Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Адвокатура в России. Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция»
.pdf
Судебная речь адвоката
151
пользовании нескольких моделей по различным фрагментам одного и того же дела они должны быть взаимно непротиворечивы и
последовательны. Чрезвычайно важно при этом постоянно проверять свои модели ситуаций на обратимость, убеждаться, что их
нельзя развернуть в противоположную сторону и направить против
них самих
Иными словами, адвокат в споре о правде, истине и лжи, конечно же, должен уйти от лжи и по возможности, если это в интересах подзащитного, принять сторону правды и истины, а если
они не в его интересах — использовать широко применяемый в
защите «прием умолчания», используя при этом вышеуказанные рекомендации психолога. Однако в любом случае, по мнению Пищальниковой, необходимо помнить, что каждая сторона в судебном
процессе занята поиском истины и стремится добиться справедливости, заявляя о правомерности своей позиции. Адвокат, который намеренно отходит от истины, в конечном счете отойдет и от логичности изложения, заявляя, что говорит правду, а на самом деле манипулирует фактами, искажая их, а поэтому представитель противоположной стороны приложит необходимые усилия и разобьет такую
аргументацию.
На вопрос, какими же качествами должен быть наделен хороший
адвокат, давно ответил Цицерон. Его ответ выражен в шести из-
вестных принципах:
1) понимать, что доходит до разума людей и трогает их сердца;
2) понимать мотивы поступков, чтобы постичь глубины человече-
ского поведения;
3) переходить от частностей дела к его универсальным истинам;
4) вовлекать аудиторию в фабулу дела;
5) выявлять нелогичность оппонента;
6) выражать свои чувства и логику доступным для аудитории
языком2.
Все эти положения экспериментально проверены в отечественной психолингвистике и судебной практике, а поэтому приводятся нами как наиболее авторитетные суждения по освещаемому
вопросу.
Судебная речь — это важный элемент адвокатской деятельности в любом виде судопроизводства, однако наибольшее значение она имеет именно в уголовном процессе с участием присяж-
ных заседателей.
1
.
1
Пищальникова В.А. Óêàç. ñî÷. Ñ. 47.
2
Òàì æå. Ñ. 48.
152
Глава 6
В адвокатской практике давно выработался определенный
«классический» стандарт построения защитительной судебной речи (в уголовном процессе), который имеет следующие составные
части:
1) вступление;
2) анализ фактических обстоятельств дела;
3) анализ юридической квалификации предъявленного в вину
подзащитному обвинения (правовая оценка совершенного деяния);
4) характеристику личности подзащитного;
5) заключение.
Такой практики придерживаются, например, в Межреспубликанской коллегии адвокатов, ряде коллегий Гильдии российских
адвокатов
1
.
Однако адвокаты московской школы структуру защитительной
речи видят в более ш и р о к о м аспекте, включая в нее следующие составные части:
1) позицию по делу;
2) вступление;
3) анализ и оценку доказательств;
4) данные, характеризующие личность подсудимого;
5) анализ причин, способствовавших совершению преступления;
6) вопросы, связанные с применением наказания или освобо-
ждения от него;
7) вопросы, связанные с разрешением гражданского иска;
8) заключение
2
.
Отличия содержательной структуры судебной речи в граждан-
ском процессе определяются содержанием соответствующего дела
и, конечно, самой отрасли права. Так, в судебной речи адвоката
по гражданскому делу по понятным причинам не может быть такого элемента, как анализ причин, способствовавших совершению
преступления, или вопросы, связанные с применением наказания
или освобождения от него.
Основная и наиболее существенная часть судебной речи адвоката по гражданскому делу — анализ и оценка доказательств, а
также юридическая квалификация обстоятельств дела и толкование применяемых сторонами правовых норм.
В раздел «Позиция по уголовному делу» следует включать изложение позиции адвоката по делу, заключающейся в раскрытии
1
См., например: Адвокатская деятельность: Учеб.-практ. пособие / Под ред.
В.Н. Буробина. М., 2002. С. 378.
2
Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Т.Л. Живулина,
Е.Ю. Львова, Г.М. Резник и др.; Под ред. Е.Ю. Львовой. М.: Юристъ, 2002.
С. 112.
Судебная речь адвоката
153
юридической и фактической версий дела. Под юридической версией дела понимается то, какие элементы состава преступления
адвокату следует оспаривать. Он предлагает свою версию юридической квалификации действий подзащитного.
При выборе юридической версии защитник стремится к тому,
чтобы в ней были максимально представлены доказательства в пользу
обвиняемого и одновременно сведены до минимума последствия
признания подсудимого виновным. Фактическая же версия должна
объяснить суду, что произошло и (по возможности) почему.
Синтез юридической и фактической версий позволит адвокату
наиболее эффективно довести до суда свою позицию по делу. Надежная фактическая версия должна быть логичной, простой, реальной, соответствовать юридической версии.
Вступительная часть речи определяет направление, по которому
дальше будет развиваться изложение материала. В одном случае она
может начинаться с оценки общественно-политического значения дела, в другом — с указания на специфические особенности, в
третьем — с изложения общих посылок к обоснованию позиции защитника, в четвертом — с возражения прокурору по поводу его позиции по делу, в пятом — с характеристики личности или особенностей подсудимого. В любом случае эта часть речи не должна быть
большой.
Наиболее ответственный раздел — изложение обстоятельств
дела и позиции защиты по оценке исследованных в суде доказательств.
Как правило, в такой оценке присутствует их критический анализ,
высказывается собственное мнение, основанное на законе, добытых опровержениях позиции обвинения и полученных подтверждений оправдывающих доказательств.
Остальные части содержательного уровня речи не представляют сложности, и наполнение их конкретным материалом зависит
от полученных в процессе судебного следствия сведений, представляющих доказательственную базу по делу.
Заключительная часть речи состоит в просьбе, обращенной к суду, в отношении правового положения клиента, того, как, по мнению адвоката, следует разрешить дело.
Контрольные темы
1. Цель и значение судебной речи адвоката.
2. Соотношение формы и содержания речи адвоката.
3. Уровни структуры защитительной речи адвоката.
4. Особенности в судебной речи адвоката в разных судебных процессах (гражданском, уголовном, арбитражном и т.д.).
Глава 7
Адвокатский ордер
7.1. Адвокатский ордер: общие сведения
В современном понимании ордер (от лат. ordo — ряд, порядок) — это письменное предписание, распоряжение или документ
на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь.
В такой интерпретации слово «ордер» используется в Законе
об адвокатуре, согласно ч. 2 ст. 6, в случаях, предусмотренных
Федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В силу того, что данная статья регламентирует полномочия адвоката, ордер является одним из документов, удостове-
ряющих полномочия адвоката на исполнение определенного поручения доверителя.
Ордер — документ строгой отчетности, типовая форма которого утверждена приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 10 апреля 2013 г. ¹ 47 «Об утверждении формы ордера».
Образец
Форма ордера
┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐
│ Корешок ордера
│№_________ от «___» ________________ 20 ___ г.
│Адвокату _____________________________________________________________________________,
│ (фамилия, имя, отчество (при наличии)
│имеющему регистрационный номер ______________________________________________________
│в реестре адвокатов ____________________________________________________________________
│______________________________________________________________________________________
│ (наименование субъекта Российской Федерации)
│удостоверение _________________________________________________________________________
│ (номер,
│ _______________________________
│ кем и когда выдано)
│поручается ______________________ _____________________________________________________
│ (с какого числа) (сущность поручения)
│______________________________________________________________________________________
│ (фамилия, имя, отчество (при наличии) физического лица
Адвокатский ордер
155
│_____________________________________________________________________________________
│ или наименование юридического лица,
│_____________________________________________________________________________________
│ чьи интересы представляются)
│_____________________________________________________________________________________
│ (стадия рассмотрения дела или наименование органа,
│_____________________________________________________________________________________
│ учреждения, организации)
│Основания выдачи ордера ______________________________________________________________
│ (реквизиты соглашения, документа о назначении)
│Ордер выдан _________________________________________________________________________
│ (полное наименование адвокатского образования)
│адрес _______________________________________________________________________________
│телефон _____________________________________________________________________________
│Ордер получил _______________________________________________________________________
│ (подпись адвоката)
│ ________________________ ________________ _________________________
│ (должность лица, (подпись) (фамилия, инициалы)
│ выдавшего ордер)
│
│ М.П.
│
│ ОРДЕР
│
│№ _________ от «____» ________________ 20 ___ г.
│Адвокату ____________________________________________________________________________,
│ (фамилия, имя, отчество (при наличии)
│имеющему регистрационный номер ______________________________________________________
│в реестре адвокатов ____________________________________________________________________
│_____________________________________________________________________________________
│ (наименование субъекта Российской Федерации)
│удостоверение ________________________________________________________________________
│ (номер, кем и когда выдано)
│поручается ______________________ ____________________________________________________
│ (с какого числа) (сущность поручения)
│_____________________________________________________________________________________
│ (фамилия, имя, отчество (при наличии) физического лица
│_____________________________________________________________________________________
│ или наименование юридического лица,
│_____________________________________________________________________________________
│ чьи интересы представляются)
│_____________________________________________________________________________________
│ (стадия рассмотрения дела или наименование органа,
│______________________________________________________________________________________
│ учреждения, организации)
│Основания выдачи ордера _______________________________________________________________
│ (реквизиты соглашения, документа о назначении)
│
│Ордер выдан __________________________________________________________________________
│ (полное наименование адвокатского образования)
│адрес _________________________________________________________________________________
│телефон ______________________________________________________________________________
│ ________________________ ________________ _________________________
│ (должность лица, (подпись) (фамилия, инициалы)
│ выдавшего ордер) │
│
│ М.П.
│
└───────────────────────────────────────────────────────────
156
Глава 7
7.2. Адвокатский ордер:
сущность и назначение
Все полномочия адвоката принято подразделять на общие и
специальные. К общим относятся права и обязанности, закрепленные в Законе об адвокатуре (ст. 6 Закона). Специальные полномочия адвоката, т.е. его права и обязанности при участии в судопроизводстве в качестве представителя или защитника, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.
С момента присвоения соответствующего статуса адвокат наделяется общей правосубъектностью, т.е. получает потенциальную
возможность использовать общие полномочия адвоката. Для того
чтобы данная возможность стала реальной, адвокат должен получить специальную правосубъектность, означающую его способность осуществлять адвокатскую деятельность.
В соответствии с ч. 1 ст. 25 Закона об адвокатуре адвокатская
деятельность осуществляется на основании соглашения между ад-
вокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме
между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.
Существенными условиями соглашения являются:
1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших)
исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а
также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и
адвокатской палате;
2) предмет поручения;
3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;
4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;
5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов),
принявшего (принявших) исполнение поручения.
В соответствии с правилами
ральной палаты адвокатов, в соглашение об оказании юридической помощи может включаться условие, согласно которому раз-
1
, установленными советом Феде-
1
Правила включения в соглашение адвоката с доверителем условия о вознаграждении, зависящим от результата оказания юридической помощи (утв. Решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 02.04.2020 Протокол ¹ 12).
Адвокатский ордер
157
мер выплаты доверителем вознаграждения ставится в зависимость
от результата оказания адвокатом юридической помощи, за исключением юридической помощи по уголовному делу и по делу об
административном правонарушении.
Право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов,
связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия доверителя.
Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или)
компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу адвокатского
образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского
образования в порядке и сроки, предусмотренные соглашением.
Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.
Адвокат осуществляет профессиональные расходы на:
1) общие нужды
которые определяются собранием (конференцией) адвокатов;
2) содержание соответствующего адвокатского образования;
3) страхование профессиональной ответственности;
4) иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской
деятельности.
2
Òðóä
адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов
предварительного следствия или суда, оплачивается за счет средств
федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов.
Размер и порядок вознаграждения адвоката, участвующего в
качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению
1
адвокатской палаты в размерах и порядке,
1
К затратам на общие нужды адвокатской палаты относятся расходы на вознаграждение адвокатов, работающих в органах адвокатской палаты, компенсация
этим адвокатам расходов, связанных с их работой в указанных органах, расходы на заработную плату работников аппарата адвокатской палаты, материальное обеспечение деятельности адвокатской палаты, а по решению совета адвокатской палаты — расходы на выплату дополнительного вознаграждения адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации
бесплатно, и иные расходы, предусмотренные сметой адвокатской палаты.
2
«Отраслевое соглашение в сфере адвокатуры на 2020—2022 годы» (утв. Профессиональным союзом адвокатов России, Общероссийским отраслевым объединением работодателей в области права и саморегулируемых организаций
арбитражных управляющих 31.12.2019).
158
Глава 7
органов дознания, органов предварительного следствия или суда,
устанавливаются Правительством Российской Федерации
1
.
Специальная правосубъектность адвоката означает, что для
оказания юридической помощи он вправе использовать не только
его общие права, но и специальные полномочия определенных
процессуальных субъектов. Она наступает с момента допуска адвоката в гражданский или уголовный процесс в качестве соответствующего субъекта.
Согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ, адвокат допускается к участию в
уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Аналогичным образом решается вопрос о
допуске адвоката в гражданский процесс: право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (ч. 5
ст. 53 ГПК РФ). Следовательно, с момента предъявления ордера
должностному лицу, в чьем производстве находится уголовное или
гражданское дело, адвокат приобретает специальную правосубъектность — защитника или представителя.
Итак, ордер удостоверяет общие полномочия адвоката, а также
предоставляет ему возможность использовать специальные процессуальные права защитника или представителя.
Однако адвокатам нередко приходится сталкиваться с тем, что
их запросы, сделанные на основании исключительно ордера, вызывают у должностных лиц искреннее недоумение и настороженность в связи с отсутствием у адвоката доверенности, предоставляющей ему право истребовать необходимые документы. Среди
адвокатов существует такое мнение, что для получения необходимой письменной информации, планируемой к представлению в
суд, ему недостаточно иметь только ордер. Насколько это мнение
соответствует законодательному решению вопроса?
1
Постановление Правительства РФ от 01.12.2012 ¹ 1240 (ред. от 28.07.2020, с
изм. от 29.09.2020) «О порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением дела арбитражным судом, гражданского дела, административного
дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного
Суда Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых актов Совета Министров РСФСР и Правительства Российской Федерации» (вместе с «Положением о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением дела арбитражным судом, гражданского дела, административного дела, а также расходов в
связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации») (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2021).
Адвокатский ордер
159
Осуществление правосудия по гражданским делам на основе
состязательности и равноправия сторон, предусмотренных ч. 1
ст. 12 ГПК РФ, реализуется судом и участниками спора путем всестороннего исследования обстоятельств, лежащих в основе заявленных требований и приведенных возражений.
Сама по себе четко обозначенная стороной дела суть нарушения принадлежащих ей гражданских прав, свобод и законных интересов действиями (бездействием) оппонента, впрочем, как и заявленная этим оппонентом правомерность своего поведения, без
должного подтверждения не могут позволить суду на законных
основаниях установить наличие или отсутствие обстоятельств,
имеющих значение для дела и подтверждающих позиции участников спора.
Картину произошедшего гражданского правонарушения (отсутствие такового) суд восстанавливает на основании имеющихся в
деле доказательств (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ), примерно 90% которых
составляют разного рода справки, схемы, счета, договоры, акты и
другие документы, т.е. письменные доказательства (ст. 71 ГПК РФ).
Согласно ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, в обязанность участников спора
входит доказывание тех обстоятельств, на которые они ссылаются
в обоснование своих требований, возражений, мнений, если иное
не предусмотрено федеральным законом, причем в соответствии с
ч. 1 ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются самими сторонами и другими лицами, привлеченными к рассмотрению дела.
Представление доказательств, участие в их исследовании, заявление суду ходатайств об их истребовании в силу ч. 1 ст. 35 ГПК
РФ включено также в перечень процессуальных прав участников
гражданского судопроизводства. Однако, предоставив сторонам
возможность обосновывать свои доводы доказательствами, ГПК
РФ не предусматривает у них права сбора доказательств, вследствие чего самостоятельное истребование необходимых сведений
заинтересованными лицами на стадии личной досудебной подготовки, как показывает практика, заранее обречено на неудачу.
Компетентные должностные лица обычно требуют официальный судебный запрос, который может быть сделан только после
принятия судом к производству искового заявления (заявления) и
удовлетворения ходатайства соответствующего участника процесса
об истребовании доказательств. Такая практика затягивает срок
рассмотрения спора, влечет за собой дополнительные расходы
истца, ответчика, третьего лица. Не лучшим образом обстоят дела
и у адвокатов.
160
В соответствии с ч. 3 ст. 1 ГПК РФ гражданское судопроизводство ведется в соответствии с федеральными законами, действующими во время рассмотрения и разрешения гражданского дела, совершения отдельных процессуальных действий или исполнения судебных постановлений (судебных приказов, решений суда, определений суда), постановлений других органов. Законодатель предусматривает наличие у отдельных участников гражданского спора
особого статуса и полномочий. Так, в ч. 3 ст. 6 Закона перечислены права адвоката, к которым в первую очередь относится право
собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные
документы от органов государственной власти, органов местного
самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций (подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона).
Проанализировав текст данной нормы, необходимо, на наш
взгляд, отметить: адвокат может запрашивать справки, характеристики и другие документы только в процессе оказания юридической помощи. Иными словами, сам по себе адвокатский статус не
дает наделенному им лицу никаких дополнительных процессуальных возможностей. Необходимы действия в интересах лица (лиц),
т.е. занятие своей профессиональной деятельностью.
Согласно подп. 4 п. 2 ст. 2 Закона б адвокатуре, участие адвоката в качестве представителя в гражданском судопроизводстве как
раз является оказанием юридической помощи доверителю. Отсюда
следует первый вывод: представляя интересы доверителя в гражданском процессе, адвокат имеет право собирать письменные доказательства путем запроса.
Право представлять интересы доверителя в суде общей юрисдикции по гражданскому делу возникает у адвоката с момента получения ордера (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ). Ордер является документом,
подтверждающим волеизъявление лица (фамилия, имя, отчество
которого указаны в нем) на представление его интересов конкретным адвокатом, чьи данные также содержатся в ордере. Отсутствие подтверждающей и уполномочивающей подписи доверителя
компенсируется особой формой получения ордера (выдается адвокатским образованием), наличием печати и подписи лица, заведующего данным адвокатским образованием (филиалом). О доверенности
в ч. 5 ст. 53 ГПК РФ не сказано ни слова. Согласно ст. 54 ГПК РФ,
она выступает гарантом специальных представительских полномочий, в которые сбор письменных доказательств не включен. Отсюда
Глава 7
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]