Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Актуальные проблемы коммерческого права. Выпуск 3
.pdf
Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России
проекта должны быть достаточно детально разработаны основ-
ные биржевые договоры. Такие наработки пригодились бы так-
же при организации биржевых торгов другими массовыми сы-
рьевыми товарами: черными и цветными металлами, зерном,
лесом, углем.
Биржа является механизмом формирования обоснованных
рыночных цен, защиты от их взвинчивания монополистами. Это
необходимый и полезный инструмент рыночной экономики.
Поэтому основные виды биржевых договоров следовало бы пре-
дусмотреть в качестве отдельной группы в Торговом кодексе.
Биржевые договоры лишь по внешним чертам совпадают с
моделями договоров, закрепленными в Гражданском кодексе.
Более пристальное рассмотрение выявляет значительную спе-
цифику их «биржевого» содержания. Так, для основного зак-
лючаемого на бирже договора купли-продажи условие о
количестве устанавливается равным или кратным размеру бир-
жевой партии, предусматриваемому биржевыми правилами.
Этими правилами регулируются допустимые отступления от
величины биржевой партии, которые для определенных видов
товаров могут составлять до 3 процентов. Правилами биржи
регламентируются показатели качества и возможные отклоне-
ния от стандартов и ряд других условий.
Самостоятельный вид представляют фьючерсные сделки,
которые носят преимущественно «бумажный» (спекулятивный)
характер и заключаются на срок, не превышающий установ-
ленного правилами биржи предельного срока для соответству-
ющего товара: от одного до пяти месяцев. Для фьючерсных
контрактов основными являются условия о количестве товара,
цене и позиции (сроке поставки). Существует требование о не-
медленной регистрации заключенного фьючерсного контракта
в расчетной палате биржи.
Фьючерсные контракты используются для одновременной
операции хеджирования (страхования) произведенной покупки
или продажи реального товара встречной продажей или покуп-
кой такого же количества товара и на тот же срок. Подобные
сделки дают возможность избежать потерь на случай измене-
31
Актуальные проблемы коммерческого права
ния цены на товар. Для «бумажных» сделок практикуется вы-
куп ранее проданных и продажа ранее купленных контрактов.
Способом страхования от рисков колебания цен служит так-
же совершение онкольных сделок, когда стороны договарива-
ются об установлении цены на товар не в момент заключения
фьючерсного контракта, а по биржевой котировке в день, выб-
ранный по усмотрению одной из сторон. Названные и другие
виды договоров заключаются на стандартизированных бланках,
проформы которых устанавливаются правлением биржи или
согласовываются группой бирж.
Степень разработки основных видов биржевых договоров
должна быть достаточно высокой, создающей возможности их
законодательного урегулирования. Такова подготовка проектов
правовых норм, образующих соответствующий договорный ин-
ститут или субинститут. Примером здесь может служить кан-
дидатская диссертация Е.B. Измайловой «Договоры на выпол-
нение маркетинговых исследований» (2000 г.), в качестве при-
ложения к которой предложена группа статей, пригодная для
включения в Гражданский или Торговый кодекс. Подготовка
законодательных предложений к Торговому кодексу и их ши-
рокое обсуждение обеспечат необходимое качество этого зако-
нодательного акта.
Общее число договоров, подлежащих урегулированию в
Торговом кодексе, составляет примерно 2830 видов. Для срав-
нения отметим, что ГК РФ закрепляет 25 видов договоров, при-
меняемых в предпринимательской деятельности. Это свидетель-
ствует о масштабности и сложности работы по созданию систе-
мы договоров торгового права. Следует учитывать также
высокую общехозяйственную значимость данной работы.
Нуждаются в урегулировании, в Торговом кодексе спосо-
бы обеспечения исполнения и меры ответственности за нару-
шение торговых обязательств. Эти вопросы оказались решены
в ГК РФ крайне неудачно, что негативно сказывается на всем
предпринимательстве и прежде всего на торговом.
Так, весьма редко в настоящее время используется залог
зданий, оборудования и товаров, являющийся для торговых орга-
32
Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России
низаций основным способом обеспечения при получении кре-
дитов. Банки крайне неохотно соглашаются на использование
длительной и сопряженной с многочисленными рисками про-
цедуры судебной реализации предмета залога. Да и для торго-
вых организаций столь долговременный и затратный механизм
получения кредитов не представляет интереса. Вообще не
применяется на практике такой перенесенный из советского про-
шлого способ, как залог товаров в обороте. Отсюда активный
поиск предпринимателями иных, не предусмотренных законом
приемов обеспечения исполнения обязательств, которые неред-
ко неодобрительно воспринимаются арбитражными судами.
Постоянная нехватка оборотных средств сдерживает разви-
тие отечественной торговли, да и банки при сокращении объ-
емов кредитования торговых организаций лишаются значитель-
ного источника дохода. С учетом этого представляется необ-
ходимым закрепить в Торговом кодексе более эффективные в
плане оперативности и надежности способы обеспечения, ис-
пользовав отечественную практику и зарубежный опыт. Здесь
представляется актуальным разрешение коммерческим органи-
зациям предусматривать в договорах внесудебную передачу
предмета залога в собственность залогодержателю (фидуциар-
ный залог) и реализацию заложенного имущества без участия
суда. Требуют легализации распространенные в банковской
практике сделки «условной продажи» заемщиком имущества,
где обеспеченное такой продажей обязательство погашается за-
четом в случае невозврата кредитного долга. Возможно преобра-
зование не применяемого ныне залога товаров в обороте в то-
варную неустойку. Без существенного совершенствования сис-
темы обеспечения исполнения обязательств трудно добиться
желаемой активизации торгового оборота.
Требует принципиальных изменений применительно к ком-
мерческой сфере механизм имущественной ответственности.
Следует отметить, что основной вид ответственности возме-
щение убытков в международном торговом обороте выгля-
дит совершенно иначе, чем в ГК РФ. Прежде всего, разработчики
кодекса не учитывали разницы между доходами и прибылью
33
Актуальные проблемы коммерческого права
как «очищенным» доходом. Статья 15 ГК РФ предусматривает
право потерпевшей стороны на возмещение неполученных до-
ходов, тогда как речь должна идти о неполученной прибыли,
т.е. доходе за исключением непонесенных транспортно-загото-
вительных и других затрат. Это различие кредиторам объясня-
ют в арбитражных судах, отказывая в удовлетворении заявлен-
ных исков.
Важным международным стандартом применения ответ-
ственности является компенсация лишь таких убытков, кото-
рые не могли быть предотвращены усилиями потерпевшей сто-
роны. Согласно ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА «неисполнив-
шая сторона не отвечает за ущерб, понесенный потерпевшей
стороной, в той мере, в которой ущерб мог быть уменьшен в
результате разумных шагов потерпевшей стороны». Совсем ина-
че обстоит дело по российскому закону. В силу ст. 404 ГК РФ
суд «вправе уменьшить размер ответственности должника», если
кредитор не принял разумных мер к уменьшению размера убыт-
ков. Для реализации такой возможности от должника требуется
заявление ходатайства суду, да еще объяснение характера воз-
можных разумных мер,
не принятых должником. Кроме того,
использование права на уменьшение размера ответственности
должника целиком зависит от усмотрения суда. Можно указать
ряд других существенных расхождений в ответственности «у
нас и у них», свидетельствующих о недостатках в регулирова-
нии ответственности по российскому гражданскому законода-
тельству. Эти недостатки должны быть устранены при подго-
товке Торгового кодекса.
Очевидно, что разработка соответствующих разделов тор-
гового права позволит создать теоретическую основу составле-
ния Торгового кодекса. Вместе с тем последовательная работа
в данном направлении явится важным этапом развития самой
науки коммерческого права.
34
Новое в регулировании правоспособности коммерческих организаций
Новое в регулировании
правоспособности
коммерческих организаций
Андреева Любовь Васильевна
В ст. 49 ГК РФ предусмотрено, что коммерческие органи-
зации, за исключением унитарных предприятий и иных видов
организаций, предусмотренных законом, могут иметь граждан-
ские права и нести гражданские обязанности, необходимые для
осуществления любых видов деятельности, не запрещенных за-
коном. Отдельными видами деятельности, перечень которых оп-
ределяется законом, юридическое лицо может заниматься толь-
ко на основании специального разрешения (лицензии). В таких
случаях действие принципа свободы предпринимательской де-
ятельности, установленного ст. 34 Конституции РФ, ограничи-
вается установленным государством требованием получения
разрешения на осуществление вида деятельности, включенного
в перечень лицензируемых видов деятельности, содержащийся
в Федеральном законе от 8 августа 2001 г. ¹ 128-ФЗ «О лицен-
зировании отдельных видов деятельности».
Лицензирование является одним из наиболее «жестких»
методов государственного регулирования предпринимательской
деятельности. В Федеральном законе «О лицензировании от-
дельных видов деятельности» предусмотрены критерии опре-
деления лицензируемых видов деятельности, к которым отно-
сятся виды деятельности, осуществление которых может по-
влечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам,
здоровью граждан, обороне и безопасности государства, куль-
турному наследию народов Российской Федерации и регулиро-
вание которых не может осуществляться иными методами, кро-
ме как лицензированием (ст. 4).
35
Актуальные проблемы коммерческого права
Анализ развития законодательства в сфере установления
государством требований к осуществлению предприниматель-
ской деятельности показывает, что лицензирование в качест-ве
метода регулирования, неадекватного рыночной экономи-ке,
вполне может быть заменено другими методами и средствами
регулирования предпринимательской деятельности в тех случа-
ях, когда вмешательство государства оправдано в публичных
интересах. Так, в соответствии с внесенными Федеральным за-
коном от 2 июля 2005 г. ¹ 80-ФЗ изменениями в Федераль-
ный закон «О лицензировании отдельных видов деятельнос-
1
помимо общего сокращения перечня лицензируемых ви-
òè»
дов деятельности до 103 предусмотрено прекращение с 1 января
2006 г. лицензирования 9 видов деятельности, а с 1 января
2007 г. еще 5 видов деятельности. Кроме того, внесенные
изменения в данный Закон предусматривают применение уп-
рощенного порядка лицензирования в отношении 12 видов де-
ятельности. Упрощенный порядок может применяться при ус-
ловии заключения соискателем лицензии или лицензиатом до-
говора страхования гражданской ответственности либо при
наличии у лицензиата сертификата соответствия осуществляе-
мого им лицензируемого вида деятельности международным
стандартам. Срок действия договора страхования гражданской
ответственности или срока действия сертификата соответствия
осуществляемого лицензиатом лицензируемого вида деятель-
ности международным стандартам должен быть не менее сро-
ка действия лицензии.
Порядок лицензирования (общий или упрощенный) выби-
рается соискателем лицензии (лицензиатом) самостоятельно.
При избрании соискателем упрощенного порядка лицензирова-
ния ему не требуется представлять документы, перечень кото-
рых определяется положением о лицензировании конкретного
вида деятельности. Поскольку в положении о лицензировании
конкретного вида деятельности предусмотрены лицензионные
требования и условия, предпринимателю не требуется соблю-
1
ÑÇ ÐÔ. 2005. ¹ 27. Ñò. 2719.
36
Новое в регулировании правоспособности коммерческих организаций
дать требования и условия, выполнение которых обязательно
при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Следо-
вательно, при упрощенном порядке выдача разрешения на осу-
ществление конкретного вида деятельности является простой
формальностью.
Лицензирование, как метод государственного регулирова-
ния отдельных определенных видов деятельности, постепенно
будет заменяться техническими регламентами. Государственная
политика в рыночной экономике направлена на предъявление к
предпринимателям минимально необходимых требований, обес-
печивающих различного рода безопасность продукции и видов
деятельности, что прямо предусмотрено в Федеральном законе
от 27 декабря 2002 г. ¹ 184-ФЗ «О техническом регулирова-
нии». В Федеральном законе «О лицензировании отдельных ви-
дов деятельности» в редакции от 2 июля 2005 г. перечислены
15 видов деятельности, лицензирование которых прекращается
со дня вступления в силу технических регламентов. Техничес-
кие регламенты, как и лицензирование, имеют одну направлен-
ность: они устанавливают обязательные требования к опреде-
ленным видам предпринимательской и иной деятельности.
В соответствии с Федеральным законом «О техническом
регулировании» в технических регламентах должны содержаться
обязательные требования не только к продукции, но и к таким
видам деятельности, как производство, эксплуатация, хранение,
перевозка, реализация и утилизация. Содержащиеся в техни-
ческих регламентах минимально необходимые требования от-
носятся только к безопасности соответствующих видов деятель-
ности. В утвержденной распоряжением Правительства РФ от 6
ноября 2004 г. ¹ 1421-р Программе разработки технических
1
регламентов на 20042006 годы
предусмотрена разработка в
первоочередном порядке 74 технических регламентов, некото-
рые из которых, по существу, будут дублировать лицензион-
ные требования и условия, содержащиеся в положениях о ли-
цензировании конкретных видов деятельности, поэтому с вве-
1
СЗ РФ. 2004. ¹ 46 (часть 11). Ст. 4551.
37
Актуальные проблемы коммерческого права
дением их в действие лицензирование данных видов деятель-
ности будет прекращено.
Следует также сказать, что в Федеральном законе «О тех-
ническом регулировании» предусмотрено, что при отсутствии
требований технических регламентов в отношении оборонной
продукции (работ, услуг), поставляемой для федеральных госу-
дарственных нужд по государственному оборонному заказу,
продукции (работ, услуг), используемой в целях защиты сведе-
ний, составляющих государственную тайну или относимых к
охраняемой в соответствии с законодательством Российской
Федерации информации ограниченного доступа, а также про-
дукции (работ, услуг), сведения о которой составляют государ-
ственную тайну, обязательные требования к такой продукции,
процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки,
реализации и утилизации устанавливаются федеральными орга-
нами исполнительной власти, являющимися государственными
заказчиками оборонного заказа, и (или) государственным кон-
трактом (ст. 5). Обеспечение обороны и безопасности государ-
ства, провозглашенных в качестве одного из критериев опреде-
ления видов деятельности, подлежащих лицензированию, мо-
жет быть осуществлено и без лицензирования и принятия
технических регламентов, путем включения соответствующих
требований в заключаемые государственные контракты.
Таким образом, можно сделать вывод, что содержащиеся
в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов де-
ятельности» критерии определения видов деятельности, подле-
жащих лицензированию, могут быть достигнуты иными, адек-
ватными рыночным отношениям, методами регулирования пред-
принимательской деятельности (страхованием гражданской
ответственности, наличием сертификата соответствия, приня-
тием технических регламентов, определением обязательных тре-
бований к продукции в государственных контрактах и др.).
38
Проблемные вопросы формирования коммерческого права в России
Проблемные вопросы
формирования
коммерческого права в России
Зевайкина Анна Николаевна, к.ю.н.
Самарский государственный университет
В России, стремящейся к построению рыночной экономи-
ки и конкурентного товарного рынка с высоким качеством то-
варов, необходимо обеспечить четкое правовое регулирование
оптового товарооборота, который развивается все более быст-
рыми темпами и становится все более интересной сферой дея-
тельности для российских предпринимателей. Однако развитие
товарного рынка без доктринального осмысления, научно обо-
снованного плана его построения, без четкого знания струк-
туры и инфраструктуры, ведет к созданию законодательства,
не отвечающего объективным требованиям коммерческого обо-
ðîòà.
Уже не раз отмечалось в литературе отсутствие полноцен-
ного правового регулирования статуса товарных бирж, опто-
вых ярмарок и выставок, оптовых продовольственных рынков,
неопределенность правового положения дистрибьюторов, ди-
леров, торговых домов, торговых комплексов и других субъек-
тов. Вследствие такого положения дел остается нереализован-
ным потенциал субъектов, организующих коммерческий обо-
рот (товарных бирж, оптовых ярмарок и др.), во многих случаях
в экономической литературе и в практической деятельности,
например, происходит отождествление дилера или дистрибью-
тора с комиссионером, обладающим правом исключительной
продажи, хотя наука коммерческого права их относит к незави-
симым посредникам, приобретающим право собственности на
реализуемый с их участием товар, и т.п. сложности. Актуаль-
39
Актуальные проблемы коммерческого права
ным остается вопрос о повышении конкурентоспособности и
качества российских товаров, который неразрывно связан с раз-
работкой и законодательным закреплением правовых аспектов
маркетинга и ценообразования.
Вопрос о дальнейшем формировании коммерческого права
неразрывно связан с определением его места в системе россий-
ского права через определения предмета и метода регулирова-
ния и степени их самостоятельности. Наличие самостоятельно-
го предмета должно быть обусловлено четким выделением спе-
цифики регулируемых коммерческим правом общественных
отношений. По своему характеру эти отношения весьма разно-
образны, что обусловлено многозвенностью структуры и инф-
раструктуры товарного рынка. Однако не все специалисты по
коммерческому праву включают в предмет наряду с отношени-
ями по оптовому сбыту и продвижению товаров на товарном
рынке до оптового потребителя отношения в сфере оптовой за-
готовительной (закупочной) деятельности, материального снаб-
жения. Между тем эффективное правовое регулирование дан-
ных отношений позволит разрешить многие дискуссионные воп-
росы и не допустить злоупотреблений в сфере поставки для го-
сударственных нужд, повысить уровень стабильности и гарантий
снабженческих и заготовительных организаций и др. С другой
стороны, некоторые ученые, как представляется, необоснован-
но расширяют предмет коммерческого права, включая в него
инвестиционные отношения, рынок ценных бумаг, отношения
в сфере авторского права, патентного права и другие отноше-
ния, являющиеся предметом гражданского и предприниматель-
ского права.
Представляется, что необходимо более четко выделять осо-
бенности метода правового регулирования коммерческих отно-
шений по сравнению с методом регулирования гражданских от-
ношений, обусловленных и особенностями статуса субъектов,
и правового режима объектов коммерческого оборота, и др. В
противном случае недопустимо объявлять коммерческое право
самостоятельной отраслью, хотя ряд авторов отмечают лишь
40
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]