Чиркин В.Е., Юдин Ю.А. и др. Сравнительное конституционное право

торитарными политическими моделями). С другой стороны, в конституции западных стран проникают идеи об ограничении частной собственности, о принципе социальной солидарности в обществе, о регулировании рыночной экономики и т. д. Все это ведет к определенной однородности конституций различных стран мира.

Вместе с тем предшествующий опыт конституционного развития продолжает довлеть над народами, он не исчезает бесследно.

В западном конституционном праве нередко по-прежнему доминируют идеи индивидуализма, концепции социальной справедливости пробивают себе дорогу с трудом, с еще большими трудностями реализуется нормативное оформление этой концепции, еще реже пробиваются в жизнь элементы ее практического применения. В постсоциалистических странах, в том числе в России, последствия тоталитарного прошлого сохраняются и в текстах новой конституции, и особенно в законодательстве, элементы авторитаризма, силовых действий становятся нормой конституционной (точнее, неконституционной) практики.

Различные зигзаги и повороты, адаптация к новым условиям страны и мировому конституционному опыту, соединение в конституциях иногда плохо соединяемых институтов и принципов, недоступность некоторых материалов для исследования, отсутствие в последние годы научных командировок в зарубежные страны для изучения применения конституционных норм в значительной мере осложняли работу авторского коллектива.

Данная книга имеет поисковый характер. Авторы сознают, что она не свободна от недостатков, и будут благодарны за критические замечания и дружеские советы.

19

ГЛАВА I

ИСТОЧНИКИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

§1. Виды источников конституционного права

Всовременной правовой доктрине нет единой точки зрения по вопросу о понятии «источник права». Преобладающим, однако, является определение источника права как внешней формы выражения правовых норм. В соответствии с этим источники конституционного права могут быть определены как различные внешние формы выражения конституционно-правовых норм, специфика которых указана выше. Эти нормы являются результатом либо непосредственной нормотворческой деятельности государственных органов, либо складываются без участия государства, которое может затем их санкционировать. В первом случае конституционноправовые нормы объективируются в нормативно-правовых актах (конституции, законы, нормативные акты органов исполнительной власти, судебные решения и др.). К ним можно отнести также некоторые международно-правовые акты, принимаемые международными или наднациональными организациями.. Во втором случае формами выражения конституционно-правовых норм являются правовой обычай, правовая доктрина, специфические источники религиозного права (в новейшей истории ряда развивающихся стран ими были также документы единственных правящих партий).

Важнейшим источником конституционного права является закон. Закон — это изданный в установленном порядке акт верховной власти государства, который содержит правовые нормы, регулирующие наиболее важные общественные отношения, и обладает высшей юридической силой. Естественно, что не любой закон является источником конституционного права, а только тот, который содержит конституционно-правовые нормы.

Вместе с тем следует иметь в виду, что понятие «закон» в отдельных странах (или группах стран) имеет далеко не одинаковое содержание. Это обусловлено различиями как в распространенных там концепциях закона, так и в сложившейся законодательной практике.

Встранах общего права (англосаксонской системы права), а также в странах, испытавших значительное влияние его доктрины

20

ипрактики, различают закон в узком и широком смысле. В узком смысле закон — это всегда акт парламента (статут), который именуется act (Великобритания, Австралия, Канада, Индия, Нигерия и др.). При этом под парламентом обычно понимается высший представительный орган совместно с главой государства. Так, согласно английскому конституционному праву парламент состоит из монарха, палаты общин и палаты лордов. И законом в узком смысле

слова признается акт, получивший одобрение всех трех институтов1. При этом законодательная компетенция парламента предметно не лимитирована. Аналогичные положения вошли в конституции многих государств — бывших английских колоний. Например, конституция Пакистана 1973 г., устанавливая, что маджлис-а-шура (парламент) состоит из президента и двух палат — Национально-

го собрания и сената, определяет «акт парламента» как акт, принятый обеими палатами и одобренный президентом2.

Законом в широком смысле признается любая норма писаного

инеписаного права, подлежащая судебной защите. Согласно ст. 13 конституции Индии 1950 г. понятие «закон» (law) включает любой

указ, предписание, нотификацию, обычай, обыкновение, имеющие на территории страны силу закона3. Следовательно, в этом смысле закон утрачивает особые, только ему присущие признаки и отождествляется с более широким понятием «законодательство». Указанная концепция и ее практическое применение подрывают верховенство закона как важнейшего источника конституционного права и ведут к расширению пределов регулирования соответствующих общественных отношений непарламентскими актами, прежде всего актами органов исполнительной власти.

Встранах континентального права (романо-германской системы права), в том числе и Российской Федерации, преобладает кон-

цепция закона как акта, принятого исключительно парламентом. В некоторых конституциях подчеркивается, что парламент — единственный законодательный орган (конституции Японии 1947 г., Румынии 1991 г., Монголии 1991 г.). Однако, провозглашая парламент высшим или даже единственным органом законодательной власти, конституции подавляющего большинства стран этой группы вместе с тем предоставляют главе государства или правительству право принимать нормативные акты, имеющие силу закона. Кроме того, в ряде этих стран законы могут быть приняты не парламентом, а на референдуме. Аналогичный подход присущ и некоторым зарубежным странам Содружества независимых государств (Беларусь, Узбекистан и др.).

Следует также отметить, что в небольшой группе стран кон-

1Alder J. Ор. cit. P. 67

2The Constitution of the Islamic Republic of Pakistan. Islamabad, 1990.

3The Constitution of India. New Delhi, 1988.

21

ституции предусматривают множественность законодательных органов. Так, согласно конституции Китая 1982 г. законодательная власть осуществляется как высшим представительным органом — Всекитайским собранием народных представителей, так и его постоянно действующим коллегиальным органом — Постоянным комитетом (ст. 58)1. В Индонезии конституция 1945 г. учредила наряду с парламентом — Советом народных представителей — надпарламентский орган — Народный консультативный конгресс, наделенный правом принимать законы по ряду вопросов, в том числе и конституционных (хотя эти акты формально именуются постановлениями, они обладают большей юридической силой, чем акты парламента)2.

Множественность законодательных органов была характерна и для бывшего Советского государства до принятия Конституции 1936 г. Она предусматривалась и Конституцией Российской Федерации 1978 г. (с последующими поправками), учреждавшей два законодательных органа: Съезд народных депутатов и Верховный Совет (ст. ст. 104, 107). Это законодательное «двоевластие» ликвидировано Конституцией 1993 г., ст. 94 которой устанавливает, что «Федеральное Собрание — парламент Российской Федерации — является представительным и законодательным органом Российской Федерации»3.

Широкое распространение в странах с континентальной или близкой к ней системой права получила концепция, согласно которой закон рассматривается не только в формальном смысле (акт парламента), но и в материальном. Впервые эта концепция была воплощена в конституции Франции 1958 г., которая предметно ограничила законодательную власть парламента, определив круг вопросов, по которым он может принимать законы (ст. 34). Все иные вопросы регулируются регламентами, то есть нормативными актами исполнительной власти (ст. 37)4. Таким образом, закон— это «акт, принятый парламентом в соответствии с законодательной процедурой в сфере, резервируемой ему ст. 34»5. К конституционным вопросам, по которым парламент может принимать законы, отнесены, например, гражданство, избирательное право, основные права и обязанности граждан, местное управление и некоторые другие.

1 См.: Китайская Народная Республика. Конституция и законодательные акты. М., 1984.

2 См.: Конституции государств Юго-Восточной Азии и Тихого Океана. М.,

1960.

3Конституция Российской Федерации. М., 1993.

4См.: Французская Республика. Конституция и законодательные акты.

М., 1989.

5Delage С. Les sources du droit trancaise//The Sources of Law. Budapest, 1982. P. 104.

22

Эта концепция была воспринята новейшими конституциями африканских государств — бывших французских колоний (Алжир, Бенин, Мадагаскар, Конго и др.), конституцией Казахстана 1995 г.

Практическим результатом применения концепции закона в формальном и материальном смысле явилась в значительной мере утрата законом как универсального характера, так и высшей юридической силы. Впрочем, среди французских юристов по этому вопросу нет единой точки зрения. Одни из них утверждают, что разделение нормотворческой деятельности на область законодательной и регламентарной власти привело к ограничению законодательной компетенции парламента и к потере законом, как пишет К. Делаж, «всемогущества», которым он обладал до принятия конституции 1958 r.1 Другие, ссылаясь на, практику, приходят к выводу, что «определение закона не является более материальным, а

органическим и формальным: закон — это акт, принятый парламентом»2.

Следует отметить, что многие западные юристы, отстаивая суверенитет парламента и верховенство закона, отвергают концепцию закона в формальном и материальном смысле. Так, немецкий государствовед К. Хессе указывает, что эта концепция «несовместима с демократическим порядком...». «Законодательство при демократическом строе... неразрывно связано с парламентом»3.

Весьма специфична концепция закона в доктрине традиционного («классического») мусульманского права (шариата)4. Согласно этой концепции источниками мусульманского права являются Коран и сунна, имеющие божественное происхождение. Коран — священная книга, представляющая собой собрание «божественных откровений», ниспосланных Аллахом пророку Мухаммеду; сунна — собрание имеющих нормативное значение преданий (хадисов) о высказываниях, поступках и даже молчании Мухаммеда. Нормы, содержащиеся в Коране и сунне, имеют божественное происхождение; они вечны и неизменны и, как таковые, обладают высшей юридической силой. Государственные органы могут принимать нормативные акты только по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной. Эти акты (в том числе и законы— «кануны») должны соответствовать нормам Корана и сунны и не могут им противоречить под угрозой недействительности. Указанная доктрина в тех или иных модификациях находит практическое применение в ряде современных мусульманских государств. Наиболее последовательно она проводится в тех из них, где нет писаной конституции (Оман, княжества Объединенных Арабских Эми-

1Delage С. Op. cit. P. 103.

2Ardant Ph. Op. cit. P. 570.

3Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М, 1981. С. 247.

4См.: Чиркин В. Е. Закон как источник права в развивающихся странах// Государство и право в развивающихся странах. Источники права М, 1986.

23

ратов). Но идея о высшей юридической силе норм мусульманского права «божественного происхождения» и о вторичности закона как акта, являющегося результатом деятельности людей, получила известное отражение и в писаных конституциях мусульманских государств (Иран, Йемен, АРЕ, Сирия, Пакистан, Кувейт). Обычно в них говорится, что мусульманское право является основным источником законодательства, что законы должны соответствовать принципам ислама.

Рассмотренные концепции свидетельствуют о различном подходе к понятию «закон», что обусловливает особенности этого источника конституционного права в отдельных странах, порядка его принятия, характера законодательных органов, сферы законодательного регулирования. А главное — они во многом определяют место, которое он занимает в системе источников конституционного права той или иной страны.

Закон как источник конституционного права имеет много разновидностей, которые могут быть классифицированы по различным основаниям (по юридической силе, содержанию, способу принятия, территориальной сфере действия).

Наиболее общий характер имеет классификация законов по такому критерию, как юридическая сила. Она включает следующие разновидности закона: конституции, конституционные законы, органические законы, обычные законы и чрезвычайные законы. Но прежде чем перейти к рассмотрению этих разновидностей закона, необходимо сделать два предварительных замечания. Во-первых, в ряде стран законы, принимаемые парламентом, не различаются по своей юридической силе. Это страны, где, как считается, нет писаной конституции (Великобритания, Новая Зеландия, Израиль, хотя в двух последних есть основные или конституционные законы). Правда, в Великобритании тот или иной закон может быть определен как имеющий «первостепенную конституционную значимость», в связи с чем он принимается в порядке особой процедуры (комитетскую стадию билль проходит не в постоянном комитете, а комитете всей палаты). Однако такая процедура применяется также к финансовым биллям и может быть применена к любому биллю, признанному «бесспорным»1. Кроме того, определение законов как имеющих «первостепенную конституционную значимость» настолько произвольно, что вряд ли на его основе «можно классифицировать их как особую разновидность законодательства»2. Во-вторых, не во всех странах, имеющих писаную конституцию, существуют все указанные нами разновидности закона.

Первое место в иерархии законов занимает конституция — основной закон государства, обладающий юридическим верховенст-

1Alder J. Ор. cit. P. 152.

2Шаповал В. Н. Британская конституция. Киев, 1991. С. 35.

24

вом. Конституции как главному источнику конституционного права посвящена гл. II, поэтому здесь рассматриваются только другие разновидности закона.

Конституционный закон — это закон, который вносит изменения и дополнения в конституцию, принимается в особом, усложненном порядке, обладает той же юридической силой, что и сама конституция. Предметом регулирования содержащихся в нем правовых норм являются непосредственно объекты конституционного регулирования.

Такое понимание конституционного закона основано на законодательной практике большинства зарубежных стран. В одних странах законы, вносящие изменения в конституцию, официально име-

нуются конституционными (loi constitutionnel, loi constitutional, Constitutional Amendment Act). В других — сама конституция дает определение конституционного закона как закона, вносящего в нее изменения (Германия, Замбия, Шри-Ланка, Румыния, Португалия). Так, согласно ст. 72 конституции Румынии 1991 г. «конституционный закон — это закон о пересмотре конституции»1. Аналогичное определение содержится в ст. 72 конституции Молдо-

вы 1994 г.

Теоретической основой выделения конституционных законов в особую категорию служит доктрина о двух видах власти: учредительной и законодательной. В порядке осуществления первой принимаются конституция и поправки к ней, в порядке осуществления второй — все иные законы. Такое различение и выделение на его основе конституционных законов влечет за собой, как будет показано ниже, ряд важных правовых последствий, например, для процедуры пересмотра конституции, осуществления конституционного контроля, законодательной компетенции парламента.

В российской юридической литературе по конституционному праву даются различные толкования понятия «конституционный закон». Однако общим, как правило, является неопределенность характеристик содержания и юридической силы этого вида закона. Так, А. Мишин пишет, что конституционные законы, хотя и не являются составными частями конституции, но регулируют важнейшие конституционно-правовые вопросы. К ним он относит, например, законы об избирательном праве, о полномочиях парламента и правительства, о правовом положении личности2. В. Туманов, не раскрывая содержания конституционных законов, указывает лишь на их место в юридической иерархии: они стоят выше обык-

1Право и жизнь. М. 1993. № 4.

2Государственное право буржуазных и развивающихся стран. М., 1989.

С13.

25

новенных законов, но «ниже конституции и частью ее не являются»1.

Эти определения не соответствуют ни конституционной доктрине, ни законодательной практике большинства зарубежных государств. Лишь в немногих из них под конституционным законом действительно понимается не закон, вносящий изменение в конституцию (или не только он), а закон, который, дополняя ее, остается самостоятельным (Австрия, Швеция, Нидерланды, Чехия, Словакия). Конституция Австрии, например, выделяет такие категории правовых актов, как конституционные законы и обыкновенные законы, содержащие конституционные положения. Не определяя их содержания, она лишь устанавливает, что они принимаются в том же порядке, что и законы об изменении конституции (ст. 41 )2. Примером конституционного закона может служить федеральный закон о нейтралитете 1955 г., примером обыкновенного закона, содержащего ряд конституционных положений — закон о политических партиях 1975 г. Согласно конституции Чешской Республики 1993 г.3 ранг конституционного имеют не только законы об изменении конституции («конституция может быть дополнена или изменена только конституционным законом»), но и законы, принятые по специально указанным в ней вопросам (например, о референдуме, об изменении границ государства). Конституционные законы принимаются 3/5 голосов всех членов обеих палат парламента и имеют ту же силу, что и конституция.

Определенную специфику имеет понятие «конституционный закон» во французской конституционной доктрине и практике. Как отмечают авторы монографии «Правление во Франции при V Республике», с принятием конституции 1958 г. «конституционный закон стал самостоятельной юридической категорией. Это понятие было расширено путем включения в него комплекса принципов, за которыми Конституционный совет признал конституционное значение. Понимаемый таким образом конституционный закон занимает первое место в иерархии юридических актов»4. На основе практики Конституционного совета французские юристы сформулировали понятие «конституционный блок», в который наряду с конституцией 1958 г. включаются нормативные акты и общие принципы, имеющие конституционное значение (Декларация прав человека и гражданина 1789 г., преамбула конституции 1946 г., ряд

1Современное государственное право буржуазных стран. Критические очерки Т 2. Основные институты. М, 1987. С. 33

2Австрийская Республика. Конституция и законодательные акты М, 1985.

3Sbirka zakonu Ceske a Slovenske Federatuvni Republiky. Praha, 1992. С. 92.

4Quermonne J., Chagnollaud D. Le gouvernment de la France sous la V Republique. P., 1991. P. 359.

26

органических законов и ордонансов, основные принципы, признанные законами Республики)1.

Органический закон— это закон, который принимается по прямому предписанию конституции в порядке, отличном от порядка принятия как конституционных, так и обычных законов, и занимает в юридической иерархии место между ними.

Круг вопросов, которые регулируются органическими законами, как по своей численности, так и по характеру неодинаков в отдельных странах. Так, конституция Марокко предусматривает принятие органических законов лишь по четырем вопросам, а конституция Румынии — по 25. При этом одни и те же вопросы в одних странах могут быть объектом регулирования органических законов, а в других — обычных. Но по общему правилу органические законы содержат нормы, относящиеся к важным конституционноправовым институтам (законы об избирательном праве, конституционном контроле, гражданстве, режиме чрезвычайного положения, политических партиях, судоустройстве и т. п.). Таковы, например, французский органический закон 1988 г. о финансовой гласности политической жизни, органический закон 1982 г., содержащий Избирательный кодекс Сенегала, органический закон 1975 г. о провинциальном управлении в Папуа-Новой Гвинее.

Следует отметить, что органический закон как особый вид законов впервые был конституционно признан во Франции (конституция 1958 г.), а затем в большинстве франкоязычных стран Африки (Алжир, Бенин, Мали, Сенегал, Тунис и др.). Однако в последние десятилетия он получает признание в конституционном праве и других стран (Испания, Португалия, Кабо-Верде, Румыния, Молдова, Папуа-Новая Гвинея). Фактически принятие органических законов предусмотрено и конституцией Венгрии (с поправками 1990 г.)2, хотя она и не использует этот термин. Так, в ней установлено, что ряд законов (например, о чрезвычайном положении, о статусе депутата парламента, о конституционном суде) принимаются большинством 2/3 присутствующих депутатов, в отличие от других законов, которые принимаются большинством присутствующих депутатов.

Целесообразность выделения органических законов в особый вид обусловлена рядом причин. Конституция, учреждая основные институты, относящиеся к организации государственной власти, не может детально регламентировать их, ибо такая регламентация неизбежно привела бы к значительному расширению ее содержания, а следовательно, и объема. Поэтому очевидна необходимость издания законов, которые дополняют и развивают соответствую-

1 Favoreu L., Philip L. Les grandes decisions du Conseil constitutionnel. P., 1993. P. 43.

2 Magyar Kozlony. Budapesht, 1990. № 84.

27

щие конституционные положения. Однако принятие в соответствии с обычной процедурой законов по таким важным вопросам таит в себе опасность. Эта опасность, по справедливому замечанию Ф. Ардана, заключается в том, что «под предлогом дополнения и разъяснения текста конституции законодатель может полностью изменить или даже исказить ее, не прибегая к сдерживающей процедуре внесения конституционных поправок»1.

Именно поэтому конституции предусматривают особый порядок принятия органических законов. Прежде всего они могут быть приняты только парламентом, который не вправе делегировать главе государства или правительству полномочие на их издание (например, Испания, Румыния). Как правило, органические законы принимаются квалифицированным большинством, а в ряде стран (Франция, Алжир, Бенин, Сенегал и др.) они до промульгации в обязательном порядке представляются в орган конституционного контроля. Органический закон может быть изменен только органическим законом в том же порядке (в Молдове для изменения органического закона о статусе населенных пунктов, которым предоставлены особые формы автономии, требуется квалифицированное большинство — 3/5 от общего числа депутатов).

Категорию органического закона в российское конституционное право впервые ввела Конституция РФ 1993 г. Это федеральные конституционные законы, принимаемые по вопросам, предусмотренным конституцией. Таких вопросов 15, относящихся: к важнейшим государственным институтам (правительство, референдум, судебная система и др.); различным государственно-правовым состояниям (чрезвычайное и военное положение); составу федерации (принятие и образование нового субъекта федерации); символам государства (гимн, герб, флаг).

В отличие от конституций некоторых стран (например, Испании), которые определяют круг общественных отношений, регулируемых органическими законами, Конституция РФ содержит, на наш взгляд, исчерпывающий перечень федеральных конституционных законов. Следовательно, этот перечень может быть дополнен и изменен только путем изменения конституции. Такое

толкование ст. 108 дают и некоторые другие российские правоведы2.

Федеральный конституционный закон обладает более высокой юридической силой по сравнению с другими законами, что предусмотрено ч. 3 ст. 76 Конституции РФ, согласно которой федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам. Этим обусловлена особая процедура их принятия:

1Ardant Ph. Op. сit. P. 63.

2См.: Поленина С. В. Новое в законодательстве Российской Федерации// Государство и право. 1994. № 12. С. 29.

28