Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Рецепция европейского права в российское законодательство. Учебное пособие
.pdf
11
ООН с практикой ее применения). Особенности использования сравнительного
метода заключаются в следующем: «объекты сравнения должны быть сравни-
мыми, иначе говоря, между ними обязательно должна существовать прямая
связь»
8
. Как справедливо замечает М.Н. Марченко, «важным принципом срав-
нения как основы возникновения и развития сравнительного правоведения яв-
ляется принцип строгого соответствия друг другу различных уровней, форм и
видов элементов сравнительных систем. Суть данного принципа сводится к тому, что в процессе сравнения правовых систем должно строго выдерживаться
правило, согласно которому сравнению подлежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассмат-
риваемые на соответствующих уровнях.
Трудно ожидать каких-либо позитивных результатов, если сравнивать,
например, не нормы с нормами, институты с институтами или отрасли с отраслями права, а, скажем, правовые нормы с правовыми доктринами, институты
права с правовыми отношениями и правосознанием, отрасли права с правовыми
идеями или правовыми проблемами.
Невозможно ожидать ощутимых позитивных результатов и в том случае,
если сравниваемые элементы рассматриваются на разных уровнях, в различных
формах и видах.
Во избежание подобной ситуации в сравнительно-правовой литературе
значительное внимание уделяется вопросам строгого соответствия в процессе
сравнения не только природы и характера сравниваемых элементов (однопорядковые или разнопорядковые явления, институты и учреждения), но и уров-
ней, на которых проводится сравнение, их видов и форм.
Названные принципы процесса сравнения как основа эффективности
сравнительного метода, а также возникновения и развития сравнительного правоведения дополняются рядом других принципов. Среди них: всесторонний
учет исторических, национальных, экономических, социально-политических и
иных условий, в которых возникают и развиваются сравниваемые правовые
нормы, институты, отрасли и системы права; становление не только общих черт
и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также
специфических признаков, свойственных отдельным системам; выделение
главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике
и др.»9.
8
Тиле А.А., Швеков Г.В. Указ. соч. С. 13.; Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Правовая система Европейско-
го союза : монография. М., 2012.
9
Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Указ. соч.; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правове-
дение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 1998. С. 12.
12
В процессе сравнительного исследования правовой системы весьма важ-
ное значение имеет не только строгое соблюдение принципов, но и уровни
сравнительного анализа.
Речь идет прежде всего о традиционном выделении отечественными и за-
рубежными компаративистами в процессе проведения сравнительно-правовых
исследований макро- и микроуровней.
При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент
делается не на конкретных проблемах и их решении, «а на исследовании мето-
дов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли
отдельных элементов права»
10
.
«Например, на макроуровне можно сравнивать различную законодатель-
ную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законода-
тельных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение методологии для развития права, методику подготовки судебных решений. На этом
же уровне внимание может быть сконцентрировано на общих вопросах судопроизводства в разных странах, на проблемах правотворчества, законности,
конституционности и правоприменения»
11
.
В отличие от макроуровня, сравнительное правоведение на микроуровне
имеет дело не с общими вопросами, а «со специальными институтами или проблемами, то есть с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов»
12
.
«Невозможно перечислить круг всех тех конкретных сравнительно-
правовых вопросов, которые решаются на микроуровне. Однако в качестве
примера можно назвать те из них, которые касаются ответственности производителя перед потребителем за ущерб, причиненный ему поставкой некачественного товара; ответственности виновного лица за ущерб, нанесенный дру-
гому лицу в случае дорожно-транспортного происшествия; признания отцовства при рождении внебрачного ребенка и т. д.
Из всего ранее сказанного можно сделать вывод: если на макроуровне в
основном решаются общетеоретические проблемы, то на микроуровне, как пра-
вило, — прикладные практические вопросы»13. Говоря о различных уровнях
сравнительно-правового исследования, необходимо подчеркнуть, что выделе-
ние их является весьма относительным по своему характеру. Граница между
сравнительным правоведением на макро- и микроуровнях не является жесткой!
10
Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Указ. соч.; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч.
11
Там же.
12
Там же.
13
Там же.
13
Действительно, в отдельных случаях можно проводить сравнения одновременно на макро- и микроуровнях, поскольку, лишь выяснив, как правовой меха-
низм создавался, развивался законодательной властью и судами, определив
условия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных
правовых системах данные проблемы решаются так, а не иначе
14
.
Также широко применяют исторический метод исследования правовых
систем, суть которого заключается в том, чтобы проанализировать особенности
исторического развития той или иной правовой системы и выявить общие и
особенные черты у данных явлений.
Возникает, однако, вопрос, что представляет собой рецепция права, в чем
состоит сущность явления, именуемого рецепцией права. По мнению
Д.Б.Левина, рецепция (или адаптация) представляет собой восприятие внутри-
государственным правом нормы международного права без изменения ее содержания
15
.
По мнению некоторых ученых, «рецепция права — это сложный процесс
восприятия и приспособления к условиям какого-либо государства права, вы-
работанного в ином государстве или же в предшествующую историческую
эпоху»
16
.
Основными признаками рецепции права являются:
1) рецепция имеет исторически обусловленный характер. Это означает су-
ществование процесса влияния ранней в историческом плане правовой системы
на последующую правовую систему или же на перспективу ее появления;
2) рецепция не является простым механическим переносом принципов и
норм права из одной системы в другую, а представляет собой сложный процесс
приспособления, который, как следствие, включает в себя вопросы их фор-
мально-юридической переработки;
3) рецепции подвергаются только такие нормы права, которые имеют об-
щий характер, а не введены для регулирования отношений, имеющих узкона-
циональный, локальный характер;
4) процесс рецепции носит добровольный характер. Характеризуя рецеп-
цию как форму взаимодействия правовых систем, В.А. Рыбаков пишет: «Стра-
на-реципиент, исходя из решаемых ею социальных задач, определяет страну-
донора. Феномен рецепции выступает как форма преднамеренного, доброволь-
14
См.: Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Указ. соч. С. 13.
15
См.: Левин Д.Б. Проблема соотношения международного и внутригосударственного права // Совет-
ское государство и право. 1964. № 7. С. 92‒93; Винницкий Д.В. Международное налоговое право: проблемы
теории и практики. М., 2017.
16
Азнагулова Г.М. Взаимодействие международного и внутригосударственного права и Конституция
Российской Федерации // Lex russica. 2015. № 8. С. 84‒95.
14
ного взаимодействия правовых систем. Необходимость заимствования проявля-
ется всякий раз, когда страна сталкивается с какой-нибудь проблемой, а тради-
ционные решения и подходы не помогают, и законодатель вынужден искать
разрешение возникших вопросов в опыте других стран. Найдя его, он, в зави-
симости от обстоятельств, или отвергает его, или принимает, т. е. делает своим
и внедряет в собственную правовую систему»17. Однако при такой постановке
вопроса возникает проблема: как соотносятся понятие «рецепция права» и такие понятия, как «юридическая экспансия», «правовое заимствование», «учет
зарубежного опыта», «сближение национальных правовых систем» и т. п.?
Думается, что в основе понятия «рецепция права» лежит именно процесс
восприятия одной правовой системой норм и институтов других правовых систем, поскольку правовая система еще не выработала необходимые институты,
предназначенные для регулирования соответствующих общественных отношений, а другие правовые системы уже имеют опыт регулирования данных обще-
ственных отношений, и поэтому становится возможной рецепция права.
При этом следует заметить, что процесс рецепции права является процес-
сом формирования соответствующей правовой культуры, или правокультурным
процессом.
Что же он собой представляет? Для ответа на данный вопрос необходимо
рассмотреть понятие правовой культуры и механизм ее формирования. Что
представляет собой данный феномен правовой реальности, как он взаимодействует и соотносится с другими элементами правовой реальности, какова его
структура и функции, каким образом осуществляется трансляция правовой
культуры, какие факторы влияют на правовую культуру — на все эти вопросы
призвана ответить теория государства и права. Рассмотрим данные аспекты бо-
лее подробно.
В юридической науке выделяется несколько видов концепций правовой
культуры:
‒ антропологические, согласно которым правовая культура есть все то,
что создано человеком в правовой сфере;
‒ социологические, согласно которым правовая культура есть система
принятых в данном обществе правовых норм, целей, ценностей, идеалов;
‒ философские, согласно которым правовая культура — способ бытия че-
ловека в правовой реальности
18
.
17
Азнагулова Г.М. Указ. соч.; Рыбаков В.А. Рецепция права: общетеоретические вопросы : монография.
Омск : Изд-во ОмГУ, 2009. С. 68.
18
См.: Сальников В.Н. Понятие и общая характеристика правовой культуры // Общая теория права.
Академический курс. В 3 т. Т. 3. М., 2007. С. 504.
15
На наш взгляд, правовая культура — это элемент правовой системы,
представляющий собой социальный феномен, отражающий, порождающий и
моделирующий правовую жизнь во всем ее многообразии.
Возникает вопрос: каким образом правовая культура соотносится с правовой реальностью?
Для ответа на данный вопрос необходимо учесть, что правовая реаль-
ность находится в определенном деонтологическо-онтологическом пространстве, своеобразными полюсами которого выступают: норма — факт; цель —
действие; ценность — предмет; идеал — действительность19. Каждая из этих
своеобразных осей порождает свое пространство, в рамках которого осмысли-
вается правовая реальность. Если мы рассмотрим, например ось «норма факт»,
то мы получим парадигму классического юридического позитивизма и соответ-
ствующую ему науку — нормографию, или, точнее, нормологию20.
Если мы начнем рассматривать другую парадигмальную ось «цель —
действие», то применительно к правовой реальности получим утилитарно-
прагматическую концепцию права, которая известна под именем правового
прагматизма, правового утилитаризма, реалистической школы права, правового
социологизма и т. д.
Если мы начнем рассматривать парадигмальную ось «идеал — действительность», то получим идеологические концепции права, самые разнообраз-
ные в зависимости от того, что является правовым идеалом: либеральные, коммунистические, нацистские и другие идеологические концепции права, в осно-
ве которых лежит определенная идеология.
Для того чтобы войти в парадигму правовой культуры, необходимо использовать парадигмальную ось «ценность — предмет». Порождаемое данной
ориентацией пространство образует то, что мы называем социокультурным
пространством права, или пространством правовой культуры. Объекты право-
вой реальности могут выступать элементами правовой культуры только пото-
му, что они, во-первых, обладают для субъекта правовой культуры определенной ценностью и, во-вторых, опредмечены, т. е. имеют определенные границы
и существуют в пространстве и времени. Таким образом, мы можем сформулировать первый закон правовой культуры, которые будет звучать следующим
образом: к объектам правовой культуры относятся те и только те объекты
правовой реальности, которые представляют определенную ценность для
субъекта права. Если какой-либо объект правовой реальности не обладает
19
См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 462.
20
См.: Арзамасов Ю.Г. Нормография: теория и методология нормотворчества. М., 2007.
16
ценностью для субъекта права, то он не входит в пространство правовой куль-
туры. Возникает, однако, вопрос: как определить, какой из объектов правовой
реальности обладает ценностью для субъекта права? По нашему мнению, объ-
ект правовой реальности обладает определенной ценностью для субъекта права,
если он оказывает определенное влияние на поведение субъекта права в обще-
ственных отношениях, входящих в предмет правового регулирования.
Следующей характеристикой правовой культуры является форма право-
вой культуры. Форма правовой культуры — это способы внешнего выражения и существования правовой культуры и ее культурных элементов.
Можно выделить три формы правовой культуры:
1) материальную, которая выражена в письменных памятниках права,
действующих нормативных актах, международных договорах, актах правопри-
менения, сделках, договорах и т. д., т. е. в любых писаных документах;
2) организационную, выраженную в действиях и деятельности субъектов
права, имеющих юридическое значение;
3) духовную — всевозможные идеологемы, мифы, учения, концепции,
доктрины и т. д.
Какова структура правовой культуры? Структура правовой культуры — это внутреннее строение правовой культуры, представляющее собой
расположение элементов правовой культуры и связей между ними. Элемент
правовой культуры есть любое правовое явление, участвующее в осуществлении функций правовой культуры и характеризующее ее особенности.
Такое понимание правовой культуры позволяет отличить правовую культуру от правосознания, которое, как известно, включает в себя два элемента:
правовую идеологию и правовую психологию.
Правовая культура активно взаимодействует с другими правовыми явлениями и оказывает влияние на социальную и правовую жизнь общества посредством ее функций. Что же представляют собой функции правовой культуры?
Функции правовой культуры — основные направления воздействия правовой
культуры на социальную действительность. К числу основных функций право-
вой культуры можно отнести:
– отражательную функцию;
– функцию моделирования;
– селективную функцию;
– генетическую функцию;
– регулятивную функцию;
17
– функцию правовой идентификации;
– функцию правовой социализации21.
При этом отражательная функция правовой культуры осуществляется в
том, что правовая культура отражает существующую правовую реальность, и
наоборот, правовая реальность отражает существующую правовую культуру.
Функция моделирования выражается в том, что правовая культура во многом
определяет поведение субъектов права, предлагая, а подчас навязывая им определенные исторически выработанные в ее лоне модели поведения. Селективная
функция заключается в том, что любое явление правовой действительности
проходит через своеобразное сито правовой культуры, т. е. посредством право-
вой культуры осуществляется отбор тех или иных правовых норм, институтов
и т. д. Именно благодаря правовой культуре институты и правовые нормы ста-
новятся либо не становятся жизнеспособными и действующими. Генетическая
функция правовой культуры выражается в том, что правовая культура порождает во многом правовую реальность и что правовая реальность во многом выступает как порождение правовой культуры. Регулятивная функция правовой
культуры выражается в том, что правовая культура и ее элементы играют роль
в регулировании поведения и деятельности субъектов права не только через
правовые нормы, но и через правовые ценности, стереотипы и идеалы. Функция
правовой идентификации выражается том, что правовая культура во многом
определяет тот или иной тип правовой системы и всякий раз его подтверждает,
не давая правовой системе преобразоваться из одного типа в другой. Функция
правовой социализации выражается в том, что благодаря правовой культуре
осуществляется процесс правовой социализации индивидуума, правовая культура выступает в качестве той среды, в которой осуществляется правовая соци-
ализация, и правовая культура способствует выработке тех или иных социально-правовых свойств личности.
Однако правовая культура неоднородна. В теории права выделяют различные виды правовой культуры:
1. В зависимости от принадлежности существуют:
– правовая культура общества;
– правовая культура личности;
– правовая культура группы лиц.
2. В зависимости от уровня развития можно выделить:
– традиционную правовую культуру;
21
О функциях правовой культуры см.: Сальников В.Н. Структура и функции правовой культуры // Об-
щая теория права. Академический курс. В 3 т. Т. 3. М., 2007. С. 517–522.
18
– правовую культуру модерна;
– правовую культуру постмодерна.
3. В зависимости от особенностей взаимодействия правовой культуры с
другими правовыми культурами можно выделить:
– открытую правовую культуру;
– закрытую правовую культуру;
– смешанную правовую культуру.
При этом правовая культура общества — это элемент правовой системы,
представляющий собой социальный феномен, отражающий, порождающий и
моделирующий правовую жизнь общества во всем ее многообразии. Правовая
культура группы лиц — это элемент правовой системы, представляющий со-
бой социальный феномен, отражающий, порождающий и моделирующий правовую жизнь той или иной группы во всем ее многообразии. Правовая куль-
тура личности — это элемент правовой системы, представляющий собой со-
циальный феномен, отражающий, порождающий и моделирующий правовую
жизнь того или иного лица во всем ее многообразии. Традиционная правовая
культура — это тип правовой культуры, в основе которой лежит традиция, за-
ложенная тысячелетия назад, господство авторитета, социально-правовая
иерархия. Объем полномочий и соответственно обязанностей возрастает по мере повышения уровня социальной иерархии. Базируется на концепции социальной солидарности членов того или иного сообщества. Принцип равенства не
признается и считается абсурдным. Любое сопротивление образцам традиционной правовой культуре подавляется, как правило, изгнанием из общества.
Данный тип правовой культуры является монопольным. Плюрализм правовых
культур не допускается. Правовая культура модерна — тип правовой культуры
основывается на идее человека как устроителя вселенной. Поэтому в основе
данной правовой культуры лежит идея прав человека, свободы индивидуума,
справедливости. Данный тип правовой культуры отрицает систему иерархических привилегий, признавая формальное равенство людей. Люди данного типа
культуры хотя и признают существование других культур, но свой тип культу-
ры является для них высшим по отношению к другому типу культуры.
Правовая культура постмодерна — это тип правовой культуры, пока
только формирующийся. Для данного типа культуры характерен правовой
плюрализм и признание свободы индивидуума, но без фанатизма. Признается
многообразие правовых культур, концепций, течений. Сама правовая культура
постмодерна напоминает ризому, т. е. множественность правовых культур в
одном обществе, утрата иллюзий универсальности правового развития, отказ от
19
идей правовых универсалий, преувеличения роли случая в детерминации пра-
вовых процессов. Открытая правовая культура — это тип правовой культуры,
для которого характерно активное взаимодействие с другими видами правовой
культуры, обмен культурными элементами и культурными образцами. Данный
тип правовой культуры более склонен к изменениям, однако при сохранении
своей самобытности. Другие культуры рассматриваются как дружественные
или нейтральные. Закрытая правовая культура — это тип правовой культуры,
для которого характерны изолированность от других культур, отсутствие или
очень слабый обмен с другими элементами. Данный тип правовой культуры не
склонен к изменениям. Любые попытки изменения, идущие извне, рассматри-
ваются в рамках данной правовой культуры как попытки ее разрушения и поэтому отвергаются. Иные правовые культуры рассматриваются либо как
нейтральные, либо как враждебные. Смешанная правовая культура — это тип
правовой культуры, для которого характерны взаимодействие с другими право-
выми культурами, но носящее избирательный характер. Обмен культурными
образцами чаще всего носит односторонний характер. Другие правовые куль-
туры, чаще всего смешанного или закрытого типа, рассматриваются как друже-
ственные или нейтральные. Правовые культуры открытого типа рассматриваются как враждебные, взаимодействие с которыми является опасным. Тем не
менее смешанные правовые культуры чаще всего взаимодействуют с открытыми правовыми культурами, хотя и крайне неохотно и с презрением к ним. Господствующей идеей в данной правовой культуре является идея превосходства
смешанной культуры (своей) над всеми другими культурами. Для России ха-
рактерна именно смешанная правовая культура.
Правовая культура как феномен правовой реальности нуждается в своем
воспроизводстве. Воспроизводство правовой культуры достигается благодаря
социокультурному механизму трансляции правовой культуры.
Что же он собой представляет? Социокультурный механизм формирования и трансляции правовой культуры представляет собой систему социальных
и культурных средств, при помощи которых формируются и транслируются
образцы правовой культуры. К числу основных элементов этого механизма
можно отнести:
– источники права;
– общественную среду;
– социокультурную таблицу;
– средства трансляции: правовое обучение, правовое воспитание, правовое образование;
20
– продукт правовой культуры;
– культуру правотворческого органа (см. схему 1).
Социокультурный
Социокультурный
механизм
механизм
формирования
формирования
и
и
трансляции
трансляции
правовой
правовой
культуры
культуры
Источник права
Общественная
Среда
Социокультурная
Таблица
средства
Трансляции
Продукт
Правовой
Культуры
Культура
Правотворческого
Органа
Схема 1. Социокультурный механизм формирования
и трансляции правовой культуры
Анализ данного механизма показывает, что нормы, содержащиеся в источниках права, посредством информационного правового воздействия направляются в социальную среду, где просеиваются через так называемую социокультурную таблицу, которая транслирует только те нормы, которые соответ-
ствуют ценностям общества, закрепленным в социокультурной таблице. Затем
благодаря средствам трансляции правовой культуры получаются продукты
культуры в виде культурных элементов. Затем благодаря тем же средствам
трансляции правовой культуры формируется культура правотворческого орга-
на, которая проявляется в законах и других нормативно-правовых актах,
направляемых во внешнюю среду. Таким образом, осуществляется социокуль-
турный механизм трансляции правовой культуры.
Средствами трансляции правовой культуры является правовое воспита-
ние, правовое обучение, правовое образование. Что же они собой представ-
ляют?
Правовое воспитание — это вид воздействия общества и его социаль-
ных институтов на индивидуума, в результате которого у последнего форми-
руются определенные отношения к праву в целом и к правовой действительно-
сти в частности и вырабатываются необходимые для жизни в данном обществе
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]