Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретические основы уголовно-правовой охраны собственности от преступлений, совершаемых путем обмана или злоупотребления доверием. Монография
.pdf
лица реальной возможности возвратить имущество его собственнику, а также совершение им попыток путем подлога или другим способом скрыть свои действия (п. 20 постановления)
1
.
Вид умысла — прямой. Лицо, совершившее хищение, осознавало, что противоправно, безвозмездно изымает и (или) обращает чужое имущество в свою пользу или в пользу других лиц,
предвидело неизбежность причинения ущерба собственнику или
иному владельцу этого имущества и желало причинения такого
ущерба
2
.
Особенностью волевого элемента умысла виновного является
то, что при хищении виновный желает навсегда лишить потерпевшего возможности владеть, пользоваться и распоряжаться
принадлежащим ему имуществом. Именно этим хищение отличается, например, от угона (ст. 166 УК), при котором пользование
чужим имуществом (транспортным средством) носит временный
характер
3
.
Д.Е. Савкин критикует преобладающее в теории уголовного
права мнение о том, что при совершении присвоения или растраты,
впрочем как и любого хищения, имеет место исключительно только
прямой умысел. Автор аргументирует свою позицию тем, «что волевой элемент умысла при присвоении и растрате должен характеризоваться, по их мнению, желанием наступления общественно опасных последствий в виде причинения материального вреда потерпевшему. Но правоприменительная практика по делам о присвоениях и растратах свидетельствует о том, что виновные зачастую
имели совершенно иное по своему характеру желание — присвоить
материальные блага для себя лично либо иным образом распорядится ими по своему усмотрению, при этом, как правило, безразлично относясь к общественно опасным последствиям для потерпевшего»
4
.
Имеющееся легальное определение хищения (в примечании 1 к
ст. 158 УК) содержит указание на цель совершения этого деяния.
Руководствуясь же теорией вины, мы вспомним, что наличие цели
в преступлении свидетельствует о том, что подобные деяния могут
быть совершены только с прямым умыслом.
1
См. также: ßíè Ï.Ñ. Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации
мошенничества, присвоения и растраты: объективная сторона преступления.
2
См. также: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник.
2-е изд., испр. и доп. / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, А.И. Рарога, А.И. Чучаева. С. 192.
3
ÁÂÑ ÐÔ. 1993. ¹ 2. Ñ. 14; 2003. ¹ 2. Ñ. 3.
4
Савкин Д.Е. Óêàç. ñî÷. Ñ. 16.
221
Вместе с тем рациональное зерно в рассуждениях автора есть.
При совершении хищения лицо не задумывается о том, что он своим поведением причиняет ущерб собственнику, скорее, его сознанием охватывается, что он завладевает чужой вещью в целях извлечения имущественной выгоды и желает действовать таким образом.
В этой связи было бы целесообразно исключить из определения
хищения указание на причинение имущественного ущерба, поскольку совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества всегда предполагают, что вследствие этих действий наступает имущественный
ущерб. Более того, стоит обратить внимание на то, как законодатель формулирует некоторые квалифицирующие признаки хищения: «в крупном размере», «в особо крупном размере», что, как ранее отмечалось, неприемлемо к описанию общественно опасных
последствий в виде материального ущерба. Подобный подход, если
проанализировать другие нормы Особенной части УК РФ, обычно
используется законодателем для описания деяния, а не последствий
1
совершения преступления
.
Кроме того, в определении хищения, возможно, стоит заменить
термины «изъятие» и (или) «обращение» на «завладение». Поскольку «владеть» означает «иметь своей собственностью… держать в сво-
2
ей власти, подчинять себе…»
.
Субъективным признаком хищения согласно закону является
также корыстная öåëü, преследуемая виновным при его совершении. Однако этот признак использован в законе некорректно, что
3
не раз отмечалось в литературе
. Дело в том, что корысть не может
означать конечного результата, она характеризует психологические
причины преступления, его побуждения. Полагаю, что слово «корысть» следует относить исключительно к характеристике мотива
совершения хищения (как это имеет место в УК применительно к
4
другим составам преступлений)
. Целью же выступает незаконное
извлечение выгоды.
1
См., например, ст. 198, 199 УК и др.
2
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., доп.
Ì., 2000. Ñ. 86.
3
Ñì. îá ýòîì: Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против
собственности. С. 111—115; Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник. 2-е изд., испр. и доп. / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай,
А.И. Рарога, А.И. Чучаева. С. 192.
4
Ñì. îá ýòîì: Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против
собственности. С. 111—115; Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник. 2-е изд., испр. и доп. / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай,
А.И. Рарога, А.И. Чучаева. С. 192.
222
В этой связи было бы целесообразно в понятии хищения заме-
нить корыстную цель на корыстный мотив.
Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки присвое-
ния и растраты. Квалифицирующие и особо квалифицирующие
признаки присвоения и растраты закреплены в ч. 2, 3 и 4 ст. 160
УК. Рассмотрим только те из них, которые имеют свою специфику,
отличающуюся от мошенничества.
Так, первым квалифицированным видом рассматриваемого хищения выступает совершение присвоения или растраты группой лиц
по предварительному сговору (÷. 2 ñò. 160 ÓÊ).
Понятие «группа лиц по предварительному сговору» раскрывается в ч. 2 ст. 35 УК. Сопоставление ч. 2 с ч. 1 ст. 35 УК позволяет
сделать вывод, что данный признак предполагает наличие двух или
более исполнителей, заранее договорившихся о хищении. Недопустима квалификация хищения по этому признаку при наличии одного исполнителя и одного или нескольких соучастников в строгом
смысле слова (пособников, подстрекателей, организаторов).
Если организатор, подстрекатель или пособник непосредственно не участвовал в совершении хищения чужого имущества, содеянное исполнителем преступления не может квалифицироваться
как совершенное группой лиц по предварительному сговору. В этих
случаях в силу ч. 3 ст. 34 УК РФ действия организатора, подстрекателя или пособника следует квалифицировать со ссылкой на ст. 33
УК РФ
1
.
Поскольку группа является формой соучастия, совершение хищения одним субъектом при участии других лиц, не отвечающих
признакам субъекта, не образует данного квалифицирующего признака. Сознательное использование действий малолетнего или невменяемого означает опосредованное исполнительство
2
.
Не может быть признано групповым и хищение, требующее
специального субъекта, если оно совершено несколькими лицами,
один из которых обладает требуемыми специальными признаками,
а другой (другие) не обладает ими, поскольку лицо, «не являющееся
субъектом преступления, специально указанным в соответствующей
статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника» (ч. 4 ст. 34 УК).
1
См. п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г.
¹ 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» (ÁÂÑ ÐÔ. 2003.
¹ 2).
2
Подробнее об этом см.: Êóðñ уголовного права. Особенная часть. Учебник для
вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. Т. 3. М., 2002. С. 425.
223
Хищение вверенного имущества надлежит считать совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в преступлении участвовали два и более лица, отвечающие указанным признакам специального субъекта присвоения или растраты (например,
руководитель организации, в чьем ведении находится похищаемое
имущество, и работник, несущий по договору материальную ответственность за данное имущество), которые заранее договорились о
совместном совершении преступления
1
.
Таким образом, лица, не относящиеся к числу тех, которым
имущество вверено, но участвующие в хищениях с субъектами, обладающими в отношении данного имущества указанными правомочиями, должны нести ответственность не в качестве соисполнителей, а в качестве организаторов, подстрекателей или пособников
лица, использующего свои правомочия в отношении вверенного и
похищаемого им имущества
2
.
Указание на то, что сговор должен быть предварительным, означает сговор, состоявшийся до начала преступления. Промежуток
времени между сговором и началом хищения решающей роли не
играет. Если действия, непосредственно направленные на хищение
чужого имущества, уже начаты исполнителем, то последующее присоединение другого соисполнителя не образует данного квалифицирующего признака, поскольку этих лиц нельзя считать «заранее
договорившимися» о совместном совершении присвоения или растраты. Однако, если лицо пыталось совершить хищение в одиночку
и потерпело неудачу, а затем вступает в сговор с другим лицом,
чтобы снова сделать попытку кражи, такой сговор считается предварительным.
Если присвоение или растрата совершены по предварительному
сговору группой лиц, то каждый из участников несет ответственность за это преступление в полном объеме похищенного независимо от доставшейся ему доли.
Как ранее отмечалось при анализе квалифицирующего признака
мошенничества «с причинением значительного ущерба гражданину»,
имеющего аналогичное содержание с квалифицирующим признаком анализируемого состава, необходимо отойти от практики оценки ущерба в зависимости от, во-первых, принадлежности имущества к той или иной форме собственности (частная, муниципальная,
государственная и т.д.) и, во-вторых, имущественного положения
1
См. п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г.
¹ 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (ÁÂÑ ÐÔ, 2008. ¹ 2).
2
Бойцов А.И. Óêàç. ñî÷. Ñ. 568—569.
224
гражданина. На наш взгляд, иное противоречит ч. 2 ст. 8 Конституции Российской Федерации. Исходя из этого положения, как и в
случае с кражей и мошенничеством, следует признать осуществляемую путем включения в ч. 2 ст. 160 УК термина «причинение значительного ущерба гражданину» усиленную уголовно-правовую охрану собственности гражданина в сравнении с другими формами
собственности противоречащей Конституции Российской Федерации. Чтобы привести уголовно-правовую охрану собственности в
соответствие с конституционным положением о равной защите всех
форм собственности, необходимо, включить в ч. 2 ст. 160 УК РФ
новый квалифицирующий признак «с причинением значительного
ущерба».
Присвоение или растрата, совершенные лицом с использованием
своего служебного положения (ч. 3 ст. 160 УК). Действующее уго-
ловное законодательство впервые предусматривает такой квалифицирующий признак. В ранее действовавшем Уголовном кодексе
предусматривалась ответственность за самостоятельную форму хищения (наряду с присвоением и растратой) путем злоупотребления
служебным положением (ст. 92, ч. 2 ст. 147.1 УК РСФСР). Правда,
единства взглядов на сущность этого преступления не было. Одни
ученые считали указанное преступление способом присвоения и
1
растраты
, другие (их было большинство) полагали, что хищение
путем злоупотребления служебным положением — самостоятельная
(третья) форма хищения, предусмотренная в ст. 92 (ч. 2 ст. 147.1
2
УК РСФСР)
.
Очевидно, рассуждает С.М. Кочои, что субъектом квалифицированного присвоения (растраты) по ч. 3 ст. 160 УК является лицо,
занимающее определенную должность, служебное положение в
предприятии, учреждении или организации
3
. Субъектом рассматриваемого преступления, полагает Г.Н. Борзенков, может быть как
должностное лицо, так и иной служащий (государственной, коммерческой или иной организации), использующий свое служебное
положение для присвоения имущества. Возможна ситуация, когда
похищаемое имущество вверено не непосредственно виновному, а
иным лицам. Однако в силу своего должностного положения лицо
1
См., например: Тенчов Э.С. Квалификация преступлений против социалисти-
ческой собственности; Тропин С.А. Óêàç. ñî÷.
2
См., например: Волженкин Б.В., Андреева Л. Разграничение хищений путем
присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. 1983. ¹ 3.
3
Кочои С.М. Óêàç. ñî÷. Ñ. 196.
225
наделено правомочиями по управлению и распоряжению имуществом через иных лиц. Эти правомочия используются виновным вопреки интересам службы для завладения имуществом или передачи
его с корыстной целью третьим лицам. Например, по ч. 3 ст. 160
УК надлежит квалифицировать действия руководителей банков,
которые похищают деньги путем составления фиктивных документов о выдаче банковского кредита. Лица же, получающие деньги по
фиктивному договору банковского кредита, которым маскируется
хищение, являются соучастниками данного преступления
1
.
Или другой пример. «По представлению прокурора Республики
Марий Эл Верховным Судом Республики Марий Эл 6 мая 2003 г.
дано заключение о наличии в действиях С., депутата Государственного Собрания Республики Марий Эл, признаков преступления,
предусмотренного ч. 3 ст. 33, п. «б» ч. 3 ст. 160 УК РФ (организация растраты чужого имущества в крупном размере).
В представлении прокурора Республики Марий Эл указывалось,
что по расследуемому уголовному делу в отношении Штейнерга и
Аширова по п. «б» ч. 3 ст. 160 УК РФ установлена причастность к
совершению преступления С.
Работая главой администрации города, С. организовал для личных целей строительство индивидуального жилого дома за счет денежных средств администрации города. Непосредственными исполнителями хищения были руководители строительных организа-
2
ций Штейнерг и Аширов»
.
Судебная практика признает наличие состава преступления,
предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, только в действиях должностных лиц и иных служащих. Так, Черемушкинским районным судом г. Москвы 9 июля 1999 г. Г. был осужден по п. «в» ч. 2 ст. 160
УК РФ за присвоение и растрату чужого вверенного ему имущества
с использованием своего служебного положения.
Преступление совершено при следующих обстоятельствах: Г.,
работая в управлении механизации ЗАО «Моспромстрой» фирмы
«Бетон» в должности водителя автобетоносмесителя марки «КамАЗ
АВС» и являясь материально ответственным лицом, 19 апреля 1999 г.
по товарно-транспортной накладной вывез для фирмы «Монтажстройиндустрия» четыре кубометра бетона на общую сумму 2515 руб.
(оплаченного данной фирмой 23 апреля 1999 г) и должен был дос-
1
Ñì.: Êóðñ уголовного права. Особенная часть: Учебник для вузов / Под ред.
Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. Т. 3. С. 443.
2
Определение Верховного Суда РФ ¹ 12-Д03-9 от 25.03.2004 // Бюллетень Вер-
ховного Суда РФ. 2004. ¹ 11.
226
тавить его на строительный объект в г. Москве. Однако согласно
ранее достигнутой договоренности (18 апреля 1999 г.) с неустановленным лицом (уплатившим Г. в последующем 2 тыс. руб. за доставленный бетон) Г., используя свое служебное положение, имея
умысел на незаконное присвоение и последующую растрату бетона,
незаконно доставил 19 апреля 1999 г. вверенный ему бетон к месту
строительства автомойки, где разгрузил его, тем самым причинил
ущерб фирме «Монтажстройиндустрия» на сумму 2515 руб.
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда 11 ноября 1999 г. приговор оставила без изменения.
Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об изменении судебных решений и переквалификации
действий осужденного с п. «в» ч. 2 ст. 160 на ч. 1 ст. 160 УК РФ.
Президиум Московского городского суда 19 апреля 2001 г. протест удовлетворил, указав следующее.
Правильно установив фактические обстоятельства, при которых
Г. совершил хищение вверенного ему имущества, суд ошибочно
пришел к выводу о совершении им этих действии с использованием
своего служебного положения.
Субъектами преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 160
УК РФ, являются должностные лица и иные служащие, использующие свое служебное положение для присвоения имущества.
Как установлено по делу, Г. работал в управлении механизации
в должности водителя автобетоносмесителя и осуществлял правомочия в отношении вверенного ему имущества (бетона) не в связи
с занимаемой должностью, а выполняя свои производственные
функции по его перевозке и доставке на основании товарнотранспортной накладной, т.е. он не является субъектом данного
преступления.
При таких обстоятельствах в действиях Г отсутствует квалифицирующий признак — совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения, в связи с чем действия его
1
подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 160 УК РФ
.
Или другое дело. Так, в ходе предварительного следствия, в том
числе и на очных ставках, С. последовательно утверждал, что он
работал в ООО «Табачный капитан-доставка» в качестве экспедитора-инкассатора. 24 января 2004 г. он получил деньги за доставленный товар в сумме 7385 руб. 20 коп., которые присвоил.
Из материалов дела усматривается, что С. совершил присвоение
вверенного ему имущества. При этом своего служебного положения
1
ÁÂÑ ÐÔ. 2002. ¹ 2. Ñ. 20.
227
не использовал, поэтому его действия следует переквалифицировать
с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ
1
.
Внесение должностным лицом ложных сведений в официальные документы в целях
облегчения сокрытия совершенного им хи-
щения требует дополнительной квалификации по статье о служебном подлоге.
Стоит согласиться с О.В. Белокуровым, что понятие «использование служебного положения» напрямую связано с понятием «служебная деятельность». Действительно, служебное положение виновного определяется той деятельностью и объемом правомочий,
которые он осуществляет. Таким образом, лицо, осуществляющее
служебную деятельность, безусловно, занимает определенное служебное положение. Следовательно, оно может использовать его для
совершения преступления, в том числе хищения.
В этой связи автор под осуществлением служебной деятельности понимает действия лица, входящие в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, муниципальными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от форм собственности, а также с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству
2
.
Если исходить из такого понимания рассматриваемою квалифицирующего признака, то, как справедливо отмечает С.М. Кочои,
субъектом основного состава присвоения и растраты (ч. 1 ст. 160
3
УК) должно считаться только частное лицо
. Однако в этом случае
возникает непреодолимая конкуренция между присвоением (растратой) и мошенничеством путем злоупотребления доверием.
Исходя из этого частное лицо, которому имущество доверяется
на основании сделки гражданско-правового характера, является
субъектом мошенничества путем злоупотребления доверием и по
1
Ñì.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 30.08.2006 ¹ 454-П06.
Приговор по делу о разбое, присвоении чужого имущества, незаконном обороте
оружия изменен: исключено осуждение за приобретение огнестрельного оружия
и боеприпасов и указание о назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК
РФ; действия осужденного переквалифицированы с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1
ст. 160 УК РФ; по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 162,
ч. 1 ст. 160, ч. 2 ст. 222 УК РФ, наказание смягчено // СПС «КонсультантПлюс».
2
Ñì.: Белокуров О.В. Квалификация присвоения (растраты) с использованием
служебного положения. С. 2.
3
Ñì.: Кочои С.М. Указ. соч. С. 196.
228
действующему УК никак не может быть субъектом присвоения
(растраты).
Тогда возникает другая проблема. При таком подходе к вопросу
разграничения присвоения (растраты) и мошенничества путем злоупотребления доверием исключается практическое применение ч. 1
ст. 160 УК, поскольку любое лицо, которому имущество вверено в
связи с исполнением обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта), осуществляет служебную деятельность (как это
следует из определения последней). Следовательно, присвоение
(растрата) такого имущества возможно только с использованием
положения, занимаемого виновным при осуществлении служебной
деятельности (т.е. служебного положения).
Существующая коллизия — еще одно доказательство необходимости внесения изменении в нормы, предусматривающие ответственность за мошенничество и присвоение (растрату).
Думается, будет несправедливым признавать более опасным
(квалифицировать по ч. 3 ст. 160 УК РФ) деяние лица, которое использует при хищении свои полномочия, вытекающие только из
трудового договора (контракта). Не менее опасным может быть хищение лицом, которое использует свои полномочия, вытекающие
из гражданско-правового договора. Полагаем, что критерием определения степени повышенной опасности не может быть отрасль
законодательства, регулирующая отношения между виновным и
потерпевшим (трудовое или гражданское право).
Анализ существующих в юридической литературе точек зрения
по этому вопросу и материалов судебной практики свидетельствует
о том, что признак «использование служебного положения» подвергается ограничительному толкованию, трактуется представителями
науки и практическими работниками более узко, и ч. 3 ст. 160 УК в
подавляющем большинстве случаев квалифицируются действия
должностных лиц и лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в
1
коммерческих и иных организациях
.
Практически это же разъяснение было закреплено во вновь
принятом постановлении Пленума Верховного Суда РФ: «Под лицами, использующими свое служебное положение при совершении
мошенничества, присвоения или растраты (часть 3 ст. 159, часть 3
ст. 160 УК РФ), следует понимать должность лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ,
государственных или муниципальных служащих, не являющихся
1
Ñì.: Белокуров О.В. Указ. соч. С. 3.
229
должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого
имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).
Признак совершения преступления с использованием своего
служебного положения отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу (в том числе индивидуальному предпринимателю без образования юридического лица) имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на
основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора. Указанные действия охватываются ч. 1 ст. 160 УК РФ, если в содеянном
не содержится иных квалифицирующих признаков, предусмотренных этой статьей»
1
.
Думается, судебная практика следует в правильном направлении. Но для того чтобы не искажать смыслового значения признака
«использование служебного положения», представляется необходимым его уточнить применительно ко всем статьям УК, где он указан в качестве квалифицирующего обстоятельства. Полагаю, степень общественной опасности существенно повышается при совершении преступлений лицами, которые используют свои властные или управленческие функции. Поэтому заслуживает внимание
предложение О.В. Белокурова о необходимости редакционного изменения рассматриваемого квалифицирующего признака в законе.
В частности, он предлагает сформулировать его так: «с использованием своего служебного положения лицом, выполняющим властные или управленческие функции», а в примечании к данной статье
или к статье Особенной части УК, где впервые будет назван этот
признак, можно раскрыть его содержание
2
.
В ч. 3 ст. 160 УК установлена ответственность за присвоение
или растрату, совершенные в крупном размере, а в ч. 4 ст. 160 УК —
за те же деяния, совершенные организованной группой ëèáî в особо
крупном размере. Содержание этих признаков было раскрыто при
анализе мошенничества и причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. На наш взгляд, в качестве обязательных особо квалифицирующих признаков рассматри-
1
Пункт 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г.
¹ 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»
(ÁÂÑ ÐÔ. 2008. ¹ 2).
2
Ñì.: Белокуров О.В. Указ. соч. С. 3.
230
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]