Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Рецепция европейского права в российское законодательство. Учебное пособие
.pdf
171
ТЕМА 8. ЕВРОПЕЙСКОЕ ПРАВО И СОВРЕМЕННОЕ
РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: ТЕНДЕНЦИИ В РАЗВИТИИ
Одной из актуальных проблем, стоящих перед современной юридической
наукой, является проблема осмысления влияния европейского права на совре-
менное российское законодательство. Но прежде чем рассматривать данный
вопрос, необходимо осмыслить основные особенности постсоветской правовой
системы.
Что же представляет собой постсоветское право и какова его сущность?
Необходимо отметить, что в отличие от советских ученых у современных ученых-юристов нет однозначного ответа на данный вопрос.
В настоящий момент в российской юридической науке принято выделять
следующие концепции права:
1) естественно-правовую, согласно которой право существует всегда и
везде; его сущность есть справедливость;
2) либеральную, согласно которой сущность права состоит в том, что оно
есть свобода, с одной стороны, предоставленная, а с другой стороны — ограниченная нормой;
3) историческую, согласно которой право есть продукт народного духа,
раскрывающегося в процессе исторического развития;
4) классовую, согласно которой право есть возведенная в закон воля господствующего класса;
5) нормативистско-позитивистскую, согласно которой право есть совокупность норм, исходящих от государства;
6) социологическую, согласно которой право есть юридически организованная защита, защищаемый государством интерес;
7) психологическую, согласно которой право есть не что иное, как императивно-атрибутивные переживания;
8) общесоциальную, согласно которой право есть возведенная в закон воля всего общества, или общая воля;
9) экзистенциалистскую, согласно которой право есть особый модус бы-
тия человека. Право не нормативно, а ситуативно. Каждая новая ситуация рож-
дает новое право;
10) этическую, согласно которой право есть минимум нравственности
(В.С. Соловьев); принудительное требование реализации минимального добра,
не допускающее известных проявлений зла;
11) антропологическую, согласно которой право — это неотъемлемый атрибут бытия человека;
172
12) регулятивную, согласно которой право есть универсальный регулятор
общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования;
13) коммуникативную, согласно которой право невозможно вне социаль-
ной коммуникации; условием правогенеза является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых находят свою объективацию правовые тексты, правовые нормы и правовые отношения, порождаемые интерсубъективной
(коммуникативной) деятельностью членов социума; «эйдос права выражается в
его структуре, представляющую собой коррелятивную связь правомочий и пра-
вообязанностей, конституируемых общезначимой и общеобязательной право-
вой нормой в процессе межсубъектной коммуникации»
332
.
Такое многообразие точек зрения на сущность права заставляет выдвинуть предположение о том, что сущность того феномена, который именуется
правом, раскрыта не до конца. Попробуем подойти несколько иначе к проблеме
сущности права. Из философии известно, что наш универсум распадается на
два: универсум сущего — не того, что есть, — и универсум должного — того,
что должно быть
333
. Каким же образом связываются мир сущего и мир должно-
го? Ответ очевиден — с помощью некоего инструмента, который одновременно
бы принадлежал и миру сущего, и миру должного.
Право как раз и принадлежит такому миру. С одной стороны, оно принадлежит миру сущего, так как существует, а с другой стороны, оно принадле-
жит миру должного, так как предписания права должны быть реализованы теми, кому они адресованы. Такая двойная принадлежность права делает воз-
можным устранение рассогласования между сущим и должным и преодоление
так называемого барьера Юма. Поскольку устранение рассогласования между
сущим и должным есть не что иное, как регулирование, следовательно, мы мо-
жем сказать, что регулирование социальной жизни является несомненным ат-
рибутом сущности права.
С другой стороны, в философской и юридической литературе выделяются
четыре модуса должного: 1) норма; 2) цель; 3) ценность; 4) идеал
334
.
Какой из этих модусов больше всего подходит к праву? Можно ли сказать, что право — это норма; право — это цель; право — это ценность; право —
это идеал? Да, наверное, можно, но мы уже выясняли, что право регулирует социальную жизнь общества.
332
Поляков А.В. Коммуникативная концепция права: проблемы генезиса и теоретико-правового обос-
нования : дис. … д-ра юрид. наук в форме научного доклада. СПб., 2002. URL: http://www.law.edu.ru/doc/ document.asp?docID=1138929&subID=100020393, 100076035#text (дата обращения 10.10.2020).
333
См.: Мальцев Г.В. Указ. соч.
334
См.: Там же.
173
Поскольку регулирование есть устранение рассогласования между сущим
и должным, то очевидно, что, для того чтобы обнаружить второй атрибут сущ-
ности права, необходимо ответить на вопрос: право регулирует общественные
отношения посредством норм, целей, ценностей или идеалов?
Ответ очевиден — право регулирует социальную жизнь общества посред-
ством норм. Следовательно, вторым атрибутом сущности права является его
нормативность.
Возникает, однако, вопрос: что такое нормативность, какова его онтологическая природа? Из курсов естествознания и философии известно, что существует три состояния бытия, или три его модуса: 1) вещество; 2) энергия;
3) информация. К какому же из этих трех модусов можно отнести норму? Норма — это вещество? Очевидно, нет, так как она не состоит из атомов и молекул.
Норма — это энергия? Очевидно, нет, так как в мире существует всего несколько видов энергии: гравитационная, электромагнитная, энергия сильного и
слабого взаимодействия. Остается единственный правильный ответ: норма —
это информация. Но информация тоже бывает разной. В теории информации
выделяется два вида информации: 1) информация о сущем; 2) информация о
должном. К какому же виду информации относится правовая информация? От-
вет можно получить, проанализировав первый атрибут сущности права, — то,
что право участвует в регулировании социальной жизни общества. Поскольку
регулирование есть устранение рассогласования между сущим и должным, то
очевидно, что в нормах права должна заключаться информация о должном со-
стоянии социальной жизни.
Таким образом, мы выявили первые три атрибута сущности права:
1) регулятивное предназначение; 2) нормативный характер; 3) информационная
природа.
Для того чтобы сформулировать полностью определение права, необхо-
димо раскрыть его видовые атрибуты.
Попробуем это сделать. Право регулирует социальную жизнь общества.
Но только ли право регулирует социальную жизнь общества? Конечно же нет,
ибо социальную жизнь общества регулируют и нормы морали, и эстетические,
и корпоративные, и религиозные, и технические нормы.
Следовательно, право должно отличаться от иных социальных регуляторов спецификой своего регулирования социальной жизни: спецификой объекта,
предмета, принципов, метода и механизма регулирования
335
. Можно сказать,
что в отличие от всех других регуляторов право регулирует общественные от-
335
Подробнее об этом см. следующую тему.
174
ношения, и не любые общественные отношения, а общезначимые, волевые, повторяющиеся, устойчивые, социально-позитивные общественные отношения
путем придания им юридической формы, на основе определенных принципов, к
числу которых можно отнести: принцип свободы, принцип формально равенства, принцип справедливости, принцип единства и дифференциации правового
регулирования.
Одним из атрибутов сущности права является нормативный характер
права. Но нормативный характер права еще не позволяет выявить специфику
права как социального регулятора. Следовательно, мы должны выявить специ-
фику норм права. Специфическим признаком норм права в отличие от всех
других норм является то, что они обеспечиваются государственным принужде-
нием или принуждением со стороны автономной социальной общности (в до-
государственном состоянии) либо со стороны международного сообщества, что
касается норм международного права.
Третий атрибут, который является производным от второго атрибута, —
информационная природа права. При этом специфика же правовой информации
состоит в том, что она выражена в официальных источниках, конституциях, законах, кодексах, подзаконных нормативных актах, судебных прецедентах, мне-
ниях юристов, религиозных текстах, нормативных договорах, т. е. во всех актах, которые в данном государстве признаются в качестве источника права.
Таким образом, мы можем сформулировать следующее определение права: право — это не противоречащий природе вещей регулятор социальной жизни, который непосредственно контролирует общезначимые, волевые, повторяющиеся, устойчивые, социально позитивные общественные отношения путем
придания этим отношениям юридической формы на основе определенных
принципов, к числу которых можно отнести принцип свободы, принцип формального равенства, принцип справедливости, принцип единства и дифферен-
циации правового регулирования, при помощи норм, которые обеспечены гос-
ударственным принуждением или принуждением со стороны автономной социальной общности (в догосударственном состоянии) либо международным сообществом и которые выражены в официальных источниках (источниках, при-
знаваемых в данном обществе или государстве в качестве источников права).
При этом под постсоветским правом следует понимать не противоречащий природе вещей регулятор социальной жизни, который непосредственно
контролирует общезначимые, волевые, повторяющиеся, устойчивые, социально
позитивные общественные отношения путем придания этим отношениям юридической формы на основе определенных принципов, к числу которых можно
175
отнести принцип свободы, принцип формального равенства, принцип справед-
ливости, принцип единства и дифференциации правового регулирования, при
помощи норм, которые обеспечены государственным принуждением (со сторо-
ны Российской Федерации и других стран соответствующей правовой системы), которые выражены в официальных источниках (источниках, признаваемых в Российской Федерации и других стран соответствующей правовой системы) в качестве источников права.
Таковы вкратце понятие и сущность постсоветского права.
Формы постсоветского права
В современной юридической науке выделяют следующие формы права:
1) нормативно-правовой акт; 2) нормативный договор; 3) юридический преце-
дент; 4) правовой обычай; 5) правовую доктрину. При этом нормативно-
правовой акт есть вид формы права, представляющий собой письменный документ, принятый специально на то уполномоченным государственным органом в
установленном законом порядке вне связи с конкретным юридическим делом,
вносящий определенные изменения в систему права и содержащий определен-
ные нормы права. Нормативный договор — вид источника права, который
представляет собой соглашение двух или нескольких субъектов права, заключенное в установленном порядке и содержащее нормы права, посредством которых вносятся определенные изменения в систему права. Юридический пре-
цедент — это решение суда или административного органа по конкретному де-
лу, содержащее новую норму права, которая должна применяться по другим
аналогичным делам. Правовой обычай — это вид источника права, представляющий собой широко распространенное в обществе правило, регулирующее
общественные отношения, входящее в предмет правового регулирования, неза-
висимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Правовая доктрина — это исторически выработанное мнение ученых-юристов по вопросам
регулирования тех или иных общественных отношений, входящих в предмет
правового регулирования, и содержащее нормы права.
Источники права образуют определенную систему.
Система форм права характеризуется следующими особенностями:
1) сложность;
2) искусственность;
3) высокая гетерогенность.
176
Что же касается иных источников права, таких как правосознание, то по-
скольку правосознание само по себе не содержит норм права, оно не может
рассматриваться в качестве одной из форм права. В противном случае размы-
ваются границы между правом и произволом.
Как и система права, система форм права является динамической.
В юридической науке выделяют следующие виды действия источни-
ков права:
‒ предметное действие;
‒ действие источников права во времени;
– действие источников права в пространстве;
– действие источников права по кругу лиц.
Рассмотрим эти виды действий более подробно.
Предметное действие источников права означает, что источник права регулирует не все, но строго определенные общественные отношения, которые
входят в предмет правового регулирования данного источника права.
Следующим видом действия источников права является их действие во
времени, которое означает, что источники права применяются с момента их
вступления в силу до момента утраты силы.
Возникает, однако, вопрос: с какого момента источник права вступает
в силу?
Во многом это зависит от вида источника права, а также от того, какие
способы вступления источника права в силу признаются в данном государстве.
Какие же способы вступления источника права в законную силу можно
выделить?
Во-первых, источник права в виде нормативного акта либо нормативного
договора может вступать в силу по истечении определенного количества дней
после его официального опубликования. В Российской Федерации этот срок составляет 10 дней с момента официального опубликования, если в самом акте не
предусмотрено иное
336
.
Во-вторых, источник права может вступать в силу с момента его офици-
ального опубликования. Например, Закон РФ о поправке к Конституции РФ
вступает в силу со дня его официального опубликования, если самим законом
не установлена иная дата вступления в силу
337
.
336
См.: Федеральный закон от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу
федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» // СПС
«КонсультантПлюс».
337
См.: Федеральный закон от 4 марта 1998 г. № 33-ФЗ «О порядке принятия и вступления в силу по-
правок к Конституции Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
177
В-третьих, источник права может вступать в силу с определенной даты
после его официального опубликования. Например, согласно ст. 420 Трудового
кодекса РФ он был введен в действие с 1 февраля 2002 г., тогда как подписан
был 30 декабря 2001 г. и опубликован 10 января 2002 г.
В-четвертых, источник права может вступать в силу после вступления в
силу иного источника права, коим данный источник права или отдельные его
положения вступают в законную силу.
Например, положения Гражданского кодекса о собственности на землю
вступили в силу после принятия Земельного кодекса РФ; положения федерального закона о несостоятельности (банкротстве), касающиеся банкротства гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем, вступили в силу
со дня вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих
изменений и дополнений в федеральные законы
338
.
Что касается международных договоров, то согласно Венской конвенции
о праве международных договоров договор вступает в силу в порядке и в дату,
предусмотренные в самом договоре или согласованные между участвовавшими
в переговорах государствами. При отсутствии такого положения или договоренности договор вступает в силу, как только будет выражено согласие всех
участвовавших в переговорах государств на обязательность для них договора.
Если согласие государства на обязательность для него договора считается дан-
ным в какую-либо дату после вступления договора в силу, то договор вступает
в силу для этого государства в эту дату, если в договоре не предусматривается
иное
339
.
Таким образом, можно выделить следующие способы вступления между-
народного договора в силу:
‒ с даты, определенной в международном договоре;
‒ в дату достижения согласия всех участвовавших в переговорах государств на обязательность для них договора.
Что касается судебного или иного прецедента, то нормы, содержащиеся в
данном прецеденте, вступают в силу с момента вступления в законную силу
решения суда или иного органа по конкретному юридическому делу, которые
содержат в себе новую норму права либо немедленно по провозглашении, если
судебное решение либо решение иного органа не подлежит обжалованию, либо
по истечении определенного срока на обжалование.
338
См.: Федеральный закон от 26 октября 2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СПС
«КонсультантПлюс».
339
См.: Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. // СПС «Консультант-
Плюс».
178
Прекращение действия источников права осуществляется следующими
способами:
‒ путем вступления в силу нового источника права, коим данный источник права признается утратившим силу;
‒ путем признания источника права органом конституционного контроля
в отношении законов, указов главы государства или постановлений Правитель-
ства РФ либо судом в отношении иных нормативных актов неконституционным (незаконным). С момента вступления в силу решения органа конституци-
онного контроля либо иного суда о признании данного нормативно-правового
акта или нормативного договора неконституционным (незаконным) данный акт
утрачивает силу.
Что же касается международных договоров, то они прекращают свое
действие:
– в соответствии с положениями договора;
– в любое время с согласия всех участников по консультации с прочими
договаривающимися государствами;
– в случае если все его участники заключат последующий договор по то-
му же вопросу и из последующего договора вытекает или иным образом установлено намерение участников, чтобы данный вопрос регулировался этим договором; или положения последующего договора настолько несовместимы с
положениями предыдущего договора, что оба договора невозможно применять
одновременно;
– в случае существенного нарушения двустороннего договора одним из
его участников;
– в случае если после заключения международного договора возникла
невозможность его исполнения, если эта невозможность является следствием
безвозвратного исчезновения или уничтожения объекта, необходимого для выполнения договора
340
.
Действие источника права во времени связано с предметным действием
источника права. Данная связь выражается следующей формулой. Источник
права распространяет свое действие только на те правоотношения, которые
возникли после введения его в действие, если законом не предусмотрено иное.
С действием источника права во времени связано два явления:
1) обратная сила источника права — распространение действия источни-
ка права на те правоотношения, которые возникли до вступления в силу данно-
го источника права;
340
См.: Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. // СПС «КонсультантПлюс».
179
2) переживание источника права — распространение действия источника
права, утратившего силу, на правоотношения, которые возникли до того, как
источник права утратил силу, которые, однако, продолжают существовать по-
сле того, как источник права утратил свою силу.
Например, по общему правилу закон, устанавливающий или отягчающий
ответственность, обратной силы не имеет. Если, однако, ответственность но-
вым законом устранена или смягчена, то применяется новый закон
341
. В этом
проявляется обратная сила закона.
Если же в момент совершения правонарушения действовал закон, устанавливающий более мягкую ответственность за совершение правонарушения, а
затем был принят закон, устанавливающий более строгую ответственность за
совершение правонарушения, то, несмотря на то что в момент вынесения решения по делу старый закон давно утратил силу, тем не менее, применяется имен-
но старый закон, а не новый.
Следующим аспектом действия источников права является действие ис-
точников права в пространстве.
Под действием источника права в пространстве следует понимать действие источника права в пределах определенных территориальных границ.
Каковы же пределы действия источника права в пространстве?
Пределы действия источника права в пространстве определяются во мно-
гом видом источника.
Если речь идет о национальном источнике права (источнике права, принятого в конкретном государстве), то он распространяет свое действие в пределах территории государства, включая территориальное море, а также воздуш-
ное пространство над территорией государства, в том числе на континенталь-
ный шельф и исключительную экономическую зону государства, если законом,
действующим в данном государстве, или международным договором не предусмотрено иное. Также действие национальных источников права распространяется на водное или воздушное судно, которое приписано к порту РФ, если международным договором не предусмотрено иное
342
.
Однако такое положение вещей не означает, что абсолютно все нацио-
нальные источники права действуют в пределах всей территории государства.
Нормативные акты, принятые автономиями (в сложном унитарном либо
федеративном государстве), органами государственной власти субъектов РФ,
органами местного самоуправления, локальными правовыми актами действуют
341
См.: Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) //
СПС «КонсультантПлюс».
342
См. например: Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».
180
соответственно в пределах: автономий; субъектов федераций; муниципальных
образований; на территории организации.
Что же касается международных договоров, то согласно Венской конвенции о праве международных договоров «если иное намерение не явствует из
договора или не установлено иным образом, то договор обязателен для каждого
участника в отношении всей его территории»
343
.
Что касается судебного прецедента, то он также действует на всей территории данного государства, если он был вынесен федеральным судом, либо
на территории субъекта федерации, если он был вынесен судом субъекта фе-
дерации.
Наконец, правовой обычай действует на той территории, где он сложился.
Наряду с действием источника права во времени и в пространстве суще-
ствует действие источника права по кругу лиц.
Действие источника права по кругу лиц означает, что источник права
распространяет свое действие на всех тех лиц, которые указаны в данном источнике в качестве субъектов общественных отношений, входящих в предмет
регулирования данного источника, независимо от пола, расы, национальности,
языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным
объединениям, а также других обстоятельств, за исключением лиц, пользующихся иммунитетом в соответствии с международным договором. Иными словами, определить действие закона по кругу лиц — значит определить тех лиц,
на которых распространяет свое действие данный закон.
С проблемой действия источника права связана так называемая проблема
коллизий, связанных с регулированием общественных отношений, осложнен-
ных иностранным элементом.
При этом в теории права выделяется несколько основных коллизионных
принципов:
‒ принцип личного статуса субъектов права: правовой статус субъектов
права, включая способность быть субъектом правоотношений, определяется по
закону страны гражданства данного лица, а если у лица несколько гражданств,
то по закону страны, где он постоянно проживает, либо если он постоянно нигде не проживает, то по закону страны происхождения, если правом страны
правоприменения не предусмотрено иное;
‒ правовой режим объекта правоотношений определяется по закону стра-
ны, где данный объект был создан, если правом страны правоприменения не
предусмотрено иное;
343
Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. // СПС «КонсультантПлюс».
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]