Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (2-е издание переработанное и дополненное)
.pdf
9 сведения, распространение которых по форме и содержанию является для
юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не
относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на
соответствующей вывеске.
Много вопросов возникает также при разграничении рекламы и информационных
знаках, размещаемых на дорогах. В соответствии со ст. 13 Федерального закона от
10.12.1995 № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения» федеральные органы
исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и
органы местного самоуправления, юридические и физические лица, в ведении которых
находятся автомобильные дороги, принимают меры к обустройству этих дорог
предусмотренными объектами сервиса в соответствии с нормами проектирования, планами
строительства и генеральными схемами размещения указанных объектов, организуют их
работу в целях максимального удовлетворения потребностей участников дорожного
движения и обеспечения их безопасности, предоставляют информацию участникам
дорожного движения о наличии таких объектов и расположении ближайших учреждений
здравоохранения и связи, а равно информацию о безопасных условиях движения на
соответствующих участках дорог.
Согласно ст. 346.27 НК РФ распространение наружной рекламы с использованием
рекламных конструкций — предпринимательская деятельность по распространению
наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек,
электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного
территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и
иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также
остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляемая владельцем
рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем.
В соответствии с Правилами дорожного движения Российской Федерации,
утвержденными постановлением Правительства РФ от 23.10.1993 № 1090, а также нормами
ГОСТ Р 52290-2004 «Технические средства организации дорожного движения. Правила
применения дорожных знаков, разметки, светофоров, дорожных ограждений и
направляющих устройств», предусмотрена возможность установки
сервиса, содержащих информацию о придорожных объектах (вокзалах, грузовых причалах,
производственных и торговых предприятиях), объектах сервиса (мотелях, кемпингах,
гостиницах, станциях технического обслуживания и т.п.), объектах туризма и спорта (музеях,
исторических памятниках, памятниках архитектуры, дворцах спорта, стадионах, бассейнах,
ипподромах, гребных каналах, автомобильно-спортивных трассах и т.п.);
6) объявления
осуществлением предпринимательской деятельности. Стоит отметить, что у
законодателей получилась очень обтекаемая формулировка. Поэтому работники налоговых
органов смогут считать информацию в объявлении о приеме на работу рекламой. Ведь в
принципе объявления коммерческой организации всегда можно связать с осуществлением
предпринимательской деятельности, т.к. это основанная цель и предназначение данной
организации;
7) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере,
размещенную на товаре или его упаковке. Однако в данном случае следует учитывать, что
физических лиц или юридических лиц, не связанные с
так называемых знаков
11
если организация размещает на упаковке товара информацию рекламного характера о
производимом ею товаре и о его изготовителе, на нее также не будет распространяться
действие комментируемого Закона. В связи с этим они не могут быть учтены в составе
прочих расходов, связанных с производством и реализацией, на основании подп. 28 п. 1 ст.
264 НК РФ. Что касается затрат на приобретение материалов, используемых для упаковки, то
они учитываются в составе материальных затрат (подп. 2 п. 1 ст. 254 НК РФ) и признаются
на дату передачи этих материалов в производство (п. 2 ст. 272 НК РФ);
8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке
и не относящиеся к другому товару. В отличие от предыдущего случая, если организация
размещает на упаковке товара информацию рекламного характера о другом производимом
ею товаре и о его изготовителе, тогда данные действия будут подпадать под нормы
комментируемого Закона. Таким образом, если размещается информация об еще одном
(ином) товаре, выпускаемым данным изготовителем, то данная информация может быть
отнесена к рекламе;
9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о
продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы
или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. На наш
взгляд, исключение данного вида рекламы из сферы действия комментируемого Закона
создает предпосылки для более широкого распространения рекламы посредством
размещения соответствующих сведений о товаре в художественной литературе, кино- и
телефильмах. Наглядным примером данного способа продвижения товара является реклама
известных производителей, размещенная в последнее время в популярных российских
кинофильмах. Ранее закон «О рекламе» никак не регулировал данные правоотношения,
поэтому возникали спорные ситуации: считать или не считать показ в фильме того или иного
товара со всеми полагающимися ему логотипами рекламой или нет и соответственно, как
относить в целях налогообложения расходы на это размещение. Теперь на этот вопрос дается
относительно понятный ответ: такие материалы рекламой не являются, если они органично
интегрированы в произведения науки, литературы или искусства.
то же время не ясно, являются ли размещение таких материалов если и не рекламой,
В
то все же услугой и, соответственно, регулируется ли такая деятельность гражданским
законодательством? Или же размещение подобного рода материалов вообще не может быть
предметом гражданско-правовой сделки, поскольку является не услугой со стороны
создателей художественного произведения, а всего
автора этого произведения? Следующий вопрос, который возникает в сложившейся
ситуации: как можно квалифицировать плату за размещение данных сведений и будет ли
вообще легальным получение такой платы?
Сложность состоит еще и в том, что законодатель в данном случае использовал
такой термин, как «органично интегрированы». Безусловно, данное понятие является
оценочным, при этом критерии такой оценки не выработаны. Как отличить художественный
талант автора, от качественно выполненного заказа на производство рекламного продукта?
Несомненно определенную роль тут играет количество продемонстрированного
фактического материала. Одно дело, если какой-то товар просто показан чрезвычайно
привлекательным для потребителя, склонного отождествлять себя с персонажем
произведения. Другое, если в произведении присутствуют сведения об основных
лишь элементом раскрытия замысла
12
характеристиках товара, данные о его положении на рынке, адреса и телефоны реальных
распространителей. (Аналогичная правовая позиция высказана в Постановлении ФАС ВСО
от 2 мая 2006 г. № A33-25404/2005-Ф02-1873/06-С1).
Таким образом, представляется затруднительным, определить степень
«органичности» интеграции упоминаний тех или иных товаров или услуг в художественных
произведениях. Видимо, речь идет о том, что в случае если в кадр произведения вставлен
товар, который не имеет никакого отношения к сюжету, и исключение такого кадра не
нарушит целостность произведения, такой кадр может быть признан ненадлежащей
рекламой. Особенно, наверное, это будет касаться интеграции информации об алкогольной
продукции. Без сомнения каждый случай такой «органичной интеграции» при
возникновении подозрения о нарушении законодательства должен быть оценен
индивидуально.
В случае споров необходимо обращение к судебной экспертизе, которая, как
представляется, должна быть комплексной и включать в себя исследования и лингвистов, и
искусствоведов, и психологов. Однако такие споры скорее всего будут редкостью – их было
очень мало даже в период действия предыдущего законодательства о
Комментируемое положение имеет большое значение и для целей применения
налогового законодательства. Ранее имелись случаи, когда владельцы брендов пытались
включить в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу, выплаты по спонсорским
договорам с изготовителями кинопродукции. Налоговые органы, в свою очередь, ссылались
на недопустимость такой рекламы как на обстоятельство, исключающее возможность
признания указанных расходов (
В то же время в судах налогоплательщики могли отстоять и противоположную позицию (см.
постановление ФАС МО от 18 ноября 2003 г. № КА-А40/9281-03; постановление ФАС ВСО
от 2 мая 2006 г. № А33-25404/2005-Ф02-1873/06-С1). Все это вело в конечном итоге к
отсутствию четких правовых гарантий для осуществления рекламной деятельности.
3. В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи Закона его положения, относящиеся к
изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или
оказывающих услуги. Кратко поясним изложенное. Процесс изготовления товара
предполагает процедуру, в результате которой создается какая-либо вещь. Отличие работ от
услуг проводится по наличию материального результата в итоге. Работы имеют свое
материальное выражение, например, строительство дома. Услуги такого выражения не
имеют, например, врачебные услуги, консалтинговые услуги и т.д.
4. Как отмечается в ч. 4 комментируемой статьи специальные требования и
ограничения, установленные комментируемым Законом в отношении рекламы отдельных
видов товаров, распространяются также на:
9 рекламу средств индивидуализации таких товаров;
9 их изготовителей или продавцов.
К средствам индивидуализации товаров относится в частности товарный знак, то
есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или
индивидуальных предпринимателей, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.
Обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или
индивидуальный предприниматель. В качестве товарных знаков могут быть
зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их
см. письмо Минфина РФ от 16.09.2005 г. № 03-03-04/1/207).
рекламе.
13
комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом
сочетании.
Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для
индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак
зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся,
предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным
образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с
этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;
2) при выполнении работ, оказании услуг;
3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а
также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах
адресации.
Правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак
вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из
латинской буквы «R» или латинской буквы «R» в окружности либо словесного обозначения
«товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак» и указывает на то, что
применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории
Российской Федерации.
К другим средствам индивидуализации товара также относятся:
9 знак обслуживания, то есть обозначение, служащее для индивидуализации
выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или
оказываемых ими услуг;
9 наименование места происхождения товара – обозначение, представляющее
собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное,
полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения,
местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от
такого наименования и ставшее
товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются
характерными для данного географического объекта природными условиями и (или)
людскими факторами. На использование этого наименования может быть признано
исключительное право производителей такого товара.
Не признается наименованием места происхождения товара обозначение, хотя и
представляющее собой
вошедшее в РФ во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не
связанное с местом его производства.
Обладатель свидетельства об исключительном праве на наименование места
происхождения товара для оповещения о своем исключительном праве может помещать
рядом с наименованием места происхождения товара знак охраны в виде словесного
обозначения «зарегистрированное наименование места происхождения товара» или
«зарегистрированное НМПТ», указывающий на то, что применяемое обозначение является
наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в РФ.
или содержащее наименование географического объекта, но
известным в результате его использования в отношении
14
Средством индивидуализации любого юридического лица является его фирменное
наименование. Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в
гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его
учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических
лиц при государственной регистрации юридического лица. Фирменное наименование
юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и
собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов,
обозначающих род деятельности.
Юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное
наименование на русском языке. Юридическое лицо вправе иметь также полное и (или)
сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или)
иностранных языках. Фирменное наименование юридического лица на русском языке и
языках народов Российской Федерации может содержать иноязычные заимствования в
русской транскрипции или соответственно в транскрипциях языков народов Российской
Федерации, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационноправовую форму юридического лица.
В фирменное наименование юридического лица не могут включаться:
1) полные или сокращенные официальные наименования Российской Федерации,
иностранных государств, а также слова, производные от таких наименований;
2) полные или сокращенные официальные наименования федеральных органов
государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации
и органов местного самоуправления;
3) полные или сокращенные наименования международных и
межправительственных организаций;
4) полные или сокращенные наименования общественных объединений;
5) обозначения, противоречащие общественным интересам, а также принципам
гуманности и морали.
Фирменное наименование государственного унитарного предприятия может
содержать указание на принадлежность такого предприятия соответственно Российской
Федерации и субъекту Российской Федерации. Включение в фирменное наименование
акционерного общества официального наименования Российской Федерации, а также слов,
производных от этого наименования, допускается по разрешению Правительства Российской
Федерации. Так, разрешение на включение в фирменное наименование юридического лица
официального наименования «Российская Федерация» или «Россия», а также слов,
производных от этого наименования, выдается Министерством юстиции Российской
Федерации в случае, если юридическое лицо имеет филиалы и (или) представительства на
территории более чем половины субъектов Российской Федерации, либо юридическое лицо в
соответствии с законодательством Российской Федерации отнесено к крупнейшему
налогоплательщику, либо юридическое лицо включено в реестр хозяйствующих субъектов,
имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, или
занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, а также в случае, если
более 25 процентов голосующих акций акционерного общества или более 25 процентов
уставного капитала иного хозяйственного общества находятся в собственности Российской
Федерации.
15
Юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего
фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не
противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в
том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в
объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках. Сокращенные фирменные
наименования, а также фирменные наименования на языках народов Российской Федерации
и иностранных языках защищаются исключительным правом на фирменное
наименование при условии их включения в единый государственный реестр юридических
лиц.
Распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе
путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного
наименования) не допускается. Не допускается использование юридическим лицом
фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого
юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические
лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго
юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц
ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.
Фирменное наименование или отдельные его элементы могут использоваться
правообладателем в составе принадлежащего ему коммерческого обозначения. Фирменное
наименование, включенное в коммерческое обозначение, охраняется независимо от охраны
коммерческого обозначения. Фирменное наименование или отдельные его элементы могут
быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке и знаке
обслуживания. Фирменное наименование, включенное в товарный знак или знак
обслуживания, охраняется независимо от охраны товарного знака или знака обслуживания.
Юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том
числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности
предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также
индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации
принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие
обозначения, не
включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических
лиц.
Таким образом, кроме понятия «фирменное наименование» действующее
законодательство оперирует еще такой категорией, как «коммерческое обозначение».
Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации
одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут
одновременно использоваться
Правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого
обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия
любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое
обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках,
в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на
если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его
употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является
являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному
два и более коммерческих обозначения.
товарах или их упаковках,
16
известным в пределах определенной территории. Не допускается использование
коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно
принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до
степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным
исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у
которого соответствующее исключительное право возникло ранее.
Исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу
(в том числе по договору, в порядке универсального правопреемства и по иным основаниям,
установленным законом) только в составе предприятия, для индивидуализации которого
такое обозначение используется. Если коммерческое обозначение используется
правообладателем для индивидуализации нескольких предприятий, переход к другому лицу
исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий
лишает правообладателя права использования этого коммерческого обозначения для
индивидуализации остальных его предприятий.
Правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего
коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором
аренды предприятия (ст. 656 ГК РФ) или договором коммерческой концессии (ст. 1027 ГК
РФ).
Исключением из вышеприведенного правила о том, что специальные требования и
ограничения, установленные комментируемым Законом в отношении рекламы отдельных
видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких
товаров, их изготовителей или продавцов, являются случаи, если реклама средств
индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к
товару, в отношении рекламы которого комментируемым законом установлены специальные
требования и ограничения.
При соблюдении правил комментируемой статьи о том, что специальные требования
и ограничения, установленные комментируемым Законом в отношении рекламы отдельных
видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких
товаров, их изготовителей или продавцов, следует учитывать, что изготовителем товара
признается лицо его создавшее (изготовившее). Продавцом товара
признается лицо,
осуществившее его продажу.
Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
1) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с
использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на
привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему
и его продвижение на рынке;
2) объект рекламирования - товар, средства индивидуализации
товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо
мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на
риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;
3) товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи,
обмена или иного введения в
оборот;
юридического лица и (или)
17
4) ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства
Российской Федерации;
5) рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект
рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;
6) рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение
информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;
7) рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым
способом, в любой
8) потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования
направлена реклама;
9) спонсор - лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для
организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания
и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования
творческой деятельности;
10) спонсорская реклама - реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в
ней об определенном лице как о спонсоре;
11) социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с
использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на
достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также
государства;
12) антимонопольный орган - федеральный антимонопольный орган и его территориальные
органы.
форме и с использованием любых средств;
иного результата
обеспечение интересов
Комментарий к ст. 3
1. Комментируемая статья трактует основные понятия, используемые в
рассматриваемом Законе.
Реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с
использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная
на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание
интереса к нему и его продвижение на рынке. Само понятие рекламы практически не
изменилось по сравнению с ранее действовавшим законодательством.
На самом деле, помимо приведенного существуют также иные определения рекламы.
Это объясняется тем, что, во-первых, реклама представляет собой сложное социальное
явление, которое притягивало и притягивает внимание исследователей, работающих в самых
различных отраслях знаний, а, во-вторых, любое понятие трансформируется со временем,
порождая необходимость его осмысления с новых позиций.
Для выяснения сути такого явления, как реклама, рассмотрим соотношение таких
понятий, как «реклама» и «информация». При этом не стоит забывать, что в соответствии с
комментируемым Законом реклама определяется как информация, распространенная любым
способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная
неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту
рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на
рынке. Первый же вывод, который делается из соотношения указанных терминов состоит в
том, что понятие «информация» является целым, а понятие «реклама» его частью.
18
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об
информации, информационных технологиях и о защите информации» информация – это
сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. В то же время
следует согласиться с тем, что понятие информации до конца не выработано наукой и до
настоящего времени не получило однозначной трактовки в юридической литературе. Под
информацией обычно понимают:
9 сведения;
9 деятельность;
9 материалы.
Информация никоим образом не может быть сведена к материалам или материальным
носителям хотя бы потому, что ее отличительным признаком является физическая
неотчуждаемость. Но информация как объект общественных отношений характеризуется
коммуникативностью. Только распространяемые и получаемые в процессе социального
общения данные могут являться объектом общественных отношений. В связи с этим следует
признать, что информация является деятельностью по сообщению определенных данных.
Как было изложено, понятие рекламы дается через понятие информации, однако при
этом не учитывается ее интенсивный, деятельный характер, что ведет к отсутствию такой
характеристики в понятии самой рекламы. Представляется, что реклама является
деятельностью, посредством которой распространяются соответствующие данные.
По-разному определяют рекламу с позиции принадлежности к тому или иному виду
объектов гражданских прав, но все известные подходы можно в целом свести к двум.
Представители первого полагают, что реклама – это «способ информирования», «форма
распространения информации», «форма неличного общения». Иными словами,
подразумевают под рекламой определенную деятельность, которая по своей гражданскоправовой природе относится к услугам. Сторонники другой позиции считают, что
реклама – это информация, обладающая квалифицирующими признаками, что соответствует
приведенной в комментируемой статье.
Для понимания исследуемого вопроса необходимо обратиться к динамике рекламы, к
определению момента, когда такие данные становятся значимы с
информации в целом и рекламы в частности. Таким образом, именно в последнем случае
можно говорить о рекламных услугах. Если же говорить о рекламе как деятельности по
распространению данных, то ее следует отнести к услугам. Сами же рекламные данные как
разновидность информационных данных относятся к числу объектов исключительных прав
условно именуемых интеллектуальной собственностью.
Следующий ключевой признак рекламы – информация должна быть предназначена
для неопределенного круга лиц. Такая формулировка могла вызвать определенные
нарекания, суть которых состоялась в том, что понятие «неопределенный круг лиц»
отождествлялось с понятием «все», а рекламировать в отношении всех – неэффективно. В
связи с этим под неопределенным кругом лиц понимаются не «все», а лишь «лица, которые
не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны правоотношения».
В то же время легального понятия «неопределенный круг лиц» не содержит ни
комментируемый Закон, ни другое законодательство, затрагивающее вопросы рекламы.
Согласно разъяснениям ФАС России, содержащемся в письме Федеральной
антимонопольной службы от 05.04.2007 г. N АЦ/4624 под неопределенным кругом лиц
правовой позиции для
,
19
понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя
рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу
реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как
предназначенность ее для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе
указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана, и на восприятие которых
реклама направлена. Соответственно, распространение такой неперсонифицированной
информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди
неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с
логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех
лиц, для которых такая информация будет доведена.
Следует отметить указание в комментируемом положении еще на такой
немаловажный аспект рекламы, как привлечение внимания. В последнее время основной
целью многих рекламных материалов является не столько формирование или поддержание
интереса к объекту рекламирования (как это было прописано в ранее действовавшем
законодательстве о рекламе), сколько именно привлечение внимания с целью закрепления
рекламируемого образа в сознании
законодатель при формулировании рассматриваемых положений. Кроме того,
комментируемый Закон вводит такой чисто профессиональный термин маркетологов, как
«продвижение на рынке».
Особое значение в анализе рекламы имеет определение места рекламы в механизме
возникновения договорных правоотношений. В соответствии с п. 2 ст. 432 ГК РФ договор
заключается посредством направления
стороной. Оферта должна: быть достаточно определенна и выражать намерение лица
заключить договор; содержать все существенные условия договора; быть обращена к одному
или нескольким конкретным лицам.
Однако категории «реклама» и «оферта» являются самостоятельными и имеют
различные природу и функции. Они исходя из положений ст. 437 ГК РФ являются
разновидностями родового понятия - «предложение». Механизм действия рекламы таков.
Реклама направлена на возникновение оферты, которая, в свою очередь, направлена на
возникновение акцепта. С наличием двух последних действий закон связывает
возникновение основного, договорного обязательства. Таким образом, все указанные
действия носят организационный характер. При этом основное обязательство может также
иметь организационный характер.
Если же реклама содержит в себе публичную оферту, то первые два элемента
вышеуказанного механизма (реклама и оферта) совпадают и сразу направлены на
возникновение односторонней сделки - акцепта, а затем и основного обязательства.
В этой связи следует различать оферту (общую и публичную) и рекламу, которая
является предложением делать оферты.
Реклама может иметь различные способы внешнего проявления. Она может быть
выражена в виде сообщения, а также материального носителя (сувенира). В этой связи
достаточно часто на практике возникают вопросы об отнесении того или иного сообщения
или же материального предмета к рекламе. Ситуация затрудняется и в связи с тем, что
помимо применения для целей комментируемого Закона рассматриваемый термин имеет
большое практическое значение и в других случаях. Прежде всего, часто затруднения
потребителей рекламы. Эту особенность и учел
оферты одной из сторон и ее акцепта другой
20
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]