкорпорирующих перечень или билль о правах, за которыми признается статус основного права. Тем самым права человека, оставаясь нравственнополитическим императивом, приобретают юридическую форму и становятся важнейшим институтом конституционного права. При этом неотчуждаемость и естественный характер основных прав и свобод прямо фиксируется в самих конституциях (ст. 17 Конституции РФ).

Перечисленные в конституции права рассматриваются как обладающие верховенством по отношению к обычным правам, закрепленным в текущем законодательстве, и это служит основанием для того, чтобы признать юридически ничтожными любой законодательный акт, административные или другие правительственные действия, которые нарушают конституционные права или противоречат им.

Институционно такое лишение законной силы достигается чаще всего через механизм специальных судов, в задачу которых входит вынесение решений о конституционности обычного законодательства и определение того, были ли нарушены основные права граждан. Функция конституционного контроля в данном случае может быть возложена либо на суды общей юрисдикции, либо на специализированные органы конституционного правосу-

1 Campbell T. Introduction: Realising Human Rights. Human Rights: From Rhetoric to Reality. Oxford, 1986. P. 1.

2 См.: Никифорова М. А. Гражданские права н свободы • США: судебная доктрина и практика. М-, 1991. С. 11.

242

дия, рассмотренные выше. Подобный механизм — особенно это справедливо в отношении США и стран, воспринявших американскую модель конституционного правосудия, — предоставляет основные полномочия по позитивизации прав человека судам, поскольку тип решения, выносимого судом в порядке применения общих формул о правах человека к конкретным обстоятельствам, представляет собой создание детализированных норм, которые имеют решающее значение для фактических обстоятельств дела.

При этом следует помнить, что правовая практика — это в известной мере поиск компромисса в сфере прав человека. Случается и так, что правовые процедуры, используемые для позитивизации прав человека, приводят к сужению объема соответствующих прав до такой степени, что оказывается совершенно не отраженной моральная мотивация тех, кто говорит о необходимости защиты прав человека, имея в виду их конкретные ущемления. Во многом поэтому для личности имеет важное значение именно конституционное признание прав и свобод, которое составляет главное содержание ее правового статуса.

Необходимость в эффективном механизме правовой защиты прав человека вообще и конституционных прав в частности связана с тем, что конституционный статус гражданина характеризуется не только тем, что содержит основные права, свободы и обязанности. Его специфика заключается также и в том, что нормы, закрепленные конституцией, носят преимущественно обобщенный, в значительной степени абстрактный характер1.

При всем том, что объем конституционного регулирования основных прав, свобод и обязанностей, как правило, постоянно расширяется, а само регулирование становится более четким, определенным и эффективным, оно продолжает отличаться и наибольшей (по сравнению с обычными законами) декларативностью, содержит больше, чем какие-либо другие нормативные акты, принципиальных положений. Это предопределяется, с одной стороны, тем, что конституция представляет собой основной закон, исходную базу для развития законодательства. Если конституционные нормы первичны, являются в прямом смысле учредительными, то другие нормы права должны исходить из первых и, даже развивая и конкретизируя их, строго им соответствовать.

С другой стороны, конституция не только выполняет системообразующие функции, но и определяет основы государственного и общественного строя, выступая как бы правовой моделью социальной организации. Последняя же не может не быть отражением обобщенных свойств и черт2. Это обстоятельство, а также особенности исторического и социально-экономического развития от-

1См.: Конституционный статус личности М, 1989 С. 30

2См : Там же.

243

дельных стран делают не всегда простым выявление принципиальных направлений формирования концепции конституционного статуса личности в различных странах. Помимо этого, проблема прав человека имеет глобальный характер и в процессе развития «внутреннего» конституционного права в данной области очевидно взаимовлияние и взаимообогащение правовых систем, всех членов мирового сообщества, что позволяет говорить о тенденции формирования «универсальной» концепции прав человека. Тем не менее представляется возможным выделить группы государств, обладающих существенными особенностями института конституционных прав человека. Очевидно, что в западных, социалистических, постсоциалистических, развивающихся странах объем, регулирование и приоритеты в сфере основных прав и свобод личности понимаются не одинаково, хотя нельзя не отметить уже упоминавшуюся тенденцию к «универсализации» современной концепции прав и свобод.

Едва ли вызовет возражения утверждение, что историческая заслуга «открытия» прав человека и гражданина принадлежит странам, которые принято называть «западными». В данном случае речь идет не о географическом, а о геополитическом понятии.

В таких странах, как США и Франция, Швеция и Испания, Дания и Новая Зеландия существует определенная культурная традиция, в которой наследие христианства и воспоминания о промышленной революции тесно переплетаются с опытом и уроками буржуазных либеральных революций в Англии, Франции, США. Япония представляет собой особый случай, поскольку ее культура заметно отличается от культуры европейских стран. Однако находясь долгое время под сильным влиянием Запада, с эпохи Мэйдзи1, когда ее изоляции был положен конец, Япония после капитуляции в 1945 г. восприняла систему ценностей, которая объединяет культ ее собственных традиций с западной концепцией гражданских свобод и, в частности, плюралистической демократии. В результате в стране возникла оригинальная и сложная цивилизация, но в области прав человека ее характерные черты в настоящее время ближе Европе и Северной Америке.

Можно условно выделить три фазы, которые западные государства прошли в своем историческом развитии, приведшем к формированию современной западной концепции прав человека.

Первую можно определить как период зарождения либеральной демократии. Это, например, Англия, где впервые в XVII в. совершилась либеральная революция; Соединенные Штаты Америки, провозгласившие в конце XVIII в. либеральную демокра-

1 Эпоха Мэйдзи («просвященного правления») началась с буржуазной революции 1867—1868 гг. и закончилась в первом десятилетии XX в. Подробнее см.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М., 1993. С. 240—249.

244

тию; Франция, где революция 1789 г. стала символом свободы и «могильщиком деспотизма»1.

Большинство других западных стран стали демократическими только после индустриальной революции, причем это нередко совпадало с их объединением из конгломератов провинций и регионов (Германия, Италия) или с приобретением независимости бывшими колониями Англии (Канада, Австралия, Новая Зеландия, Ирландия). Иногда, однако, существовал значительный разрыв во времени между появлением современного государства и восприятием им демократических ценностей. Так, после Веймарской республики прошло полвека до появления современной Германии, Итальянская республика появилась через 85 лет после объединения Италии. Республика Испания возникла только в 1931 г., а консолидация демократических сил произошла фактически после смерти Франко в 1975 г. Лишь Швейцария может гордиться своим весьма продолжительным демократическим прошлым, которое восходит практически к учреждению Швейцарской конфедерации в 1291 г.

Реально западные страны построили в своих государствах либеральную демократию и достаточно эффективную систему гражданских свобод в XIX—XX вв.

Вторую фазу исторического развития, соединяющую современные западные демократии, можно назвать «испытанием фашизмом» или иными формами авторитаризма и тоталитаризма (Германия, Италия, Испания, Португалия, Венгрия, Румыния, Польша, страны, оккупированные фашистскими войсками во время второй мировой войны, и другие государства), что привело к грубейшему отходу от принципов и ценностей демократии, подавлению прав и свобод личности.

Фашизм антилиберален по своей сущности. Он неотъемлем от расизма, крайняя его форма — истребление евреев во имя мифа о превосходстве арийской расы. Фашизм по своей сути враждебен индивидуальной свободе человека, свободе выражения собственного мнения, даже свободе мысли: единственная партия является одновременно и воплощением государства, и слугой главы государства — ее вождя; не может быть и речи о том, чтобы индивид выражал свои убеждения, мыслил, действовал иначе, чем в строго направляемом и контролируемом единении с национальной общностью.

Третью фазу, связанную с обобщением исторического опыта, который западные государства получили после второй мировой войны, можно определить как период восстановления и укрепления демократии. Важным элементом этого процесса стала разра-

1 Costa J. Les libertes publiques en France et dans le monde. P., 1986. P. 188.

245

ботка конкретной и детализированной концепции и системы защиты прав и свобод личности.

Во внутреннем праве это нашло отражение в том, что права и свободы человека и гражданина стали стержневым институтом новых конституций (Основной закон ФРГ 1949 г. — разд. I «Основные права», 19 статей, конституции Италии 1947 г. — ч. 1 «Права и обязанности граждан», 41 статья, Японии 1947 г. — гл. 3 «Права и обязанности народа», 22 статьи, Испании 1978 г. — ч. 1 «Об основных правах и обязанностях», 45 статей).

Во всех западных государствах после 1945 г. были приняты законы, которые либо дополняют перечень гражданских свобод, Либо признают и гарантируют новые права, составляющие «новые поколения» прав человека. Большинство конституций этих государств признают «открытый характер» прав человека, то есть возможность предоставления конституционной защиты тем юридическим ситуациям, которые не были известны в период подготовки основного закона и возникли позднее в ходе социального и технического развития. Речь идет о праве человека на здоровую окружающую среду, а также о ситуациях, связанных с реализацией права на свободу частной жизни и т. п.1

На международном уровне западными государствами прилагались значительные усилия для создания союзов этих государств либо под эгидой международных организаций, которые бы содействовали формированию и укреплению общей для этих государств концепции прав и свобод человека, либо посредством принятия международно-правовых документов, специально посвященных международному признанию и обеспечению последних.

К первой категории можно отнести деятельность Европейского экономического сообщества (ЕЭС), философия которого подразумевает строительство солидарной, пацифистской и либеральной Европы, а также Совет Европы, деятельность которого имеет более ярко выраженный политический характер.

Ко второй категории могут быть отнесены такие документы, как Американская (межамериканская) декларация прав и обязанностей гражданина или Европейская конвенция защиты прав человека и основных свобод, Европейская социальная хартия, явившиеся результатом работы Совета Европы. Без активного содействия западных государств едва ли мог появиться такой документ, как Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, охватывающий широчайший спектр проблем и направлений гуманитарного сотрудничества.

В понимании западными государствами прав и свобод личности имеется ряд общих черт, что позволяет говорить о существо-

1 См.: Кариола А. Основные права и свободы по Конституции Италии //Защита прав человека в современном мире. М., 1993. С. 64.

246

вании единой западной концепции прав и свобод. Главная особенность последней состоит в ее эволюционистском характере. Это означает, что, подтверждая традиционные «классические» (в значительной мере личностные, индивидуалистические) права человека, она в то же время признает экономические и социальные права, а также права третьего поколения. Как отмечает в этой связи французский исследователь Ж. Коста, «в... общей единой концепции существуют различные страны, прогрессивное отложение (сегментация) гражданских свобод»1. В результате именно западная концепция становится оптимальной для универсальной трактовки прав и свобод личности.

Вместе с тем рассматриваемая концепция не лишена противоречий. Признание социально-экономических прав, которые получили в теории конституционного права этих стран наименование «права-поручения» (франц. droits-creances), не примиряется легко с классическими свободами, такими как личная свобода или право частной собственности. Если несколько упростить проблему, то можно сказать, что «не просто быть одновременно социальным и либеральным». Именно поэтому неолиберализм, ратующий за возврат к традиционным ценностям свободы, на практике совсем не благосклонен к экономическим и социальным правам: между экономической свободой и правами-поручениями он отдает предпочтение первой. Индивидуалистический подход к правам человека, присущий истокам западной концепции, в какой-то мере обнаруживается и сейчас.

Другое противоречие, которое характеризует западную концепцию прав и свобод личности, касается роли государства. С одной стороны, последнее должно быть как можно менее тоталитарным, как можно более либеральным, максимально уважающим автономию индивида, частную жизнь и ответственность каждого. С другой стороны, государство должно гарантировать права, которые оно признает, и нести ответственность перед своими гражданами, идет ли речь о классических свободах, о социально-эко- номических правах или о правах третьего поколения. Государст- во-жандарм, государство-покровитель должно быть одновременно и организатором, и гарантом соблюдения прав своих граждан. Иными словами, западное общество постоянно колеблется, не всегда находя точку равновесия между свободой каждого и солидарностью всех.

Наряду с общими представлениями о системе ценностей в механизме защиты прав и свобод личности в ряде государств этой группы имеются и некоторые особенности, связанные с исторической и правовой спецификой становления их государственных и общественно-политических систем.

1 Costa J. Op. cit. P. 191.

247

Так, Великобритания является, с одной стороны, государством, давно разрабатывающим систему признания и уважения гражданских свобод: Великая хартия вольностей 1215 г., Петиция о правах 1628 г. и особенно Билль о правах 1689 г. — первые документы такого рода в мире. «Хабеас корпус», запрет жестоких наказаний и чрезмерных штрафов, учреждение института присяжных и многие другие права восходят также к XVII в.

С другой стороны, несмотря на свою древность, юридическая демократия в Великобритании не является безупречной. И причина здесь не в отсутствии писаной конституции. С точки зрения права, здесь сохраняются некоторые архаизмы, которые не соответствуют или не вполне соответствуют западному пониманию прав и свобод личности. Так, законодательство о правах душевнобольных весьма устарело, право заключенных на переписку очень ограничено, законодательство, регулирующее стандарты для определения того, является ли порнографическим то или иное печатное издание, все еще несет следы пуританизма викторианской эпохи, физические наказания все еще применяются в школах Шотландии, а в Северной Ирландии гомосексуализм по-прежнему преследуется по закону. Имели место и нарушения прав человека со стороны властей: жестокие подавления расовых беспорядков в пригородах больших городов, война в Северной Ирландии.

Определенные особенности присущи и системе прав и свобод личности в Скандинавских странах. Демократическая традиция и определенный общественный консенсус по поводу концепции мирных и терпимых социальных отношений содействовали развитию здесь весьма обширной и полной системы гражданских свобод. Несомненно, что нигде в западных странах провозглашенное равноправие между мужчиной и женщиной не является настолько же реальным, нигде права иностранцев не защищены лучше, редко социальные маргиналы, включая противников войны по мотивам совести, заключенных, душевнобольных, получают со стороны государства и общества более терпимое обращение. Красноречиво говорит само за себя и то обстоятельство, что Дания, Швеция, Норвегия почти не упоминаются в ежегодных докладах организации «Международная амнистия». Шведский омбудсман (уполномоченный по правам человека) — институт, рецепированный сначала соседями Швеции, а ныне ставший практически универсальным, — представляет собой оригинальную конструкцию, которая, во всяком случае, в контексте механизма государственной защиты прав человека и гражданина в Скандинавии, явилась удачным дополнением контрольных полномочий судов для стимулирования государства к осуществлению своих властных полномочий наиболее благоприятным для его граждан образом.

248