§ 6 Відводи

Стаття 75

Обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні

1. Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

   1. якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім 'ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинувачено­го, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

   2. якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, пере­кладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

   3. якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім 'ї заінтересовані в результатах провадження;

   4. за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

   5. у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Ко­дексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

2. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

1. Слідчий суддя, суддя або присяжний не має права брати участь у кримінально­му провадженні, якщо він є учасником цього провадження як зі сторони обвинувачен­ня, так і зі сторони захисту, передбачених параграфами 2-5 глави 3 КПК, або є членом сім'ї чи близьким родичем учасника кримінального провадження (див. п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК).

Слідчий суддя, суддя або присяжний не має права брати участь у конкретному провадженні також тоді, коли інтереси однієї зі сторін представляє захисник чи пред­ставник, який є його родичем або членом сім'ї. Встановлення такого факту є підставою для відводу і не потребує доведення, що слідчий суддя, суддя чи присяжний не заін­тересований у результатах провадження.

Щодо обставин, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 цієї статті, то, заявляючи відвід, особа має обґрунтувати, чому суддя, члени його сім'ї чи близькі родичі заінтересовані у результатах кримінального провадження. Такими обставинами можуть бути надання зазначеною особою консультацій чи інших послуг як напередодні, так і в процесі провадження, якщо до прийняття рішення у справі усно або письмово вона вислов­лювала свою думку про винність або невинність особи, перебуває у дружніх або не­приязних стосунках з будь-ким із учасників провадження, перебуває у службовій, матеріальній чи іншій залежності від них.

Підставою для відводу слідчого судді, судді або присяжного є визначення їх для конкретного судового провадження з порушенням правил його здійснення автомати­зованою системою документообігу (див. п. 3 ст. 35 КПК та коментар до нього).

2. При колегіальному судовому провадженні не допускається участь суддів, які є родичами між собою.

Термін «родичі» законом не визначено, а тому необхідно керуватися терміном «близькі родичі» (п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК).

Стаття 76

Недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні

1. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового роз­слідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеля­ційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

2. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововияв- леними обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

3. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної ін­станції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касацій­ної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за ново- виявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстан­ції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововияв- леними обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні при перегляді судових рішень Верховним Судом України, не має права брати участі у цьому ж проваджен­ні в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій та при перегляді судових рішень за нововиявленими обставинами.

1. Зазначена норма передбачає принцип недопустимості участі судді (слідчого судді, судді або присяжного) повторно у судовому провадженні, у якому він приймав рішення. У випадку, якщо суддя брав участь у судовому провадженні, однак судове рішення з будь-яких причин не приймалося, наступна його участь у цьому ж кримі­нальному провадженні не забороняється.

Повторною вважається участь судді у конкретному провадженні за умови, що він не лише брав участь у ньому, але і приймав рішення.

Принцип недопустимості повторної участі слідчого судді, судді, присяжного у кримінальному провадженні полягає в тому, що вони вправі брати участь у кокретно- му провадженні лише в одній з інстанцій (під час досудового розслідування у суді першої, апеляційної, касаційної інстанції, у Верховному Суді України або за ново- виявленими обставинами). Тобто суддя або присяжний мають право приймати судове рішення лише один раз у будь-якій із судових інстанцій. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні і приймав рішення, вже має власну думку (позицію), а тому його повторна участь може призвести до необ'єктивного рішення.

Слідчий суддя має право брати участь у конкретному провадженні впродовж усьо­го досудового розслідування і приймати відповідні рішення. Закон не забороняє слідчому судді повторно приймати рішення у конкретному провадженні після їх пере­гляду і скасування рішення апеляційним судом, однак після цього він не може брати участь у цьому ж провадженні як суддя першої, апеляційної чи касаційної інстанції, а також при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявле- ними обставинами.

Стаття 77

Підстави для відводу прокурора, слідчого

1. Прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні:

   1. якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім 'ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного по­зивача або цивільного відповідача;

   2. якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач;

   3. якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім 'ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які виклика­ють обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

2. Попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, у провадженні при перегляді судових рішень Верховним Судом України як прокурора не є підставою для його відводу.

1. Принцип змагальності у кримінальному процесі полягає в тому, що на одну і ту ж особу не може бути покладено функцію обвинувачення, функцію захисту, функ­цію вирішення справи. Кожен учасник провадження має право виконувати лише одну функцію, зокрема: сторона обвинувачення - надавати докази і доводити винність особи; сторона захисту - надавати докази, які спростовують обвинувачення, і захи­щатися; суд вирішує справу по суті.

Що ж стосується прокурора, слідчого, то вони відповідно до глави 3 КПК вико­нують функцію обвинувачення від імені держави, і їх повноваження визначені цими законодавчими нормами.

Прокурор, слідчий не мають права поєднувати державні інтереси і свої приватні, інтереси своїх близьких родичів чи інших осіб, а тому зазначена норма передбачає, що вони не можуть виконувати державні функції у конкретному кримінальному про­вадженні і одночасно бути заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім'ї або близьким родичем згаданих учасників кримінального провадження.

Прокурор, слідчий не має права брати участь у конкретному провадженні, якщо він був задіяний у ньому як будь-який інший учасник (свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, суддя тощо).

Водночас закон надає прокурору право заявляти цивільний позов у кримінально­му провадженні не тільки на користь держави, а й в інтересах потерпілих від злочину осіб, захищати їх права та законні інтереси у випадках, передбачених законом.

Не забороняється брати участь у конкретному провадженні прокурору, якщо він уже брав у ньому участь як слідчий, і навпаки. Це пояснюється єдністю завдань про­курорсько-слідчої діяльності.

Ні слідчий, ні прокурор, ні суддя чи інший учасник провадження, який виконує функції від імені держави, не має права брати участь у конкретному кримінальному провадженні, якщо він чи його близькі родичі заінтересовані в результатах цього про­вадження або існують інші обставини, які викликають сумніви у його неупередженості.

На відміну від слідчого судді, судді, присяжного закон надає прокурору право брати участь у конкретному кримінальному провадженні з моменту заяви чи повідо­млення про кримінальне правопорушення і до виконання вироку, в тому числі брати участь у всіх судових інстанціях без винятку.

Прокурор, слідчий за наявності підстав відводу мають заявляти самовідвід.

Відвід слідчому може бути заявлений у процесі досудового провадження, а про­курору - як у процесі досудового, так і судового провадження з моменту, коли такі підстави стали відомі.

Питання про відвід слідчого вирішує керівник слідчого органу або прокурор; про відвід прокурора - вищестоящий прокурор, про що виноситься постанова, а в про­цесі судового розгляду - суд виносить ухвалу.

До прийняття рішення про відвід слідчий, прокурор продовжують виконувати свої обов'язки.

Стаття 78

Підстави для відводу захисника, представника

1. Захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач.

2. Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках:

1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;

2. зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупи­нення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його ану­лювання) в порядку, передбаченому законом;

3. якщо вона є близьким родичем або членом сім 'ї слідчого, прокурора, потерпі­лого або будь-кого із складу суду.

   1. Безумовною підставою для відводу захисника, представника є встановлення факту участі їх у цьому ж кримінальному провадженні як будь-якого іншого учасника (судді, прокурора, слідчого, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповіда­ча, експерта, спеціаліста, перекладача).

Захисник, представник не можуть бути допитані як свідки у цьому ж криміналь­ному провадженні про обставини, які стали їм відомі у зв'язку з виконанням функцій представника чи захисника (див. п. 1 ч. 2 ст. 65 КПК). Однак, коли особа була допи­тана як свідок про відомі їй обставини, що підлягають доказуванню, то закон не за­бороняє після цього брати участь у цьому ж кримінальному провадженні у статусі захисника, представника.

2. Захисник, представник не має права брати участь у кримінальному проваджен­ні, коли він надає або надавав правову допомогу у цьому ж провадженні іншим особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, яка звертається по допомогу. Так само не може захисник, представник представляти у кримінальному провадженні інтереси двох осіб (підозрюваних, обвинувачених), якщо їх позиції (показання, інші дії) мають суттєві розбіжності, тобто їх інтереси є суперечливими.

У зв'язку з тим, що інтереси сторони захисту і сторони обвинувачення супереч­ливі, тобто зовсім різні, не має права брати участь у конкретному провадженні захис­ник, представник, коли він є близьким родичем слідчого, прокурора, потерпілого, слідчого судді, судді, присяжного.

Не може бути захисником особа, яка не внесена до Єдиного реєстру адвокатів України або її право на зайняття адвокатською діяльністю зупинено (тимчасово) чи припинено в порядку, передбаченому законом (див. ч. 2 ст. 45 КПК).

У разі поновлення права на зайняття адвокатською діяльністю судом вважається, що зупинення чи припинення такої діяльності було неправомірним, а тому діяльність захисника в цей період була правомірною.

Стаття 79

Підстави для відводу спеціаліста, перекладача, експерта, се­кретаря судового засідання

1. Спеціаліст, перекладач, експерт, секретар судового засідання не мають права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, перед­баченими частиною першою статті 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.

2. Спеціаліст, експерт, крім того, не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використо­вуються у цьому провадженні.

1. Підстави для відводу чи самовідводу спеціаліста, перекладача, експерта, секретаря судового засідання зазначені у ч. 1 ст. 77 КПК. Відвести зазначену особу можна у разі:

   1. якщо вона у цьому ж кримінальному провадженні є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або членом їх сім' ї чи близьким роди­чем. Термін «близькі родичі та члени сім'ї» визначено у п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК;

   2. якщо вона брала участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, при­сяжний, захисник або представник;

   3. якщо вона особисто, її близькі родичі чи члени сім'ї заінтересовані у резуль­татах кримінального провадження або існують інші обставини, що викликають об­ґрунтовані сумніви у її неупередженості. Зазначені обставини необхідно доводити. Зокрема, потрібно обґрунтувати, в чому саме виявляється чи може виявитися заінтер­есованість особи. Наприклад, якщо така особа висловлювала свою думку як напере­додні, так і під час кримінального провадження, надавала комусь із учасників про­вадження консультації, перебувала чи перебуває з ними у дружніх чи неприязних стосунках, у службовій, матеріальній чи іншій залежності, то її участь у цьому ж провадженні неможлива.

Підставами для відводу спеціаліста, експерта є проведення ним попередньої пере­вірки, ревізії, матеріали за наслідками яких стали приводом для кримінального про­вадження, а також його участь у відомчому розслідуванні чи участь як свідка. Однак, якщо він офіційно брав участь у цьому провадженні як спеціаліст, перекладач, експерт, секретар судового засідання, він має право продовжувати виконання своїх повнова­жень.

2. Особа не може брати участь у кримінальному провадженні як перекладач, екс­перт, спеціаліст, секретар судового засідання у разі її некомпетентності (недостатнос­ті спеціальних знань), недостатнього знання мови, якою ведеться провадження, не­сумлінного або недбалого ставлення до виконання своїх обов'язків.

Стаття 80

Заява про відвід

1. За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціа­ліст, перекладач, секретар судового засідання зобов 'язані заявити самовідвід.

2. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

3. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

4. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після вста­новлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

5. Відвід повинен бути вмотивованим.

1. За наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 КПК, заявлення самовідводу слідчим, прокурором, захисником, представником, експертом, спеціалістом, перекла­дачем, слідчим суддею, суддею, присяжним, секретарем судового засідання є не їх правом, а обов'язком.

2. Відвід слідчому і слідчому судді може бути заявлений лише у процесі досудового кримінального провадження. Якщо їм не було відомо про родинні зв'язки чи інші підстави для відводу і ці обставини з'ясувалися в процесі судового розгляду, то заяви про відвід не приймаються, однак оцінку цьому факту може надати суд у межах своїх повноважень.

3. Право на заявлення відводів надається законом як під час досудового розсліду­вання, так і під час судового провадження.

4. Відвід особам, зазначеним у ч. 1 цієї статті, може бути заявлений будь-яким учасником кримінального провадження, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду. Заяви про відвід чи самовідвід подаються до початку судового роз­гляду з тим, щоб не ускладнювати судового процесу. Якщо підстави для відводу були відомі, однак заяви про це своєчасно не зроблено, суд має з'ясувати причини такого поводження учасника кримінального провадження і відповідно реагувати, адже це може бути зроблено з метою затягування провадження, прийняття незаконного судо­вого рішення та його скасування, з інших мотивів.

У статті 344 КПК зазначено: «головуючий оголошує склад суду, прізвище запас­ного судді, якщо він призначений, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного по­зивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представників та законних представників, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз'яснює учасникам судового провадження право відводу і з'ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід». У процесі судового розгляду заяви подаються голові суду, а при колегіальному розгляді - суду.

Заяви про відвід у процесі досудового провадження подаються прокурору, адже за змістом ч. 2 ст. 36 КПК саме він здійснює нагляд за додержанням законів і проце­суальне керівництво досудовим розслідуванням. Однак оскільки відповідно до п.п. 3, 4, 5 та інших він доручає здійснення кримінального провадження органу, а не кон­кретному слідчому чи іншій уповноваженій особі, то заяву про відвід може бути по­дано керівникові відповідного органу. Зважаючи на повноваження прокурора із на­гляду за додержанням законів заява про відвід може бути подана безпосередньо прокурору. Рішення керівника органу може бути оскаржено прокурору.

5. Заяви про відвід подаються письмово з викладенням його мотивів та підстав.

Стаття 81

Порядок вирішення питання про відвід

1. У разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове прова­дження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення від­воду одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіаль­но, його розглядає цей же склад суду.

2. Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

3. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному про­вадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

4. Якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

1. Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним пози­вачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім'ї слідчого, проку­рора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, екс­перт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім'ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неуперед­женості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. До складу суду, що здійснює судове провадження, не можуть входити особи, які є родичами між собою.

Наявність хоча б однієї із зазначених обставин виключає участь слідчого судді, або судді у судовому провадженні. Однак поняття «інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості», є оціночними, використання яких залежить від пра­восвідомості особи, яка їх застосовує та з'ясовує їх сутність, виходячи зі свого вну­трішнього переконання.

Крім того, закон покладає на слідчого суддю, суддю процесуальний обов'язок за­явити самовідвід за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-76 КПК. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

У п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів (схвалені резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року) зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об' єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Законодавець надає учасникам судового провадження можливість коректного розв'язання ситуації, що створилася, шляхом заяви самовідводу, що є етичним момен­том законодавства, яке регулює ці питання.

Відвід повинен бути вмотивованим, тобто має містити вказівку на підстави, що зумовлюють його наявність. Вимога мотивувати відвід означає, що особа, яка його заявила, повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона пов'язує необхідність усунення слідчого судді, судді від участі у судовому провадженні. Безпідставні і не­мотивовані відводи не повинні розглядатися.

2. Існує наступний порядок вирішення заявленого відводу:

   1. у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове про­вадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у по­рядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК. Відповідно до цієї кримінальної процесуальної норми визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для кон­кретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою докумен­тообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про пере­вірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасно­го судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом;

   2. у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судо­ве провадження колегіально, його розглядає той самий склад суду;

   3. усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя;

   4. усі інші відводи під час судового провадження розглядає суд, який його здійснює.

Відповідно до ст. 344 КПК головуючий під час відкриття судового засідання

роз'яснює учасникам судового провадження право відводу і з'ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

2. Закон вимагає, що при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявле­но відвід, якщо вона бажає дати пояснення. Також має бути з'ясована думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Пояснення слідчого судді, судді з при­воду заявленого відводу, обговорення відводу сприяють з'ясуванню питання про те, чи дійсно є обставини, що виключають участь слідчого судді, судді в кримінальному провадженні, і прийняттю рішення щодо заявленого відводу.

Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слід­чого судді, судді (суду). Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених ст. 367 КПК. Порядок ухвалення судових рішень, їх форма та зміст ухвали визначені у ст.ст. 371-372 КПК.

Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою біль­шістю голосів. Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 375 КПК якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голо­сування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді. Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, що не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.

Судове рішення проголошується прилюдно, негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

4. Згідно зі ст. 28 КПК під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенцію ратифіковано Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року) «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розум­ного строку».

Верховний Суд України у листі головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 року зазначає, що «критерії оцінювання розумності строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає в разі нерегулярного призна­чення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, за­тягування при переданні або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів для дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів».

Розумними вважаються строки, що є об' єктивно необхідними для виконання про­цесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть пере­вищувати передбачені КПК строки виконання окремих процесуальних дій або при­йняття окремих процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у ро­зумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

Тому якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Під зловживанням правом слід розуміти особливий вид юридично значущої по­ведінки, яка полягає у соціально шкідливих учинках суб'єкта права, у використанні недозволених конкретних форм у межах дозволеного законом загального типу пове­дінки, що суперечить цільовому призначенню права.

Стаття 82

Наслідки відводу слідчого судді, судді

1. Уразі задоволення заяви про відвід (самовідвід) слідчого судді кримінальне про­вадження передається на розгляд іншому слідчому судді.

2. У разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) судді, який здійснює судове провадження одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.

3. Уразі задоволення заяви про відвід (самовідвід) одного чи кількох суддів із скла­ду суду або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведених суддів із заміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів.

4. Слідчий суддя, суддя (судді), на розгляд яких передається кримінальне прова­дження або справа, визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

5. Якщо після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утворити новий склад суду, то вирішується питання про передання кримінального провадження до іншого суду в порядку, передбаченому цим Кодексом.

   1. Зазначена стаття закріплює наслідки відводу слідчого судді, судді в ході кримі­нального провадження. Загальні норми щодо відводу слідчого судді, судді визначені у ст.ст. 75, 76, 80, 81 КПК.

Оскільки у ході досудового провадження всі питання, віднесені до компетенції суду, розглядаються слідчим суддею, суддею одноособово, заявлений відвід розглядає інший слідчий суддя, суддя цього ж суду з винесенням вмотивованої ухвали.

Відповідно до ст. 372 КПК ухвала, що викладається окремим документом, скла­дається з: 1) вступної частини із зазначенням: дати і місця її постановлення; назви та складу суду, секретаря судового засідання; найменування (номера) кримінального провадження; прізвища, ім'я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, року, мі­сяця і дня його народження, місця народження і місця проживання; закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа; сторін кримінального прова­дження та інших учасників судового провадження; 2) мотивувальної частини із зазна­ченням: суті питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розгляда­ється; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів невра- хування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; 3) резолютивної частини із зазначенням: ви­сновків суду; строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

У ст. 81 КПК зазначено, що питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Відповідно до ч. 4 ст. 370 КПК вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримува­тися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді. Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, що не оголошується в судовому засіданні, а при­єднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення (ст. 375 КПК України).

У разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) слідчого судді кримінальне про­вадження передається на розгляд іншому слідчому судді.

2. Наслідки відводу слідчого судді, судді залежать від того, в якому складі суд здійснює судове провадження - одноособово або колегіально. Якщо судове прова­дження здійснюється суддею одноособово, то справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.

У разі заміни судді згідно з вимогами ст. 319 КПК України судовий розгляд спра­ви розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 319 та ст. 320 КПК.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 319 КПК суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здій­снювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1. сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2. суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового проваджен­ня та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадках, передбачених ч. 2 ст. 319 КПК, докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути ви­користані для обґрунтування судових рішень.

Якщо у справі є запасний суддя, її судовий розгляд продовжується. Судовий роз­гляд у такому разі закінчує суд у новому складі (ст. 320 КПК).

3. При колегіальному розгляді справи процесуальний порядок визначається кіль­кістю суддів, яким заявлено відвід. Так, відвід, заявлений одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, розглядається цим же скла­дом суду, без участі відведених суддів із заміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті колегіально про­стою більшістю голосів вмотивованою ухвалою.

Вмотивована ухвала слідчого судді, судді (суду) з приводу заявленого відводу під­лягає оголошенню в судовому засіданні. Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК судове рішен­ня проголошується прилюдно, негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

4. Слідчий суддя, суддя (судді), на розгляд яких передається кримінальне провадження або справа, визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК. Відповідно до цього порядку визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкрет­ного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуаль­ного документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що зна­ходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи доку­ментообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, за­твердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30, редагу­вання інформації в автоматизованій системі здійснюється уповноваженими на це корис­тувачами автоматизованої системи в разі виявлення неточностей, технічних описок або неповноти даних (п. 2.4). У разі задоволення відводу (самовідводу) судді (головуючого, судді-доповідача або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів), якому розподілено справу для розгляду, справа підлягає повторному автоматичному розподілу без урахування цього судді (суддів) (п. 3.1.10). Повторний автоматичний роз­поділ справи у визначених законодавством випадках (відвід, самовідвід судді, недопус­тимість повторної участі судді в розгляді справи, відсутність допуску або дозволу до роботи з документами, що містять інформацію з обмеженим доступом, тощо) здійсню­ється за письмовим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов'язки) згідно з додатком № 1 до зазначеного Положення (п. 3.1.13).

Статтею 376-1 КК України за незаконне втручання в роботу автоматизованої сис­теми документообігу суду передбачена кримінальна відповідальність.

5. У випадку, якщо після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утвори­ти новий склад суду, то вирішується питання про передання кримінального прова­дження до іншого суду в порядку, передбаченому КПК (ст. 34). Відповідно до цього порядку кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо:

1. до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил територіальної підсудності;

2. після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити новий склад суду для судового розгляду;

3. обвинувачений чи потерпілий працює або працював у суді, до підсудності яко­го належить здійснення кримінального провадження;

4. ліквідовано суд, який здійснював судове провадження.

До початку судового розгляду у виняткових випадках кримінальне провадження може бути передано на розгляд іншого суду за місцем проживання обвинуваченого, більшості потерпілих або свідків з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального провадження. Питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішу­ється колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п'яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала. Питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрис­дикції різних апеляційних судів, а також про направлення провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого вирішується колегією суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п'яти днів з дня внесен­ня такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Суд, якому направлено кримінальне провадження з іншого суду, розпочинає судо­ве провадження зі стадії підготовчого судового засідання незалежно від стадії, на якій в іншому суді виникли обставини, передбачені ч. 1 ст. 34 КПК.

Стаття 83

Наслідки відводу слідчого, прокурора, захисника, представни­ка, експерта, спеціаліста, перекладача

1. У разі задоволення відводу слідчого, прокурора у кримінальному провадженні повинні бути невідкладно призначені відповідно інший слідчий - керівником органу досудового розслідування або інший прокурор - керівником органу прокуратури.

2. У разі задоволення відводу експерта, спеціаліста або перекладача до кримі­нального провадження повинні бути залучені інші учасники у строк, визначений слідчим суддею, судом.

3. Уразі задоволення відводу захисника, представника слідчий суддя, судроз 'яснює підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому, цивільному позивачу, цивільному відпо­відачу його право запросити іншого захисника, представника та надає йому для цього під час досудового розслідування не менше двадцяти чотирьох годин, а під час судового провадження - не менше сімдесяти двох годин. Якщо підозрюваний, обви­нувачений у кримінальному провадженні, коли залучення захисника є обов'язковим, протягом цього часу не запросить іншого захисника, слідчий, прокурор, слідчий суд­дя, суд самостійно залучають захисника в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу.

1. Належне виконання слідчим, прокурором обов'язків, направлених на вирішен­ня завдань кримінального судочинства, несумісне з наявністю у нього особистої (прямої чи опосередкованої) заінтересованості у кримінальному провадженні.

У ч. 3 ст. 37 КПК передбачено, що якщо прокурор, який у відповідному кримі­нальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу проку­ратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінально­му провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керів­ником відповідного органу прокуратури.

Відповідно до ст. 81 КПК усі інші відводи (крім випадків, зазначених у ч. 1 цієї статті) під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

У разі задоволення відводу слідчого у кримінальному провадженні керівником органу досудового розслідування повинен бути невідкладно призначений інший слід­чий. Закон не роз'яснює, у який проміжок часу має бути призначений інший слідчий або прокурор. При цьому вживається термін «невідкладно». Тлумачення якого (невід­кладний - якого не можна відкладати, треба здійснювати, розв' язувати негайно) дає підстави зробити висновок, що це питання має бути вирішено негайно.

Відповідно до ст. 3 КПК керівником органу досудового розслідування є начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу вну­трішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням подат­кового законодавства, органу державного бюро розслідувань та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Керівник органу досудового розслідування уповноважений відсторонювати слід­чого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціа­тивою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування (ст. 39 КПК).

У разі задоволення відводу прокурора в кримінальному провадженні керівником органу прокуратури повинен бути невідкладно призначений інший прокурор. Відпо­відно до ст. 3 КПК керівником органу прокуратури є Генеральний прокурор України, прокурор Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя, міжра­йонний прокурор, прокурор міста, району, прирівняні до них прокурори та їх заступ­ники, які діють у межах своїх повноважень.

Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досу- дового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питан­ня про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призна­чення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування (ст. 36 КПК).

2. Про поняття і правовий статус експерта, спеціаліста або перекладача див. ко­ментар до ст.ст. 68-72 КПК.

На експерта, спеціаліста або перекладача поширюються загальні правила вирі­шення питання про відвід, визначені у ст.ст. 80, 81 КПК.

У разі задоволення відводу експерта, спеціаліста або перекладача до криміналь­ного провадження повинні бути залучені інші учасники у строк, визначений у вмоти­вованій ухвалі слідчим суддею, судом. Враховуючи той факт, що питання про заміну слідчого або прокурора має вирішуватися негайно, вважаємо, що строк, протягом якого повинні бути залучені інші учасники кримінального провадження, має бути мінімальним проміжком часу, що забезпечить розгляд справи у розумний строк (про поняття «розумний строк» див. коментар до ст. 28 КПК).

Експерт та спеціаліст можуть бути залучені сторонами кримінального проваджен­ня згідно з вимогами ст.ст. 69, 71 КПК. Сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача) у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або доку­ментів (ст. 68 КПК).

Сторони кримінального провадження або слідчий суддя, суд не мають права у той же час виконувати функції перекладача, навіть якщо вони володіють мовою, з якої треба перекладати.

2. Про поняття і правовий статус захисника, представника див. коментар до ст.ст. 45-54, 58, 63 КПК.

Якщо під час досудового розслідування задоволено відвід захисника, представни­ка, то протягом двадцяти чотирьох годин підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач мають право запросити іншого захисника, представника.

Якщо під час судового провадження задоволено відвід захисника, представника, то протягом сімдесяти двох годин підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, цивіль­ний позивач, цивільний відповідач мають право запросити іншого захисника, пред­ставника.

У разі якщо підозрюваний, обвинувачений у кримінальному провадженні протягом вищезазначеного часу не запросили іншого захисника у випадку, коли залучення за­хисника є обов'язковим (ст. 52 КПК), слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд самостій­но залучають захисника в порядку, передбаченому ст. 49 КПК.

Цей порядок передбачає наступне. Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою, а підозрю­ваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутності коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисни­ка, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. Захисник може бути залучений слідчим, прокурором , слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених за­коном, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

У зазначених вище випадках слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), упо­вноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адво­ката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазна­чені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні. По­станова (ухвала) про доручення призначити адвоката негайно направляється відпо­відному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов' язковою для невідкладного виконання.

Відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 року № 3460-УІ під безоплатною правовою допомогою розуміють правову до­помогу, що гарантується державою і повністю або частково надається за рахунок коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів та інших джерел.

Виділяють первинну і вторинну безоплатну правову допомогу. Згідно зі ст. 9 вка­заного Закону суб'єктами надання безоплатної первинної правової допомоги в Укра­їні є: 1) органи виконавчої влади; 2) органи місцевого самоврядування; 3) фізичні та юридичні особи приватного права; 4) спеціалізовані установи.

Відповідно до ст. 15 суб'єктами надання безоплатної вторинної правової допо­моги в Україні є: 1) центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги; 2) адвокати, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом; 3) адвокати, включені до Реєстру адво­катів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на тимчасовій основі на підставі договору.