Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Актуальные проблемы коммерческого права. Выпуск 3
.pdf
Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России
Сходным образом на Западе обособился в самостоятель-
ный вид договор коммерческого агентирования. Международ-
ной торговой палатой на основе обобщения практики издан Ти-
повой коммерческий агентский контракт (изд. 1991 г. ¹ 496).
Особенности торгового агентирования определяются также за-
конодательством Европейского союза. В целях создания усло-
вий для более полного использования возможностей названно-
го договора, гармонизации российского и зарубежного законо-
дательства следует урегулировать данный договор в Торговом
кодексе.
Из числа посреднических договоров широко применяются
на практике дистрибьюторские контракты. Их применение ре-
гулируется таким документом обычного торгового права, как
Типовой дистрибьюторский контракт, подготовленный Между-
народной торговой палатой (изд. 1991 г. ¹ 518). По дистрибь-
юторскому контракту покупатель выступает исключительным,
монопольным приобретателем соответствующего товара и од-
новременно обязуется оказывать услуги продавцу по увеличе-
нию объемов продаж товаров.
Нуждается в урегулировании законом конструкция коммер-
ческого представительства. ГК РФ содержит лишь одну статью
184 о коммерческом представительстве, которая является чуж-
дой для этого кодекса. Обеспечить достаточно полное и разно-
стороннее раскрытие возможностей коммерческого представи-
тельства с учетом накопленного в торговой сфере опыта спосо-
бен лишь Торговый кодекс.
В кодексе должна найти закрепление группа договоров, со-
действующих торговле. Речь идет о договорах на проведение
маркетинговых исследований, создание рекламной продукции,
распространение и размещение рекламы, передачу и обработку
коммерческой информации и др. Они вообще не упоминаются
в ГК РФ, хотя имеют важное значение для повышения эффек-
тивности торговой деятельности, развития товарного рынка.
Так, чрезвычайно значимы для коммерческой деятельнос-
ти и предпринимательства в целом договоры на проведение
21
Актуальные проблемы коммерческого права
маркетинговых исследований. Они получили широкое распрос-
транение за рубежом, находят применение и в России. В соот-
ветствии с маркетинговым договором маркетолог обязуется на
основании задания заказчика и за обусловленную плату прове-
сти исследование возможностей продаж определенного товара.
Создание правовой основы для маркетинга призвано дать воз-
можность изготовителям точно определять, каких и сколько то-
варов следует производить, кому их можно будет реализовать.
Отсутствие четкой модели данного договора приводит к тому,
что маркетингом называют любые меры по содействию реали-
зации товаров, тогда как реальные маркетинговые исследова-
ния не получают развития. Это сдерживает более полное ис-
пользование производственных мощностей, увеличение объе-
мов товарооборота, оперативное реагирование изготовителей на
изменения покупательского спроса.
К предмету Торгового кодекса относятся договоры на со-
здание и распространение или размещение рекламы. По объе-
мам использования рекламы Россия занимает ведущее место в
Европе. Однако договорные отношения по созданию и распро-
странению рекламы вообще не урегулированы законом, это со-
здает многочисленные затруднения, снижает эффективность рек-
ламных мероприятий. Множественность видов рекламы и су-
щественные различия между ними требуют выработки общего
вида и нескольких подвидов договоров на создание рекламной
продукции и на распространение или размещение рекламы. Са-
мостоятельный характер носят договоры на проведение реклам-
ных кампаний. Правовая регламентация названных договоров
является актуальной задачей коммерческого права.
Требуют урегулирования в Торговом кодексе договоры на
возмездную передачу и переработку информации, которые во-
обще не упоминаются в гражданском законодательстве. Надле-
жащее информационное обеспечение коммерсантов представ-
ляет одну из главных предпосылок наращивания объемов това-
рооборота, развития российского товарного рынка.
Договоры по поводу информации разделяются на три ви-
да: на оказание информационных услуг, возмездную передачу
22
Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России
(куплю-продажу) информации, переработку информации. Дос-
таточную сложность представляет определение предмета дого-
воров на информацию, установление качественных характери-
стик, требований к носителю или способу передачи информации,
порядку и срокам передачи и другие условия. Именно этими
трудностями можно объяснить неразработанность договоров по
поводу информации. Вместе с тем потребности коммерческой
деятельности обусловливают необходимость в четком законо-
дательном урегулировании этих договоров.
Помимо перечисленных имеется ряд других договоров,
сформировавшихся в последние полвека и предназначенных
преимущественно для регулирования торгового оборота. Рас-
пространенные общегражданские договоры (хранения, перевоз-
ки грузов, транспортной экспедиции и др.) при использовании
в коммерческой сфере в силу возникающих специальных черт
получают дополнительную регламентацию, выделяясь в отдель-
ные подвиды. Таковы, например, договоры хранения на товар-
ных складах, транспортного хранения и др. Особенности их со-
держания, создаваемые применением в области товарного об-
ращения, должны получить закрепление в Торговом кодексе.
Особо следует остановиться на необходимости выделения
и законодательного закрепления двух крупных групп догово-
ров, обслуживающих специализированные виды торговли. Речь
идет об электронной торговле и торговле на товарных биржах.
Заключаемые при этом договоры должны получить урегулиро-
вание именно в Торговом кодексе.
Электронная торговля развивается в мире чрезвычайно вы-
сокими темпами, ее объемы ежегодно возрастают более чем на
10 процентов. Согласно прогнозам, к середине века она будет
составлять половину, а по некоторым данным, примерно 90 %
мирового товарооборота. Помимо розничных продаж она все
более захватывает и оптовую торговлю, тем самым представ-
ляя непосредственный интерес для коммерческого права. В Рос-
сии развитие электронной торговли идет гораздо медленнее, мы
и на этом направлении резко отстаем от Запада.
23
Актуальные проблемы коммерческого права
Правовое регулирование электронной торговли в стране
почти отсутствует. Кроме Федерального закона «Об электрон-
ной цифровой подписи» существует Типовой закон об элект-
ронной торговле, принятый Комиссией ООН по праву между-
народной торговли и утвержденный Резолюцией Генеральной
Ассамблеи ООН от 16 декабря 1996 г. ¹ ООН А/51/628, кото-
рый регламентирует не собственно торговлю с использованием
сети Интернет (электронную торговлю), а лишь порядок пере-
дачи информации в электронном виде при совершении любых
экономических сделок.
В развитых странах сформировались устойчивые виды
договоров на осуществление электронной торговли, сложились
торговые обычаи и судебная практика разрешения соответству-
ющих споров. В ряде стран разработаны или ведется разработ-
ка национальных законов об электронной торговле. В России
также подготовлен проект закона «О сделках, совершаемых
при помощи электронных средств». Однако он посвящен преи-
мущественно техническим аспектам электронной торговли и
не регулирует основные виды сделок, применяемых в данной
сфере.
Изучение показывает, что электронную торговлю опосре-
дует не один лишь договор купли-продажи, заключаемый с ис-
пользованием электронных цифровых коммуникационных се-
тей. Здесь применяется более 8 видов договоров, в своей сово-
купности создающих возможность для осуществления торговли
на базе Интернет. Эти договоры носят самостоятельный харак-
тер, являются разновидовыми, однако они используются во вза-
имосвязи. Несмотря на актуальность и весьма широкое приме-
нение, все они теоретически не разработаны и не урегулирова-
ны законодательно. Это создает значительные препятствия для
развития электронной торговли.
Одним из первых можно назвать договор между коммер-
ческими организациями (продавцами, покупателями, учрежде-
ниями банка и др.) и удостоверяющим центром на разработку и
подтверждение электронной цифровой подписи. Необходимость
24
Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России
заключения такого договора следует из Федерального закона
«Об электронной цифровой подписи». Согласно договору с кли-
ентом удостоверяющий центр обязуется разработать и пре-
доставить клиенту сертификаты ключа подписи на бумажном
носителе или в форме электронных документов, а также по об-
ращениям пользователей открытых сертификатов ключа осу-
ществлять подтверждение подлинности ЭЦП в электронном до-
кументе. Составление и подтверждение ЭЦП необходимо для
всего круга лиц, так или иначе участвующих в исполнении элек-
тронных сделок.
По данным печати, число указанных договоров пока неве-
лико, их заключают преимущественно средние и крупные пред-
принимательские организации. Однако с расширением элект-
ронной торговли, развитием сети удостоверяющих центров уве-
личиваются и объемы оказываемых ими услуг. Значимость
денного договора не вызывает сомнений, что предполагает его
четкую разработку и законодательное закрепление. Следует от-
метить, что такие договоры предназначены обслуживать не толь-
ко электронную торговлю, но всякий обмен электронными до-
кументами, содержащими коммерчески значимую информацию.
Следующий договор данной группы, который требует раз-
работки и законодательного закрепления, заключается между
клиентом и оператором рынка связи (провайдером) на оказание
услуг при совершении покупок и продаж. Оператор-провайдер
обслуживает одну или несколько электронных площадок. Он
предоставляет клиенту возможность пользования своим серве-
ром, осуществлять межсетевые соединения для передачи ин-
формации коммерческого характера, выступает информацион-
ным посредником, а в определенных случаях даже гарантом
при совершении сделок. Договоры с провайдерами весьма слож-
ны и значимы по своим последствиям, в силу чего требуют за-
конодательного закрепления.
Носят самостоятельный характер и представляют высокую
актуальность договоры организаций-продавцов со специализи-
рованными рекламными службами на формирование веб-стра-
25
Актуальные проблемы коммерческого права
ниц на сайтах магазинов и оптовых складов электронной тор-
говли. Красочные, информативно насыщенные и удобные в
пользовании веб-страницы способны притягивать внимание по-
купателей и активизировать продажу товаров.
Получают все большее распространение так называемые
договоры на креативные услуги или креативное обслуживание,
под которым понимается разработка и проведение рекламных
кампаний и создание рекламных материалов, размещаемых в
сети Интернет. Появляются многочисленные веб-студии, зани-
мающиеся созданием и регулярным обновлением «витрин» элек-
тронных магазинов и оптовых складов. Заключаемые с ними
договоры, несмотря на высокую актуальность, даже не упоми-
наются в юридической литературе. Договоры на оформление
веб-страниц организаций электронной торговли и проведение
рекламных кампаний в сети Интернет нуждаются в разработке
и законодательном закреплении.
Необходимым моментом торговли через сеть Интернет яв-
ляются электронные расчеты, обеспечивающие высокую ско-
рость расчетных и торговых операций. Расчеты в среде Интер-
нет осуществляются на основе различных платежных систем.
Наиболее широко применяются расчеты на основе пластико-
вых карт с передачей по Интернет шифрованной информации.
Современные технологии с использованием публичных клю-
чей и цифровых сертификатов, которыми шифруются переда-
ваемые данные, позволяют защитить покупателей от недобро-
совестных продавцов и самих продавцов от мошенничества с
использованием краденых или поддельных карт.
Новым способом расчетов в Интернет, наиболее пригод-
ным для сделок между предпринимательскими организациями
по модели «бизнес-ту-бизнес», являются «электронные деньги».
Такими деньгами служат цифровые записи, выполняемые с ис-
пользованием современных методов криптографии. Правовые
аспекты применения электронных денег в России лишь начина-
ют разрабатываться. Заинтересованные организации руковод-
ствуются в своих отношениях нормативными актами руководя-
26
Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России
щих органов Европейского союза. Осуществление расчетов элек-
тронными деньгами требует внесения существенных дополне-
ний в договоры расчетного счета организаций (продавцов и по-
купателем) со своими банками либо заключения специальных
договоров.
Распространенность фактов «взлома» электронных счетов
и баз данных, несанкционированного списания значительных
сумм хакерами вызывает необходимость мер по усилению за-
щиты участников расчетов. Такие меры включают в себя стра-
хование риска несохранности денежных средств на счетах, ро-
зыск специализированными организациями лиц, совершивших
хищение, и обеспечение возврата незаконно списанных сумм.
Подобные меры осуществляются на основании договоров, ко-
торые также требуют своей проработки. Задача правовой защи-
ты интересов участников электронной торговли диктует необ-
ходимость законодательного закрепления соответствующих ви-
дов договоров.
Оформляемые в сети Интернет договоры купли-продажи
существенно отличаются от обычных договоров. Закон прирав-
нивает договоры, заключаемые с использованием электронных
средств связи, к простым письменным сделкам, хотя очевидны
их отличия в отношении порядка согласования условий обяза-
тельств и доказывания при возникновении споров. Эти значимые
моменты нуждаются в научном исследовании.
Отсутствие прямых контактов между продавцом и покупа-
телем создает ряд проблем для последнего, прежде всего в час-
ти затруднительности правильного выбора приобретаемых то-
варов, установления требований к их качеству. Возможность
воспринимать лишь внешний вид изделий и учитывать те их
характеристики, которые указываются на сайте продавца, вы-
нуждает покупателей приобретать уже известные им товары со
стандартными характеристиками и гораздо настороженнее отно-
ситься к покупке незнакомых изделий. Именно по этим причи-
нам предметом покупок через Интернет служат в основном
запасные части к автомобилям, известные и хорошо зареко-
27
Актуальные проблемы коммерческого права
мендовавшие себя электронные изделия, кассеты и компакт-
диски, иные подобные товары. С учетом этих обстоятельств
интересы покупателей при электронной купле-продаже долж-
ны защищаться путем предоставления им более широких прав
на возврат и замену приобретенных товаров в пределах
устанавливаемых для этого сроков.
Международной торговой палатой в октябре 1998 г. разра-
ботан Свод основополагающих правил электронной торговли и
урегулирования. В нем содержатся правила согласования про-
давцами и покупателями условий торговых операций, состав-
ления контрактов и решения вопросов, связанных с расчетами,
транспортировкой товаров, страхованием в сети Интернет. К
сожалению, этот документ мало известен даже организациям,
непосредственно осуществляющим электронную торговлю.
В Торговом кодексе должны быть закреплены основные
термины электронной торговли, в том числе сокращенные тер-
мины (подобно установленным Правилами ИНКОТЕРМС). Ос-
новные такие термины в настоящее время содержатся в Типо-
вом законе об электронной торговле ЮНСИТРАЛ и подготов-
ленном Международной торговой палатой руководстве по
электронным терминам, хотя эти перечни неполны.
Таким образом, развитие электронной торговли порождает
клубок проблем. Их решение предполагает разработку и зако-
нодательное закрепление ряда достаточно новых для российс-
кого права договоров. Определение их в качестве целостной
группы без растаскивания по типовым классификациям, несом-
ненно, будет способствовать интересам российской экономики.
Наряду с такими новыми договорами нужно отразить в законе
особенности применения в сфере электронной торговли базо-
вых договоров: оптовой купли-продажи, перевозки, хранения и
др. Однако это должны быть именно сложившиеся особеннос-
ти применения таких договоров в среде Интернет.
Сходным образом требуют разработки и законодательной
регламентации договоры, применяемые в биржевой торговле.
Эта торговля потерпела у нас подлинный крах. Достаточно ска-
28
Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России
зать, что в 19931996 гг. в России было зарегистрировано бо-
лее 300 товарных бирж, или в 5 раз больше, чем во всем мире.
В настоящее время в стране имеется около 15 бирж, однако они
не осуществляют регулярных биржевых торгов и являются бир-
жами лишь по названию.
Неспособность, несмотря на многочисленные попытки, на-
ладить в стране биржевую торговлю обусловливается двумя при-
чинами.
Первая это игнорирование такого организационного мо-
мента, как необходимость привлечения к участию в биржевых
торгах значительного числа игроков. Для работы биржи совер-
шенно недостаточно подыскания помещения и найма обслужи-
вающего персонала. Требуется вовлечение в биржевые опера-
ции на постоянной основе множества субъектов. По данным
специальной литературы, число постоянных участников торгов
на бирже должно составлять не менее 8001000 лиц. Помимо
них биржевые сделки совершают в разовом порядке немалое
число случайных участников, состав которых постоянно обнов-
ляется.
Задачей налаживания деятельности биржи является при-
влечение необходимого количества постоянных участников.
Нежизнеспособность российских бирж объясняется в первую
очередь незначительностью числа лиц, участвующих в бирже-
вых операциях. В дореволюционной России ни на одной из 32
зарегистрированных бирж не могли совершаться фьючерсные
сделки и страхование контрактов вследствие малых объемов
продаж, недостижения критической массы совершаемых обо-
ротов, создающей необходимые качества биржи.
Другой причиной является неразработанность в России бир-
жевых договоров. Таких договоров насчитывается более 10, они
образуют взаимосвязанную группу. В юридической литературе
эти договоры лишь обозначаются, иногда кратко описыва-
ются. Между тем требуется подробное рассмотрение биржевых
договоров, разбор их содержания, критериев и оснований вы-
работки условий. Ничего этого пока не сделано.
29
Актуальные проблемы коммерческого права
Отсутствие четких представлений о специфике биржевых
договоров приводит к нелепым ситуациям. К примеру, внебир-
жевым вариантом фьючерсных договоров являются сделки
РЕПО. Их определение применительно к фондовому рынку да-
ется в ст. 282 Налогового кодекса РФ. Согласно названной нор-
ме под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (по-
купке) ценных бумаг с обязательной последующей обратной
покупкой (продажей) таких же ценных бумаг в том же количе-
стве через определенный договором срок по цене, установлен-
ной этим договором. Договоры РЕПО исследовал еще П.П. Ци-
тович, так что они известны более века. В наше время этот вид
сделок широко распространен в предпринимательских отноше-
ниях, в том числе в качестве способа обеспечения исполнения
кредитных обязательств.
Однако из-за незнакомства с зарубежной биржевой и ар-
битражной практикой в учебнике МГУ «Гражданское право»
утверждается, что такие сделки являются не чем иным, как пари,
1
и не пользуются судебной защитой
. Опираясь на такое мне-
ние, Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что споры по
сделкам РЕПО не подлежат рассмотрению арбитражными су-
2
. В результате неосновательного приравнивания таких
äàìè
предпринимательских сделок к ипподромному тотализатору или
бильярдной игре «на интерес» этот достаточно полезный вид
договоров почти перестал применяться. Подобным образом мож-
но подавить и биржевую деятельность, которая в существенной
степени построена на заинтересованности в получении цено-
вой или курсовой разницы от совершаемых «бумажных», т.е.
просто спекулятивных, сделок на срок, объемы которых состав-
ляют более 90 % оборота товарных бирж.
В настоящее время по инициативе руководящих органов
государства налаживается биржевая торговля российской неф-
тью с расчетами в рублях. Для успешного осуществления этого
1
См.: Гражданское право. В 4 т. Том 4: Обязательственное право / Отв. ред.
Е.А. Суханов. С. 610611.
2
См.: Постановление Президиума ВАС РФ ¹ от 05.06.99 1£ 5347/98 // Вест-
íèê ÂÀÑ ÐÔ. 1999. ¹ 9.
30
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]