Чиркин В.Е., Юдин Ю.А. и др. Сравнительное конституционное право

как обычный «позитивный законодатель», но и как конституционный законодатель»1. Особенно это характерно для Конституционного совета Франции и Федерального конституционного суда ФРГ. Первый, начиная с 70-х годов, своими решениями создал Судебную хартию прав и свобод; «включив основные права в позитивное право»2. Б. Шантебу делает более категоричный вывод о том, что во Франции «сегодня существует подлинно судебное конституционное право»3. Немецкий политолог К. Сауэхеймер, перефразируя известное положение о роли Верховного суда США, отмечает, что «основной закон — это то, что говорит Федеральный конституционный суд»4.

Что касается развивающихся и постсоциалистических стран, воспринявших европейскую модель конституционного правосудия, то пока трудно делать какие-либо выводы о природе решений специализированных органов ввиду относительной ограниченности их юриспруденции. Станут ли они не только «негативными», но и «позитивными» законодателями, покажет будущее. Можно, однако, предположить, что и здесь, особенно в постсоциалистических государствах, как свидетельствует уже имеющаяся практика (например, в Болгарии, Венгрии), решения этих органов могут стать источниками конституционного нрава.

В России Конституция 1993 г., предоставив Конституционному суду правомочие толковать ее .положения (ч. 5 ст. 125), тем самым открыла возможность принятия им решений нормативно-правового характера (ст. 4 конституции Казахстана прямо относит к действующему праву нормативные постановления Конституционного Совета).

Конституционный обычай. Конституционный обычай — это норма, которая регулирует общественные отношения, связанные с осуществлением государственной власти, складывается в результате длительного и единообразного применения участниками этих отношений и может быть прямо или косвенно санкционирована государством. Как видно из определения, то или иное правило (норма), складывающееся без участия государства, приобретает качество конституционного обычая лишь при наличии определенных условий. В зарубежной конституционной доктрине эти условия определяются по-разному, но в целом они сводятся к четырем, о которых говорит французский конституционалист Б. Шантебу: повторение соответствующего правила в течение длительного времени; постоянство правила (повторяющиеся случаи применения правила

1 Garlicky L. Sadownictwo konstitucyjne w Europe Zachodniej. Warszawa,

1987. S. 282.

2Favoreu L., Philip L. Op. cit. P. 367.

3Chantebout B. Op. cit. P. 634.

4Constitutions in Democratic Politics. Ed. by V. Bogdanor. Aldershot, 1988. P.233.

39

не должны противоречить друг другу); определенность правила; консенсус заинтересованных конституционных органов по вопросу о юридической природе правила (обычай приобретает юридическую силу только в том случае, если соответствующие стороны считают его правом)1. Последнее условие как решающее для определения природы конституционного обычая приводит и польский конституционалист Б. Банашак (правило поведения, которое субъекты конституционных отношений «рассматривают как правовую норму данной правовой системы»)2. В целом можно согласиться с этими положениями, но с одним уточнением: юридическую силу обычай приобретает не только в результате выражения воли субъектов соответствующих общественных отношений, но также в результате его санкционирования государством.

Конституционный обычай имеет две разновидности: обычай, складывающийся в практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных (законодательных) положений (так называемые конституционные соглашения или конвенционные нормы), и обычай, складывающийся вне рамок конституционного механизма и лишь санкционируемый государством (традиционный правовой обычай).

Конституционные соглашения играют неодинаковую роль в конституционном праве отдельных стран. Особенно большое значение они приобрели в странах, не имеющих писаной конституции. Так, в Великобритании, где впервые сложилось понятие «конституци-

в значительно большей мере, чем конституции других стран, основана на соглашениях»3. Конституционные соглашения регулируют здесь широкий круг общественных отношений, связанных с осуществлением государственной власти: отношения между монархом, законодательной и исполнительной властями; между членами правительства; министрами и гражданскими служащими. Одни английские авторы включают в них также отношения между Великобританией и членами Содружества, другие относят их к сфере международного права. Ряд конституционно-правовых институтов (например, кабинет, ответственное правление) целиком порождены конституционными соглашениями, возникшими на основе норм статутного права. Например, статуты устанавливают, что королева: а) утверждает билли, принятые парламентом, то есть обладает правом абсолютного вето; б) распускает и созывает парламент; в) назначает и смещает министров, которые несут ответственность перед ней. Однако на основе этих статутных норм сложи-

1Chantebout В. Ор. cit. P. 28.

2Banaszak В., Preisner A. Prawo konstitucyjne. Wprowodzenie. Wroclaw, 1993. S. 74—75.

3Alder J. Ор. cit. P. 30.

40

лись конституционные соглашения, в соответствии с которыми королева должна: а) утверждать билли, то есть не использовать право вето; б) распускать и созывать парламент лишь по совету премьер-министра; в) назначать премьер-министром лицо, пользующееся поддержкой большинства членов палаты общин, а по его совету — других членов кабинета, которые несут коллективную и индивидуальную ответственность перед палатой общин1.

Широкое распространение аналогичные конституционные соглашения получили в государствах — бывших английских колониальных владениях. Однако между конституционными соглашениями, действующими в этих государствах и в Великобритании, имеется существенное различие. Если в Великобритании соглашения представляют собой, по образному выражению П. Бромхеда, «неписаные поправки к неписаной конституции»2, то в других англоязычных странах — это неписаные поправки к писаной конституции (за исключением Новой Зеландии). Но именно связанность конституционных соглашений с писаной конституцией во многом определяет различную значимость их в системе источников конституционного права отдельных стран данной группы.

В государствах, имеющих длительную историю конституционного развития, характеризующуюся стабильностью основного закона (Австралия, Канада), конституционные соглашения играют более значительную роль, чем в государствах, возникших после второй мировой войны. Для большинства из них характерна конституционная нестабильность, которая проявляется в частых заменах или существенных изменениях основных законов, а нередко и в полной их отмене или длительном приостановлении их действия (военные режимы). Все это, естественно, не создает благоприятных условий для формирования конституционных обычаев. Отдельные прецеденты остаются изолированными, случайными фактами и не приобретают характера обычных норм. «За время действия конституции (Цейлона 1947г.—Авт.) появились значительная практика и прецеденты, которые хотя и не получили силу конституционных соглашений, могут со временем их приобрести»3. Однако этого не случилось, ибо в 1972г. была принята новая конституция, замененная в 1978 г. другой, существенно реорганизовавшей весь конституционный механизм. Поэтому конституционные соглашения имеют значение как источник конституционного права лишь в немногих англоязычных развивающихся странах, где существует относительная стабильность основного закона (Индия, Малайзия, Багамские острова, Ямайка).

1Подробнее см.: Marshall G. Constitutional Conventions. Oxford, 1984.

2Бромхед П. Эволюция Британской конституции. М., 1978. С. 37.

3Constitutions of Asian Countries. Bombey, 1968. P. 64.

41

В этом отношении характерен пример Индии, где за годы действия конституции 1950 г. сложились многочисленные конституционные соглашения, особенно по вопросам, связанным с организацией и деятельностью правительства и его отношениями с парламентом. Например, в § 1 ст. 74 конституции говорится, что «учреждается совет министров во главе с премьер-министром». Таким образом, в ней ничего не сказано ни о структуре правительства, ни о роли премьер-министра. Между тем на ее основе сложились следующие дополняющие ее конституционные соглашения: министры подразделяются на министров-членов кабинета и министров, не входящих в кабинет (само понятие «кабинет» отсутствовало в конституции до принятия в 1978г. 44-й поправки); назначение членов кабинета и распределение обязанностей среди министров входит в прерогативу премьер-министра1.

Конституционные соглашения являются источником конституционного права не только в Великобритании и бывших ее колониальных владениях. Они складываются в практической деятельности конституционного механизма и в других странах, с иной правовой системой, составляя часть конституции в материальном смысле. Так, в США соглашения определяют поведение выборщиков на президентских выборах, содержание так называемой привилегии исполнительной власти2. В Швейцарии конституционный обычай играет важную роль в процессе формирования правительства: места в федеральном исполнительном совете распределяются между основными четырьмя политическими партиями по «магической формуле» 2:2:2:1, установленной обычаем3.

Вместе с тем следует отметить, что в странах континентальной системы права или близкой к ней (как развитых, так и развивающихся) конституционные соглашения играют куда меньшую роль, чем в странах общего права. .Более того, во многих из них конституционная доктрина отрицает само существование конституционного обычая как источника конституционного права. Так, по мнению ряда французских ученых, во Франции нет конституционного обычая. «Ни учредитель, ни законодатель, ни судья не освятили существование конституционного обычая как неписаного, но обязывающего правила»4. Впрочем, вопрос этот является предметом дискуссии среди французских юристов, которая приобрела особую остроту в связи с осуществленной де Голлем в 1969 г. реформой конституции5.

1 Сарчг J. The Constitutional Conventions Adopted in the Indian Constitution and Exercise Thereof//Jahrbuch das öffentlichen Rechts. Tübingen. Bd. 31. 1982. S. 309,

2См.: Мишин А. А. Государственное право США. М., 1976. С. 181—182.

3Constitutions in Democratic Politics. P. 6.

4Ardant Ph. Op. cit. P. 69.

5Подробнее см.: Крутоголов М. Президент Французской Республики. М., 1980. С. 39—41; Pavoreu L., Philip L. Op. cit. P. 187.

42

Не существует конституционных обычаев и в системе источников конституционного права социалистических стран, а также франкоязычных стран Африки. Правда, некоторые отечественные государствоведы придерживаются иной точки зрения в отношении бывших социалистических государств (и стран Африки с влиянием континентального права).

Особой разновидностью конституционных обычаев являются обычные нормы, складывающиеся в процессе деятельности парламента. Они служат источниками не всего конституционного права, а его части — парламентского права, отличаясь от иных конвенционных норм по характеру своего действия и области применения. Эти нормы относятся к «отдельному правопорядку, который является автономным в той мере, в какой он устанавливается собраниями на основе их полномочий организовывать и регулировать свою внутреннюю жизнь»1.

Рассматривая конституционные соглашения как один из важных видов источников конституционного права многих стран, необходимо иметь в виду, что вопрос об их юридической природе остается дискуссионным. В работах как зарубежных, так и отечественных авторов существует два подхода к его решению, основанных на различном понимании природы самого права. Одни конституционалисты отрицают правовой характер конвенционных норм, другие — признают. Обе Позиции достаточно полно освещены в отечественной и зарубежной литературе2. По нашему мнению, конституционные соглашения — это правовые обычаи.

Правовой характер конвенционных норм обусловлен признанием их юридической силы субъектами регулируемых ими общественных отношений, а в ряде стран также и санкционированием их государством. Последнее обстоятельство следует особо подчеркнуть, ибо отрицание правового характера конституционных соглашений опирается главным образом на положение об их несанкционированности государством (чаще всего выдвигается аргумент: «они не подлежат судебной защите»). Однако этот довод опровергается конституционной практикой ряда стран, где конституционные соглашения получают санкцию государства. Такое санкционирование осуществляется в различных формах.

Во-первых, санкция может содержаться в самой конституции, отсылающей к конституционным соглашениям по определенному вопросу. Такая форма была характерна для первых конституций ряда государств, возникших на месте бывших английских колониальных владений (конституция Индий 1950 г., конституция Цейлона 1947 г., конституция Ганы 1960 г.). Так, в ст. 4 конституции

1Avril P., Gicquel J. Droit parlettiehlaire. P., 1988. P. 16.

2См., например: Шаповал В. Н. Указ. работа. С. 58-75; Marshall G. Op. cit.

43

Цейлона говорилось, что генерал-губернатор осуществляет свои полномочия с соблюдением конституции и других законов, «поскольку они не противоречат конституционным соглашениям, применяемым в отношении осуществления подобных полномочий и функций Его Величеством в Соединенном королевстве»1. Конституционная санкция английских конституционных соглашений, в совокупности относящихся к осуществлению прерогатив короны, превращала их таким образом в источник конституционного права Цейлона.

Во-вторых, сложившиеся на практике конституционные соглашения затем непосредственно включаются в конституцию, определяя содержание ее отдельных статей. Например, в Канаде до 1982 г. существовало конституционное соглашение, согласно которому для внесения поправок в конституцию требовалось согласие провинций, входящих в канадскую федерацию. Эта конвенционная норма была включена в акт 1982 г., ст. 32 которого установила, что для внесения поправок требуется согласие 2/3 провинций, представляющих 50% населения2. Особенно широко такая форма санкционирования конституционных соглашений используется в англоязычных развивающихся странах. Первоначально в конституции этих стран были включены многие конституционные соглашения, которые сложились в Великобритании (Индия, Малайзия, ПапуаНовая Гвинея, Шри-Ланка и др.). Однако в процессе дальнейшего конституционного развития такую санкцию получают и собственные конвенционные нормы. Так, в первоначальной редакции § 1 ст. 74 конституции Индии предусматривалось, что правительство учреждается для оказания помощи и дачи советов президенту при выполнении им его функций. Но на основе этого положения возникло конституционное соглашение, согласно которому президент должен действовать в соответствии с такими советами. В 1976 г. это положение было включено в новую редакцию ст. 743. Приведенные примеры свидетельствуют также о том, что конституционные соглашения нередко выступают и как источник конституционного права в материальном смысле, то есть выполняют правообразующую функцию, определяя содержание соответствующих конституционных норм.

В-третьих, то или иное конституционное соглашение может быть косвенно санкционировано законом, который хотя и не ссылается на него, но исходит из факта его существования. Так, в Индии до 1978 г. конституция не упоминала о кабинете, который действовал на основе конституционных соглашений. Однако закон о жалованье министрам 1952 г. фактически санкционировал эти со-

1Конституции государств Юго-Восточной Азии и Тихого Океана. С. 123.

2Constitutions in Democratic Politics. P. 158.

3См.: Басу Д. Основы конституционного права Индии. М., 1986. С. 304.

44

глашения, ибо в нем говорилось о трех рангах членов правительства: министрах-членах кабинета, государственных министрах и заместителях министров1.

В-четвертых, все более широкое распространение получает практика признания конституционных соглашений судебными органами. Характерно, например, общее положение, содержащееся в одном из решений Верховного суда Австралии 1958 г. В нем он определил конвенционные нормы как «нормы, которым суд скорее всего будет следовать»2.

В начале 80-х годов Верховный суд Канады принял ряд решений, касающихся конституционных соглашений. В 1981 г. он признал уже упоминавшееся конституционное соглашение о процедуре изменения федеральной конституции. В принятом решении указывалось, что хотя односторонние действия федерального правительства и «правомерны с точки зрения закона, но нарушают конституционную практику Канады». Федеральное правительство вынуждено было начать консультации с провинциями, как того требовало конституционное соглашение3.

Широкое признание конституционные соглашения получили в практике Верховного суда Индии. В целом ряде решений им были признаны, например, конвенционные нормы, регулирующие отно-

шения президента и правительства, правовой статус президента и др.4

Зарубежные авторы, оценивая роль и значение конституционного обычая, рассматривают его как «средство приведения конституционного права в соответствие с политическими реалиями»5. Кроме того, он более гибок, чем конституционная норма, и потому «дает возможность политическому режиму эволюционировать без переворотов... без частого обращения к процедуре пересмотра конституции, которую иногда трудно осуществить»6.

При этом, однако, необходимо различать конституционные обычаи, которые хотя и дополняют конституционные нормы, но в целом соответствуют духу и основным принципам конституции (ргаеter legem), и обычаи, которые им противоречат (contra legem). Только первые могут рассматриваться как источники конституционного права. Вторые ими не являются, ибо используются для подрыва конституционной законности. Ярким примером этого явилась попытка объявить в 60—70-х годах конституционным обычаем практику присвоения де Голлем не предусмотренных консти-

1Басу Д. Указ. работа. С. 304.

2Шаповал В. Н. Указ. работа. С. 63—64.

3Constitutions in Democratic Politics. P. 158.

4Capur J. Op. cit. P. 319—325.

5Constitutions in Democratic Politics. P. 6

6Chantebout В. Op. cit. P. 31.

45

туцией полномочий. Оправдывая эту практику, видный французский юрист Ж. Ведель допускал, что обычай может быть источником конституционного права, как дополняя конституцию, так и противореча ей1.

В отличие от конституционных соглашений традиционный правовой обычай является источником конституционного права лишь в очень небольшой группе развивающихся стран с монархической формой правления, где сохраняются сильные позиции родоплеменной или феодальной знати, действуют родоплеменная структура и организации (например, Лесото, Свазиленд, Непал). Но и здесь традиционный обычай регулирует ограниченный круг общественных отношений, связанных главным образом с институтом монархии (порядок престолонаследия, правовой статус монарха).

Так, первые конституции Лесото и Свазиленда, октроированные английским правительством, предусматривали, что порядок престолонаследия в этих странах регулируется обычным правом. Конституция Свазиленда 1968 г. устанавливала, кроме того, что законами и обычаями связи регулируются такие вопросы, как назначение и смещение вождей, состав и процедура Национального совета связи (консультативный орган при короле)2. Хотя в последующем эти конституции были отменены и приняты новые (в Свазиленде — 1978 г., в Лесото — 1993 г.), традиционный обычай сохранился как источник конституционного права.

Особую разновидность традиционных обычаев составляют обычаи, действующие в ряде монархий Персидского залива (Оман, семь эмиратов, входящих в состав Объединенных Арабских Эмиратов). Конечно, их трудно назвать конституционными, поскольку здесь нет конституций, которые бы отсылали к ним. Они являются источниками мусульманского права как части правовой системы и регулируют порядок престолонаследия и некоторые прерогативы монарха3.

Традиционный правовой обычай регулирует в ряде развивающихся стран и иные, не связанные с институтом монархии общественные отношения. Например, согласно конституции Фиджи 1990г. правовой статус граждан в значительной мере определяется их этнической принадлежностью (фиджийцы, ротума, индийцы), в установлении которой решающую роль играет обычай. Так, фиджийцем считается лицо, зарегистрированное в соответствии с обычаем как собственник туземной земли (ст. 156)4.

1См.: Крутоголов М. А. Указ. работа. С. 39—40.

2The Constitution of Swaziland. L„ 1988.

3Подробнее см.: Чиркин В. Е. Государственная власть в развивающихся странах. М., 1990. С. 72—74.

4Constitutions of the Countries of the World. Sovereign Democratic Republic of Fiji. N.Y., 1990.

46

Конституции ряда африканских государств предусматривают учреждение специфических государственных органов, состоящих из представителей традиционных вождей племен (советы вождей в Гане, Нигерии, традиционные власти в ЮАР). Одной из прерогатив этих органов является решение вопросов, относящихся к институту вождей, на основе норм обычного права. Так, согласно ст. 181 временной конституции ЮАР 1994 г. традиционные власти осуществляют полномочия и функции в соответствии с законами и обычаями1.

Договор как источник конституционного права представляет собой соглашение государств, государственных образований, их органов по вопросам их взаимоотношений. Существует три основных вида договоров — источников конституционного права: договоры, заключаемые ранее независимыми государствами об образовании нового федеративного государства; договоры, заключаемые федерацией (ее органами) и входящими в ее состав субъектами (их органами), а также договоры между субъектами федерации; международные договоры.

Обычно договоры первого вида определяют содержание конституции федеративного государства. Примерами могут служить Договор об образовании Союза Советских Социалистических Республик от 30 декабря 1922 г., заключенный РСФСР, УССР, БССР, и РСФСР, вошедший в Конституцию СССР 1924 г.2 Статьи о союзе между Республикой Танганьика и Народной Республикой Занзибар и Пемба 1964 г., которые легли в основу конституции Объединенной Республики Танзания 1965 г.3

Предметом договоров второго вида (внутригосударственных или внутрифедеративных) обычно является правовой статус субъектов федерации, в частности, вопрос о разграничении компетенции между федерацией и ее субъектами и иные аспекты федеративных отношений. Подобные договоры предусмотрены конституциями ряда федеративных государств (например, Бразилии, России, Германии). Так, ст. 29 Основного закона ФРГ устанавливает, что изменения статуса земель (за исключением их границ) «могут осуществляться путем заключения государственного договора между заинтересованными землями...».

Особенно широкое использование договора для регулирования федеративных отношений предусматривает Конституция РФ. Согласно ст. 11, разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов осуществляется как Конституцией РФ, так и Федера-

1Republic of South Africa. Government Gazette. Cape Town, 1994. № 15466.

2Сборник нормативных актов по советскому государственному праву. М.,

1984.

3Конституции государств Африки. Т. 2. М., 1966.

47

тивным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий. Федеративный договор состоит из трех договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти республик, краев, областей, городов Москва и Санкт-Петербург, автономной области, автономных округов в составе федерации, заключенных в 1992 г. Следует, однако, отметить, что поскольку эти договоры были заключены до принятия Конституции РФ 1993 г., то в случае несоответствия ее положениям положений Федеративного договора действуют положения основного закона. Это относится и к иным договорам: между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов федерации, между органами государственной власти субъектов федерации (п. 1 разд. II).

Примерами иных договоров, о которых говорится в ст. ст. 11, 125 и п. 1 разд. II Конституции РФ, могут служить договоры, заключенные в 1994—1995 гг. между федерацией и рядом ее субъектов (Татарстан, Башкортостан и др.). Таков, например, Договор Российской Федерации и Республики Татарстан от 15 февраля 1994 г. «О разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Республики Татарстан»1. В его ст. 1 указывается, что разграничение предметов ведения и взаимное делегирование полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти Республики Татарстан осуществляется их конституциями и этим договором. Кроме того, согласно ст. 11, органы государственной власти Татарстана могут заключать договоры и соглашения с республиками, краями, областями, автономной областью и автономными округами, городами Москвой и Санкт-Пе- тербургом.

Таким образом, договоры, регулирующие федеративные отношения, становятся одним из важных источников российского конституционного права. Стремление ослабить напряженность в отношениях между различными ветвями власти привели к заключению Конституционного договора между парламентом и президентом на Украине в 1995 г.

Новые тенденции в развитии мирового сообщества, проявившиеся после второй мировой войны, в особенности усиление интеграционных процессов, установление международных стандартов прав человека и международной защиты этих прав привели к возникновению нового вида источников конституционного права отдельных государств. Речь идет о международных договорах (или, точнее, о международно-правовых актах: договорах, конвен-

1 Российская газета. 1994. l? февраля.

48