учебник_теория государства и права_vlasova_duel_zanina
.pdf
Тема 19. Современные правовые системы
Немецкий ученый К. Цвайгерт классификацию существующих правовых систем проводит на основе такого критерия, как «правовой стиль».
Факторами, которые определяют стиль в рамках теории правовых семей, являются: «1) историческое происхождение и развитие правовой системы; 2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты; 4) правовые источники
иметоды их толкования; 5) идеологические факторы»1. На основе этого автор выделял восемь правовых кругов (семей): романский, германский, скандинавский, общего права, дальневосточный, социалистический, право ислама
ииндусское право.
Американские ученые Дж. Мэрримен и М. Кларк в современном мире выделили следующие правовые семьи: цивильное право, общее право, социалистическое право, а также группу, включающую все остальные правовые системы (исламское, индусское, иудейское, корейское, японское право и обычное право Африки)2. В основе данной классификации в качестве критерия авторы выделяют правовые традиции.
Профессор Ю.А. Тихомиров выделяет континентальную (романо-герман- скую) правовую систему, систему общего права, социалистическое право, правовые системы религиозно-нравственной ориентации, систему североевропейского права, латиноамериканское право и «кочующее» право3.
Профессор Х. Бехруз на основе общецивилизационных критериев, отражающих идеологические, политические, религиозные, культурные особенности формирования и развития общества и оказывающих влияние на процесс формирования, развития и функционирования правовых систем и правовых критериев, включающих правовые традиции, правопонимание, систему источников права, особенности происхождения и эволюцию различных правовых систем, структуру права, юридическую технику выделил следующие правовые семьи: 1) семья традиционного права (обычного права); 2) семья традиционно-этического права (дальневосточное право); 3) семья религиозного права (иудейское, индусское и исламское право); 4) семья законодательного права (романо-германская правовая семья); 5) семья прецедентного права (общего права); 6) семья смешанного права (латиноамериканская правовая семья и скандинавская правовая семья)4.
1Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.1. Основы. М., 2000. С. 108.
2Merryman J.H., Clark D. Comparative Law: Western European and Latin American Systems. N.Y., 1978. P. 26.
3Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 112–140.
4Бехруз Х. Сравнительное правоведение. Одесса, 2008. С. 111–127.
201
Теория права
19.3. Романо-германская правовая система
Романо-германская правовая система возникла в XII–XIII вв. в результате рецепции римского права. Она сформировалась в странах континентальной Европы, поэтому достаточно часто в научной литературе ее называют «континентальной».
Романо-германская правовая система существует в Германии, Франции, Испании, Италии и других странах континентальной Европы, а также в странах Латинской Америки, большинстве государств Африки, странах Ближнего и Дальнего Востока и ряде других стран.
Все страны, входящие в романо-германскую правовую семью, несмотря на некоторые различия, имеют общие черты.
Во-первых, все страны сформировали собственное право на основе рецепции римского права.
Во-вторых, во всех странах указанной правовой семьи юридическая наука признает деление права на публичное и частное, выделяет отрасли и институты права.
В-третьих, доктринальный характер романо-германского права. Эта правовая система сложилась благодаря деятельности таких ученых, как Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта, Р. фон Иеринг и др., сформулировавших и обосновавших основные принципы формирования и развития данной правовой системы, правовые доктрины и правовые категории.
В-четвертых, основным видом систематизации действующих правовых норм является кодификация. Первоначально слово «кодекс» использовалось для обозначения сборника, объединяющего в себе различные законы. В XIX в. этим термином обозначали компиляции, содержащие принципы общего права, действовавшего в том или ином государстве. На сегодняшний день кодекс — это единый нормативный правовой акт, содержащий нормы права, относящиеся к одной отрасли.
В-пятых, признание закона в качестве акта высшей юридической силы в системе источников права, который закрепляет основы правового регулирования общественных отношений и тем самым обеспечивает единство правового регулирования, осуществляемого органами исполнительной власти.
Помимо вышеуказанных особенностей для стран романо-германской правовой семьи характерны: абстрактный характер норм права, специфика подготовки юридических кадров, выраженная в глубокой теоретической подготовке с последующим получением практических навыков, сходство в методах работы юристов, приоритет материального права и некоторые другие черты.
В систему источников романо-германского права входят нормативные правовые акты, обычаи, общие принципы права, правовая доктрина.
Закон играет важную роль в формировании всей правовой системы и рассматривается широко — как нормативный правовой акт, исходящий от законодательного, а в некоторых странах и от исполнительного органа, обладающего
202
Тема 19. Современные правовые системы
законотворческими полномочиями. Все законы, действующие в странах романогерманской правовой семьи, представлены в виде иерархической системы. Верхнюю ступень этой системы занимает писаная конституция (или конституционные законы), которая обладает высшей юридической силой и составляет основу длявсегозаконодательства, далееследуюткодексыитекущеезаконодательство.
Кодексы в странах романо-германской правовой семьи представляют со-
бой нормативные правовые акты, которые, как уже было отмечено ранее, объединяют в систематизированном виде нормы, относящиеся к определенной отрасли права.
Обычай, как источник права в романо-германской правовой системе, исполь-
зуетсятремяспособами: вдополнениекзакону, помимозаконаипротивзакона. В дополнение к закону (secundum legem) обычай используется в случаях,
когда невозможно без обращения к нему определить, что «поведение определенного лица ошибочно», узнать, «является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обстоятельства»1. Порядок и условия использования обычая закрепляются законом.
Обычай действует «кроме закона» (praeter legem) в отношениях, не урегулированных законом. Роль обычая в этих ситуациях ограничена законодательством и имеет второстепенное значение.
Обычаи применяются «против закона» (adversus legem) очень редко, так как суды «не любят выступать против законодательной власти»2. Поэтому в законодательстве большинства государств романо-германской правовой семьи устанавливается правило, согласно которому обычай не может противоречить закону.
Что касается судебного прецедента, то на сегодняшний день в большин-
стве стран романо-германской правовой семьи формально он не признается источником права, хотя широко издаются сборники судебной практики. Такое отношение к судебному прецеденту обусловлено тем, что, во-первых, исторически романо-германская правовая система складывалась на основе «университетского», а не «судейского» (как в англосаксонской правовой системе) права, во-вторых, за судьей всегда признавалась роль правоприменителя, а не творца права.
Российская правовая система. Она также входит в романо-германскую правовую семью. Наша страна, как любое другое государство, не просто воспринимает основные черты и положения данной правовой семьи, а привносит в нее свои собственные исторические и культурные особенности. «Свой путь к праву Россия искала вместе с другими странами, в первую очередь ев-
1Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 95.
2Там же.
203
Теория права
ропейскими, на общем поле, в едином пространстве. В целом этот путь — позитивистский, на нем лежат все свершения отечественной юридической науки, все ее трудности и заблуждения … Общий тон правовой культуры России был европейским. В романо-германскую правовую семью она была втянута объективно, силою собственных экономических, социальных и культурных проблем, но держалась она там достаточно обособленно, приглядываясь и к другим правовым моделям»1.
Для российской правовой системы характерны следующие черты.
Во-первых, формирование в результате рецепции римского права. Римское право оказало влияние на процесс становления и развития русского права: — «в Х веке с Византией было заключено четыре договора: в 907 и 911 годах князем Олегом, в 945 году князем Игорем, в 972 году князем Святославом. В этих договорах содержалось смешанное русско-византийское право с преобладанием, однако, в его составе русских обычаев… В ХI веке был подготовлен крупный законодательный акт — «Русская Правда», представлявшая собой своеобразную обычно-правовую инкорпорацию, составленную из княжеских уставов, обычного права и византийских актов»2.
В дальнейшем, в процессе исторического развития, российское право не раз взаимодействовало с римским, заимствуя из него понятийный аппарат и некоторые правовые конструкции, прежде всего, через догму и законодательство Германии, Франции и других стран. И на сегодняшний день римское частное право не предано забвению, его изучают студенты в процессе получения юридического образования.
Во-вторых, основными источниками права в Российской Федерации являются нормативные правовые акты, к которым относятся законы и подзаконные нормативные правовые акты. Все они составляют четкую, иерархически построенную систему, во главе которой находится Конституция, имеющая в соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции РФ 1993 г. высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории государства. Конституция РФ имеет писаный характер и является основой всего законодательства, что также характеризует Российскую Федерацию как страну романо-германской правовой семьи.
Среди законов России выделяют федеральные конституционные законы, федеральные законы, законы субъектов РФ. Федеральные конституционные законы введены в практику правового регулирования Конституцией РФ, принятой 12 декабря 1993 г. Данные законы принимаются только по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ, и только по предметам ведения Российской Федерации, а также имеют прямое действие на территории РФ.
1Мальцев Г.В. Понимание права: Подходы и проблемы. М., 1999. С. 17.
2Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 93, 94.
204
Тема 19. Современные правовые системы
В систему подзаконных нормативных правовых актов входят акты Президента РФ, Правительства РФ, министерств и ведомств, акты региональных и местных органов власти. Подзаконные нормативные правовые акты издаются на основании и во исполнение закона, не должны ему противоречить, обеспечивают действие законов с учетом региональных особенностей. Юридическая сила подзаконных нормативных правовых актов зависит от положения и компетенции принявшего их государственного или иного органа, а также от характера самого нормативного правового акта.
В-третьих, основным видом систематизации нормативных правовых актов в романо-германской правовой семье является кодификация. В нашей стране основы кодификации были заложены в дореволюционный период (в частности, М.М. Сперанским), развивались в советское время и используются сегодня. Практически все отрасли права имеют в своей основе кодексы.
В-четвертых, главная роль в формировании права в России всегда отводилась и отводится законодателю. И хотя помимо законотворчества в России используются и другие виды правотворчества (например, референдум, правотворчество отдельных должностных лиц и государственных органов) на плечи законодателя ложитсяосновноебремя поформированиюнормативно-правовойбазы.
В-пятых, для системы российского права характерно деление на публичное и частное право, а также на отрасли и институты1.
19.4. Англосаксонская правовая система
Англосаксонская правовая система (или система общего права) сформировалась в Англии после нормандского завоевания 1066 г. и уже позднее распространила свое влияние на другие страны, «Всю историю общего права в значительной ее части следует рассматривать исключительно как историю английского права, а затем, со времени распространения общего права на другие страны, и как историю общего права других стран».2
Следует отметить, что термин «общее право» имеет несколько значений. Он употребляется, во-первых, для обозначения прецедентного права в противоположность статутному («писаному»), во-вторых, в целом для обозначения английского права, в-третьих, для обозначения группы правовых систем, специфика которых обусловлена главным образом особенностями судебной деятельности3.
Помимо Англии (не всей Великобритании, так как, например, Шотландия и Северная Ирландия не подчиняются английскому праву, а в большей сте-
1Подробнее см. тему 13.
2Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. С. 371.
3Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 3, 4.
205
Теория права
пени отражают традиции континентального права) к странам англосаксонской правовой семьи относятся США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и ряд государств, являющихся членами Британского содружества.
Англосаксонская правовая система характеризуется следующими особенностями.
Во-первых, англосаксонское право создавалось юристами-практиками, а потому основу права составляют судебные решения (прецеденты).
Во-вторых, влияние римского права на развитие английского общего права было незначительным. Несмотря на то, что около 400 лет (до начала V в.) в стране существовало римское господство, римское право не получило широкого признания. Основная причина состоит в том, что общее право изначально складывалось как право судебной практики по принципу «подобия», т.е. дела, схожие по обстоятельствам, рассматривались сходным образом, а потому абстрактный характер нормримского праваневоспринималсяпрактикойанглийскихсудов.
В-третьих, полный или почти полный отказ от кодификации права. В англоамериканской литературе выдвигаются следующие аргументы «против» кодификации: «кодекс препятствует естественному развитию права и «замораживает» его; кодекс не может предвидеть и охватить все возможные случаи, которые возникнут в реальной жизни; он построен на логике и требует бездумного подчиненияей, ноестественноеразвитиеправазависитотжизненногоопыта, анеот логики; кодекспреувеличиваетрольпарламентавзаконодательстве»1.
В-четвертых, приоритетное значение процессуального права перед материальным. Такое положение обусловлено ролью практики в формировании англосаксонского права, так как исторически сложилось положение, при котором «процессуальные вопросы выдвигались на первый план для английских юристов»2.
Исторически данная правовая семья сформировалась как семья судейского или прецедентного права, а потому основным ее источником является судебный прецедент — решение органа правосудия, вынесенное по конкретному юридическому делу, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела.
Судебный прецедент появляется в результате решения, вынесенного судебным органом по конкретному делу, и это решение впоследствии создает определенный строго применяемый образец. Суть доктрины прецедента за-
1Осакве Кр. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. 2001. № 4. С. 16.
2Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 241.
206
Тема 19. Современные правовые системы
ключается в обязанности судей следовать решениям судов более высокого уровня1.
Судебный прецедент обладает силой, исходя из правила stare decisis (решить дело так, как было решено ранее). При этом следует учитывать еще один момент: прецедент создается не всеми судами, а только высшими, решения (прецеденты) нижестоящих судов являются только убеждающими.
Другим источником англосаксонского права является закон (статут, акт парламента). Его дополняют различные подзаконные акты, которые именуются как делегированное или вспомогательное законодательство.
Законы в англосаксонской правовой системе классифицируются по различным основаниям, например, по юридической силеих можно подразделитьнаконституционные и обычные (или текущие). К конституционным законам относятся сами конституции, а в странах, где не существует единых текстов конституций (в частности, Англия и Канада), — конституционные акты. При этом в Англии, вследствие отсутствияписанойконституции, законы немогутбытьпризнаны неконституционными, а для того, чтобымежду действующими законами не возникало проти-
воречий, существует «презумпция приоритета более позднего закона над более ранним»2.
Следующий источник права — обычай.
В англосаксонском праве функции обычая как источника права весьма ограничены. В Англии суды придают законную силу обычаю, если он существовал до 1189 г. (этадатазакреплена Первым Вестминстерским статутом1275 г.). Приэтом заинтересованная сторона не обязана доказывать в суде древность обычая, она выиграет дело, если другая сторона не докажет, что обычай не мог существовать до 1189 г. Примером такого обычая является существовавший испокон веков в Англии обычай рыбаков развешивать для сушки рыбацкие сети на песчаной отмели внезависимостиотналичиясогласиясобственникабереговойполосы3.
Определяя место правовой доктрины в системе источников англосаксонского права, следует отметить, что отношение к ней в разные периоды истории было неодинаково. Формировалась правовая доктрина на основе судебной практики. Связано это было с тем, что долгое время подготовка юристов в учебных заведениях Англии осуществлялась не специальным профессор- ско-преподавательским составом, а практикующими юристами, которые опирались в обучении на прецеденты. Благодаря судебной практике сложились основные положения английской правовой доктрины, которая в большей своей части представляет комментарии и описания судебной практики.
1См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 28.
2Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 74.
3См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 162.
207
Теория права
19.5. Мусульманское право (правовая система)
Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим исламским государством1 зародилось и получило свое развитие в VII–X вв. в Арабском халифате. В своей основе эта правовая система имеет религию ислама и характеризуется своеобразием правовых положений и источников права.
К странам мусульманского права относятся Иран, Ирак, Пакистан, Саудовская Аравия и др., но следует сделать оговорку: на сегодняшний день во многих мусульманских странах (например, Египте, Сирии, Турции и др.) наряду с мусульманским правом действует и светское право. Такой дуализм в правовой системе связан с тем, что, начиная со второй половины XIX в., мусульманское право подверглось воздействию европейского и восприняло от него многие правовые институты, что привело к ограничению сферы действия непосредственно мусульманского права, например, в Египте в 1876 г. начал действовать Гражданский кодекс, принятый по французскому образцу, в Тунисе, Иране, Алжире и др. были приняты конституции и законы, но, несмотря на эти изменения, мусульманскоеправоостаетсяреальнодействующим.
Характеризуя мусульманское право, можно выделить специфические черты и особенности.
Во-первых, религиозный характер права. «Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда»2. Эти предписания даны обществу и государству, они неизменны, и их нужно строго соблюдать. Религия ислама содержит теологию (от гр. theos — Бог и logos — учение) — систему религиозных доктрин, вероучений о сущности Бога, об истинности религиозных предписаний, и шариат (в букв. понимании — «надлежащий путь» или «путь следования»), содержащий религиозные и правовые нормы. Шариат предписывает правила поведения верующих и является, по сути, мусульманским правом. При этом если одна из сторон в регулируемых отношениях не является мусульманином, то мусульманское право не действует, уступая место светскому праву.
Во-вторых, источниками права являются религиозные нормы, в которых наибольшее внимание уделяется не правам, а обязанностям человека. Объем обязанностей определен четкими границами (Бог возлагает на каждого чело-
1Саидов А.Х. Указ. соч. С. 296.
2Там же.
208
Тема 19. Современные правовые системы
века то, что он может нести)1, но и права человека не остаются без должного закрепления. Неуважение к правам влечет ответственность, налагаемую мусульманским судьей.
В-третьих, второстепенная роль и значение нормативно-правового регулирования и признание доктрины одним из источников права. В соответствии с религиозной доктриной ислама право имеет божественное происхождение. Коран является главным источником мусульманского права, это неоспоримый факт, но вместе с тем его положений было недостаточно для регулирования всех отношений, возникающих между мусульманами, а кроме того, возникали ситуации, о которых в Коране не упоминалось. Поэтому большинство норм мусульманского права было создано ученымибогословами и юристами в процессе иджтихада. Иджтихад (в переводе с араб. — «усердие») представляет, по сути, право мусульманских правоведов толковать Коран и Сунну и решать спорные вопросы, не урегулированные этими источниками. «Это был метод, в котором нуждались компетентные лица (фукаха), поставившие разум на службу религии. Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран — Сунна) и человеческого разума»2. Применяя иджтихад, мусульманские правоведы не создавали нового правила, а получали его из многозначных предписаний или общих принципов шариата. На выработанные положения судьи ссылались при рассмотрении дел. К Х в. мусульманское право было сформировано и «двери иджтихада» были закрыты, т.е. дальнейшее развитие мусульманского права прекратилось, а применению подлежали уже сложившиеся предписания.
В-четвертых, казуальный характер норм мусульманского права, их архаичность. Так, мусульманское право, сложившееся в VII–X вв. и ставшее одной из самых крупных правовых систем мира, и на сегодняшний день в своих основных положениях не претерпело изменений. «Стремление открыть сегодня «дверь обновления» характерно для рационально мыслящих представителей мусульманского мира… Однако не так-то просто убедить в этом неподготовленную массу мусульман»3. Поэтому если и допускаются какиелибо изменения в мусульманском праве, то незначительные.
В-пятых, мусульманское право, основанное на оригинальных источниках, не имеет систематизации и деления на отрасли, не выделяет частное и публичное право.
1Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 308.
2Там же. С. 312.
3Там же. С. 322.
209
Теория права
Основным источником мусульманского права является Коран. Это свя-
щенная книга мусульман, содержащая проповеди пророка Мухаммеда, основанные на откровениях Аллаха и произнесенные им в Мекке и Медине. Коран содержит религиозно-нравственные и правовые предписания по различным вопросам. Правовые положения Корана включают строфы, посвященные личному статусу, вопросам гражданского и уголовного права, судебной процедуре, конституционному и международному праву, экономике и финансам.
Вторым по важности источником мусульманского права является Сунна — сборник преданий, содержащий рассказы (хадисы) о жизни и поведении пророка Мухаммеда, его высказывания, собранные и воспроизведенные последователями. Сунна сложилась в VII–IX вв. и так же как Коран содержит не только правовые положения, но и значительную часть нравственно-религиоз- ных предписаний.
Третьим источником мусульманского права является Иджма — это основанное на Коране и Сунне и созданное мусульманскими правоведами и богословами общее решение (заключение) об обязанностях правоверных. Иджма является источником для рассмотрения и разрешения правовых вопросов. Судья (кади) не может сам толковать положения Корана или Сунны, а основывает свое решение на книгах, содержащих решения авторитетных исламских правоведов (иджму), поэтому можно говорить о том, что иджма является практическим источником мусульманского права.
Четвертым источником мусульманского права является Кияс — суждение по аналогии, предписывающее применение Корана, Сунны и Иджмы к новым сходным случаям. При этом применение Кияса не ведет к созданию новой нормы, а направлено на разрешение частного случая. «Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права»1.
Обычай не входит в систему источников мусульманского права, но в то же время и не отвергается мусульманским сообществом.
Основные понятия:
Правовая семья — совокупность правовых систем отдельных стран мира, обладающих сходными признаками и чертами.
Правовая система — совокупность всех правовых явлений и процессов, существующих в стране.
Рецепция (от лат. receptio — принятие) — заимствование или воспроизведение чего-либо, например, рецепция римского права.
1 Там же. С. 314.
210