учебник_теория государства и права_vlasova_duel_zanina

Тема 11. Источники права

11.3. Судебный прецедент

Судебный прецедент (лат. praecedens, praecedentis) — идущий впереди,

предшествующий) — ранее принятое решение суда по конкретному делу, ставшее образцом при разрешении аналогичных дел в будущем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.

Как официальный источник права он востребован в странах англосаксонской правовой семьи1 (Англия, большая часть штатов США, Австралия, Канада, Северная Ирландия, Новая Зеландия, а также 36 бывших колоний Британской империи — членов Содружества наций). В Скандинавских странах — Дании, Норвегии, Финляндии, Швеции, Исландии, атакжевПортугалии— судебныйпрецедент является важным источником права. В других правовых системах судебный прецедентнерассматриваетсятаковым, например, вправестранВосточнойЕвропы2.

ВВеликобритании судебные прецеденты создаются Верховным судом и Палатой Лордов. Судебные прецеденты высшего суда являются обязательными для нижестоящих судов. Суд не может отказаться от созданного им прецедента, который может быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом.

ВСША в отличие от Великобритании правило жесткого судебного прецедента не применяется, и он может быть создан не только высшими судебными инстанциями, но и нижестоящими судами.

Встранах романо-германской правовой системы судебный прецедент не всегда признается источником права, хотя судебные решения в Германии, Греции, Италии, Швейцарии, Швеции содержат ссылки на предыдущие решения. Во Франции судебная практика Конституционного совета является источником конституционных норм.

НеоднозначноотношениексудебномупрецедентуивРоссии. Одниправоведы

соговоркамипризнаютегоисточникомправа, другиеотрицаютегосуществование

вотечественной правовой системе по мотивам противоречия такого признания конституционному принципу разделения властей, несоответствия характерным особенностям романо-германской правовой семьи, умаления роли и значения законаидр. Официальносудебныйпрецедентнеявляетсяисточникомправа.

11.4. Нормативный договор

Нормативный договор — соглашение между двумя и более субъектами правотворчества, устанавливающее взаимные права и обязанности, имеющие нормативный характер.

1См. подробнее: тема 19.

2Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 568.

111

Теория права

Нормативный договор отличается от других источников права тем, что он устанавливается не властным решением, как нормативный правовой акт, а добровольным соглашением относительно самостоятельных правотворческих субъектов. Вместе с тем виды таких договоров, круг субъектов, имеющих право на их заключение, процедуры их заключения, исполнения и взаимной ответственности за их невыполнение предусматриваются законом, и только в этом случае они имеют юридическую силу.

По критерию действия в пространстве нормативные договоры подразделяются на две основные группы: внутригосударственные договоры и международные договоры Российской Федерации.

Конституция России устанавливает следующие виды внутригосударственных нормативных договоров:

•Федеративный договор от 31 марта 1992 г.;

•договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации (республик в составе Российской Федерации, краев и областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов);

•договоры между органами государственной власти субъектов Россий-

ской Федерации и др.1 Второй вид нормативных договоров — международный договор Россий-

ской Федерации. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью правовой системы России. Если международным договором установлено иное положение, чем в законе, то применяется международный договор.

Международный договор Российской Федерации — это «международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» (ст. 2 Федеральногозакона«ОмеждународныхдоговорахРоссийскойФедерации»).

В целом для международного договора, как, впрочем, и для другой группы международных источников права (общепризнанных принципов и норм международного права), характерно то, что их «творит» не одно определен-

1 См. подробнее: Чертков А.Н. Механизм разграничения полномочий между федеральными и региональными органами и повышение эффективности осуществления государственной власти // Законодательство и экономика. 2007. № 1.

112

Тема 11. Источники права

ное государство в лице своих органов или граждан, они появляются в результате совместной деятельности различных государств. В них выражена коллективная воля народов этих государств, выступающих субъектами международного права.

Нормативные договоры также широко используются, например, в трудовом праве. Наиболее распространенным его видом являются коллективные договоры, регулирующие трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на предприятии, в организации, между работодателем и профсоюзами.

11.5. Юридическая доктрина

Правовая доктрина — учение, научная или философская теория, система идей и взглядов по вопросам государства и права.

Впервые мнения известных ученых-юристов стали широко использоваться в римском праве при возникновении у сторон в судебном процессе спорных вопросов о применении права. Позиции таких юристов судья рассматривал как общеобязательное правило поведения — источник римского права. В случае отсутствия единства в их взглядах судья наделялся правом собственного выбора мнения.

Доктрина играет роль ведущего источника права в мусульманском праве (фикх), а основой выступает шариат. Нормы и принципы, сформулированные доктриной, на практике иногда значительно расходятся с первоначальным значением священных текстов. Доктрина не связана их буквальными формулировками. В результате анализа правовой доктриной предписания шариата становятся относительно самостоятельными. В некоторые из них доктрина вкладывает правовой смысл, а другие становятся для нее основой для формулирования правовых выводов.

Российская правовая система далека от практики, основывающейся на применении судом доктринальных выводов, в то время как, например, в Австрии судьи в обоснование своих решений по определенным делам ссылаются на научные воззрения Г. Кельзена1.

Доктрина оказывает значительное воздействие на формирование права, содержание текущего законодательства. Однако нельзя не отметить обозначившуюся в последние десятилетия тенденцию к уменьшению значимости доктрины как источника права.

1Хабриева Т.Я. Доктринальное и компетентное толкование Конституции // Известия вузов. Правоведение. 1998. № 1. С. 25.

113

Теория права

11.6. Религиозные тексты

Религиозные нормы — правила поведения, которые регулируют отношения между людьми, возникающие на основе их религиозных представлений. Они представляют собой своды правил, обычаев, направляющих человека к формированию «правильного», проповедуемого конкретной религией образа жизни — соблюдению религиозных ритуалов и обрядов (например, поста, молитвенного распорядка дня и т.д.).

Религиозные нормы в современном светском государстве не оказывают большого влияния на формирование права, хотя авторитет религиозных норм может сыграть положительную роль в правоприменении. Однако иногда они способствуют росту социальной напряженности, когда большая часть граждан страны является светским населением. Такая ситуация имеет место в Израиле, где к вопросам брака и развода, рассматриваемым религиозными судами, применяется религиозное право. В других семейных вопросах оно применяется, только если все стороны достигли соглашения. Религиозные люди полагают, что сферу применения религиозных норм следует расширить. Светские граждане, которые составляют более чем три четверти населения, полагают, что вполне достаточно и существующей. Такое положение дел нарушает права человека в той степени, в какой нет гражданского брака и гражданского развода1.

Религиозные тексты как источник права имеют ограниченное применение в мировой практике и обладают юридической силой в арабских и некоторых других странах, входящих в систему мусульманского права.2 Основными источниками мусульманского права являются Коран и Сунна, которые не содержат в себе ясно выраженных правил поведения, указаний на права и обязанности сторон.

Коран — главная священная книга мусульман. Он представляет собой фундаментальный богословский труд, выступающий моральной и религиоз- но-философской основой мусульманского государства и права, отправным пунктом их возникновения и развития.

Сунна представляет сборник адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных рядом богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными хадисы, каждый их которых является преданием о поступках и изречениях Мухаммеда.

Другим источником права выступает иджма — согласованное заключение древних правоведов и знатоков ислама об обязанностях правоверных.

1Barak A. Some Reflections on the Israeli Legal System and it’s Judiciary // Electronic Journal of Comparative Law. 2002. Vol. 6.1. April.

2Подробнее см. тему 19.

114

Тема 11. Источники права

Иджма служит средством преодоления пробелов в мусульманском праве в случаях, когда Коран и Сунна не дают ответа на возникающие вопросы1.

Религиозные тексты (священные писания) также выступают источниками иудейского права. К ним относится Библия, представляющая сборник священных книг христианства. Она делится на две крупные части: Ветхий Завет, в составе которого находятся книги, написанные до пришествия Христа, и Новый Завет, содержащий книги, написанные после появления Христа. Ветхийи Новый Заветы складываются из книг, делящихся на главы, а затем на стихи. Книги Ветхого Завета («еврейской Библии») делятся на три группы. Первую группу священных книг называют пятикнижием Моисея, или Торой. Пятикнижие (Тора) выступает самостоятельным источником права. Вторую группу образуют ранние и более поздние книги пророков — Небиим. Третью группу заключают все остальныесвященныекнигиподобщимназванием Кетубим.

Одним из важнейших источников иудейского права является Талмуд — собраниедревнихсвященныхписаний, относящихсякпериодусIV в. дон.э. поV в. н.э., содержащийнетолькотекстыписаний, ноитекстыихраввинскихтолкований2.

11.7. Нормативные правовые акты, их виды3

Нормативный правовой акт — письменный документ, принятый компетентным правотворческим органом (органом государственной власти, местного самоуправления) или в результате прямого народного волеизъявления (референдума), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властное волеизъявление и направленный на регулирование общественных отношений3.

Можно выделить следующие признаки нормативного правового акта.

• Нормативный правовой акт имеет волевое содержание, т.е. выражает волю органов государственной власти, иных уполномоченных органов, определенных социальных групп.

В соответствии с Конституцией РФ и другими законами правом издания нормативных правовых актов обладают органы законодательной и исполнительной власти федерального уровня и уровня субъектов федерации, Президент РФ, органы местного самоуправления.

Каждый правотворческий орган имеет право на издание нормативных правовых актов только определенного вида (закон, указ, постановление, приказ и т.д.), закрепленного в Конституции или законе, и только по тем вопросам, регулирование которых входит в компетенцию правотворческого органа.

1Марченко М.Н. Указ. соч. С. 1022–1027.

2См.: Там же. С. 934–942.

3См.: Бошно С.В. Нормативные правовые акты Российской Федерации. М., 2005. С. 9.

115

Теория права

тивного правового акта неконституционным, незаконным, недействующим и не подлежащим применению.

11.7.1. Понятие закона. Виды законов Закон как вид нормативного правового акта обладает следующими

признаками:

•принимается высшим представительным (законодательным) органом — парламентом или непосредственно народом путем референдума (всенародного голосования);

•принимается, изменяется и дополняется путем особой законодательной процедуры;

•обладает высшей юридической силой, верховенством по отношению к иным внутригосударственным нормативным правовым актам. Конституция России в ч. 2 ст. 4 закрепляет правило: «Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации»;

•предусмотренные законом нормы регулируют наиболее важные общественные отношения, представляющие значительный общественный интерес, ценность и важность для государства и общества. Закон должен быть устойчив, стабилен и относительно неизменен;

•содержит нормы, обладающие большей степенью обобщенности и абстрактности, чем нормы подзаконных нормативных правовых актов.

Закон — это вид нормативного правового акта, принятого представительным органом государственной власти в особой процедуре либо путем прямого народного волеизъявления на референдуме, обладающий высшей юридической силой, регулирующий наиболее важные общественные отношения.

СредизаконовфедеральногоуровняглавноеместозанимаетКонституцияРФ. Следующим по иерархии после Конституции видом закона являются за-

коны о поправках к Конституции России. Их особое место в системе законов Российской Федерации обусловлено более сложной процедурой принятия: он должен быть принят квалифицированным большинством Федерального Собрания Российской Федерации и вступает в силу после одобрения органами законодательной власти не менее чем 2/3 субъектов Российской Федерации. После его введения в действие содержащиеся в нем поправки инкорпорируются в текст Конституции РФ.

Федеральные конституционные законы могут быть приняты только по вопросам, прямо предусмотренным самой Конституцией РФ, и в развитие ее положений.

118

Тема 11. Источники права

Наиболее многочисленной является группа федеральных законов. Они не должны противоречить Конституции РФ (ч. 1 ст. 15) и федеральным конституционным законам (ч. 2 ст. 76 Конституции РФ). В связи с возросшим темпом и объемом законодательной деятельности они регламентируют основные вопросы жизнедеятельности общества и государства и становятся ведущим источником права в России.

Федеральные законы бывают кодифицированными и некодифицированными (текущими).

Кодифицированные законы — это нормативные правовые акты базового характера, служащие юридической основой правотворческой деятельности российского парламента, главы государства, правительства, федеральных министерств, а также органов государственной власти субъектов федерации. Они содержат юридические предписания, играющие роль исходных положений для всей отрасли законодательства, развивают, изменяют, дополняют ее основы, обеспечивая ее сущность.

Законы субъектов РФ могут приниматься по вопросам совместного ведения и исключительного ведения субъектов РФ. Они не могут противоречить федеральным законам. В случае противоречия между федеральным законом

изаконом субъекта Федерации, изданным в сфере исключительного ведения субъектов РФ, действует закон субъекта РФ.

Вюридической практике используется такая форма закона, как модельный (рекомендательный) закон. Она предназначена исключительно для гармонизации законодательства различных государственных образований, унификации правовых систем (например, субъектов РФ, государств-членов СНГ)

июридической силой не обладает. Модельный закон представляет собой ти-

повой документ, содержащий рекомендации законодательным органам власти, варианты правотворческих решений1.

11.7.2. Подзаконные нормативные правовые акты, их виды

К подзаконным нормативным правовым актам Российской Федерации относятся:

• нормативные постановления палат Федерального Собрания Российской Федерации;

• нормативные указы и распоряжения Президента Российской Федерации;

• нормативные постановления Правительства Российской Федерации;

• нормативныеправовыеактыфедеральныхоргановисполнительнойвласти.

1 Там же. С. 118.

119

Теория права

Подзаконный нормативный правовой акт — это разновидность норма-

тивного правового акта, издаваемого компетентным органом на основе и во исполнение закона, для конкретизации и развития его положений.

Подзаконные нормативные правовые акты призваны развивать и конкретизировать положения закона. Следует подчеркнуть, что основная часть всех действующих норм права содержится в подзаконных нормативных правовых актах.

Основные признаки подзаконных нормативных правовых актов:

•закрепление в конституции, законе или ином нормативном правовом акте полномочия за определенным органом издавать нормативные правовые акты, основанные на законе;

•использование таких юридических оборотов, как «на основании и во исполнение закона», «не должны противоречить закону», «в соответствии с законом» и др.;

•осуществление конкретизации, детализации положений законов;

•принимаются в более простом порядке по сравнению с законом, что позволяет быстрее и оперативнее реагировать на изменение общественных отношений.

Основные понятия:

Источник права — форма внешнего выражения (объективирования) правовой материи (норм права).

Нормативный договор — соглашение двух или более субъектов правотворчества, направленное на установление, изменение или прекращение прав или обязанностей.

Нормативный правовой акт — письменный официальный документ, принятый компетентными органами законодательной или исполнительной власти либо непосредственно населением путем реализации форм прямого народного волеизъявления, содержащий нормы права и направленный на регулирование общественных отношений.

Правовая доктрина — совокупность теорий, концепций, взглядов ученыхправоведов о государстве и праве.

Правовой обычай — исторически первый источник права, представляющий санкционированное государством правило поведения, сложившееся в силу его многократного повторения.

Религиозные тексты — система правил поведения, регулирующих отношения между людьми на основе их религиозных представлений.

Судебный прецедент — ранее принятое решение суда, ставшее образцом при разрешении в будущем аналогичных дел судами равной или нижестоящей инстанции.

120