Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Актуальные проблемы теории и практики применения уголовного закона. Сборник материалов Четвертой Всероссийской научно-практической конференции
.pdf
Простосердов М. А.
требление доверием; при вымогательстве — угроза; при фальсификации — предоставление заведомо ложных данных и т. д. Обман
в киберпространстве несет тот же характер общественной опасности, что и обман в материальном мире, однако теперь они осуществляются дистанционно. Тоже самое проявляется и с угрозами
и с другими ранее оговоренными способами.
К преступлениям второй группы можно отнести мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159.6 УК РФ), внесение заведомо недостоверных сведений в реестр владельцев ценных
бумаг либо систему депозитарного учета (ч. 2 ст. 170.1 УК РФ),
незаконное получение сведений, составляющих коммерческую,
налоговую или банковскую тайну (ч. 1 ст. 183 УК РФ) и др.
При совершении данных преступлений лицо может использовать специальные программы, позволяющие беспрепятственно осуществить неправомерный доступ к компьютерной информации
(BruteForce, Public Brute/Checker), либо использовать вирусы
(Creeper, Elk Cloner, Brain, Jerusalem, March6, CIH, Nimda), троянские программы (Win64/HackKMS. A), компьютерные черви
(Melissa, Sasser, My Doom, Conficker) и иные вредоносные программы. Используя данное вредоносное программное обеспечение при совершении экономических киберпреступлений, виновное
лицо причиняет вред сразу двум объектам — экономическим отношениям и отношениям в сфере компьютерной информации.
Представляется, что двухобъектная природа данной группы преступлений является обстоятельством, повышающим их общественную опасность. Квалифицировать данные преступления необходимо по совокупности со ст 272 УК РФ «Неправомерный доступ
к компьютерной информации» и ст. 273 УК РФ «Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ» в зависимости от конкретных обстоятельств дела.
При анализе степени общественной опасности экономических
киберпреступлений особое внимание следует уделить размеру причиняемого вреда. Как указывает А. К. Киселев, ущерб от киберпреступлений в 2007–2008 гг. во всем мире оценивался в 8 млрд
1
дол
. По последним данным, приведенным в июле 2013 г. в со-
1
Киселев А. К. Киберпреступность — взгляд из Европы // Библиотека кри-
миналиста. 2013. №5 (10). С. 311.
91
Актуальные проблемы теории и практики применения уголовного закона
вместном анализе американского центра стратегических и международных исследований и компании «McAfee», ежегодные потери
мировой экономики от киберпреступлений достигли уже 500 млрд
1
дол.
. По мнению многих ученых (Т. М. Лопатиной, В. А. Номоконов, Т. Л. Тропина), доходы теневого бизнеса в сети Интернет могут сравниться с прибылью от незаконной торговли наркотиками2.
При этом согласно данным о преступлениях, совершенных русскими хакерами на территории России, финансовые показатели
преступников в 2010 г. составили 1,3 млрд дол. В 2011 г. российские хакеры заработали около 3,7 млрд дол., а в 2013 г. ожидалось
удвоение данного показателя3.
В свою очередь, по подсчетам компании «Group-IB»4, в 2011 г.
киберпреступники из России, стран СНГ, Балтии и стран бывшего
СССР заработали 4,5 млрд дол. Наибольший ущерб российским
пользователям причинили Интернет-мошенники, суммарно похитившие примерно 942 млн дол. Основная часть этих средств
приходится на мошенничества в системах Интернет-банкинга —
21,3 %, на фишинг (2,4 %) и на хищение электронных денег (1,3 %).
При этом в России ежедневно совершалось 44 факта хищения
из систем дистанционно-банковского обслуживания, средняя сумма хищений у юридических лиц составила 1 641 000 рублей, а у физических лиц — 75 000 руб5.
По данным разных исследовательских компаний, на 2012 г. ущерб
россиян только от кибермошенничества в финансовой сфере варьируется от 615 млн до 2 млрд дол. США (18,5–60,2 млрд руб.)6.
1
Номоконов В. А., Тропина Т. Л. Киберпреступность: прогнозы и проблемы
борьбы // Библиотека криминалиста. 2013. №5 (10). С. 151.
2
Лопатина Т. М. Проблемы формирования уголовно-правового способа
борьбы с компьютерным мошенничеством // Библиотека криминалиста. 2013.
№5 (10). С. 34.
3
Там же. С. 153.
4
Информационный ресурс Group-IB. Русский рынок компьютерных преступлений: состояние и тенденции 2011: URL: http://www.group-ib.ru/images/
analytics/group-ib_report_2011_rus. pdf.
5
Доклад компании Group-IB «Threat Intelligence Report 2012–2013 H1»:
URL: http://report2013.group-ib.ru/.
6
Официальный Интернет-сайт «ИТАР-ТАСС»: URL: http://tasstelecom.ru/
news/one/23775; Информационный ресурс «Икс Медиа». Серый, черный,
белый Интернет: URL: http://www.iksmedia.ru/articles/4808504. html.
92
Простосердов М. А.
Для сравнения ущерб от всех преступлений экономической направленности (как киберпреступлений, так и преступлений, совершаемых в материальном мире) по официальным данным МВД РФ
в 2012 г. составил 144,85 млрд руб
1
.
Из приведенных данных следует, что размер вреда от экономических киберпреступлений очень высок, что свидетельствует о повышенной степени общественной опасности таких преступлений.
Однако данным цифрам может быть и иное объяснение: один человек с возможностями киберпространства может совершить гораздо больше преступлений, нежели без таких возможностей. Так,
например, за одно и тоже время хакер может совершить 10 хищений, в то время как обычный преступник — всего 1. Также с возможностями киберпространства виновный может одновременно
совершать преступления по отношению сразу к нескольким протерпевшим, приумножая тем самым причиняемый вред2.
На наш взгляд, следует согласиться с Р. И. Дремлюгой и С. С. Медведевым3 в части включения использования киберпространства
в перечень обстоятельств, отягчающих наказание. Однако одновременно с этим необходимо дать суду возможность самому решать,
является ли в деле использование конкретных информационных
ресурсов и технологий обстоятельством, повышающим общественную опасность конкретного преступления. Это позволит сделать норму более гибкой, а сложности правоприменения могут
быть решены на уровне Постановления Пленума ВС РФ.
Основываясь на вышесказанном, предлагается дополнить ч. 1
ст. 63 УК РФ новым пунктом:
«с) совершение преступления дистанционно с использованием
средств компьютерной техники, информационно-телекоммуникационных сетей и киберпространства».
1
Официальный Интернет-сайт МВД РФ: URL: https://mvd.ru/folder/ 101762/
item/804701/.
2
Простосердов М. А. К вопросу об оценке общественной опасности преступлений, совершаемых в сети Интернет // Актуальные проблемы уголовного
права и криминологии: Сб. научных трудов кафедры уголовного права. Вып. 3 /
Под ред. Ю. Е. Пудовочкина, А. В. Бриллиантова. М.: РАП, 2013. С. 198–209.
3
Дремлюга Р. И. Интернет-преступность: Монография. Владивосток, Изд-во
Дальневосточного ун-та. 2008. С. 42.; Медведев С. С. Мошенничество в сфере
высоких технологий: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 46.
93
Актуальные проблемы теории и практики применения уголовного закона
Одновременно дополнить ст. 63 УК РФ новой частью:
«1.2. Судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного, может не признать отягчающим обстоятельством совершение преступления
с использованием средств компьютерной техники, информационнотелекоммуникационных сетей и киберпространства».
Данное нововведение позволит решить множество проблем в правоприменительной практике, дав суду возможность решать, в каком случае киберпространство использовалось для совершения
преступления, а в каком нет; в каком случае его использование
стало причиной повышенного вреда, а в каком нет; повлияло использование киберпространства на общественную опасность
преступления, либо нет. Более того, применение данной нормы
сформирует стабильную судебную практику, которая может быть
положена в основу Постановления Пленума ВС РФ.
Рарог А. И.
зав. кафедрой уголовного права
Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА),
заслуженный деятель науки РФ, д-р юрид.
наук, профессор
Противостояние коррупции: еще один шаг
Уголовный кодекс РФ 1996 г., как и дореволюционное законодательство, первоначально исходил из того, что дача взятки
представляет меньшую общественную опасность, чем ее получение,
а посредничество во взяточничестве рассматривалось по правилам о соучастии. ФЗ от 4 мая 2011 г. №97-ФЗ внес существенные перемены в легальную оценку разных проявлений взяточничества:
а) было введено исчисление штрафа в величине, кратной стоимости предмета или сумме коммерческого подкупа или взятки;
б) наказание в виде штрафа было включено в санкции норм
о взяточничестве даже при отягчающих и особо отягчающих обстоятельствах;
94
Рарог А. И.
в) наказание в виде лишения свободы за получение вятки без от-
ягчающих обстоятельств было снижено с 5 до 3 лет;
г) наказание за взяточничество было дифференцировано в зависимости от размера взятки (значительного, крупного и особо
крупного);
д) была восстановлена норма о посредничестве во взяточничестве. Состав посредничества во взяточничестве был включен
в УК РСФСР еще в 1962 г. (ст. 174
1
), но УК РФ от него отказался,
поэтому посредничество во взяточничестве стало квалифицироваться как пособничество либо получению, либо даче взятки.
Однако после 15 лет такой практики законодатель возвратился
к почти забытому составу посредничества во взяточничестве. Это,
конечно, право законодателя. Но легальное решение должно быть
корректным, а этому требованию норма о посредничестве во взяточничестве не отвечает: ФЗ от 4 мая 2011 г. №97-ФЗ ст. 2911 была
введена в УК РФ с нарушением требования системности уголовного закона.
Во-первых, криминализовав посредничество во взяточничестве, законодатель не сделал того же применительно к таким коррупционным преступлениям, как коммерческий подкуп и подкуп
участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов. Этот пробел
был восполнен лишь в 2016 г.
Во-вторых, при значительном размере взятки посредничество
во взяточничестве (ч. 1 ст. 2911 УК РФ) почему-то наказывается
строже (до 5 лет лишения свободы), чем собственно дача взятки
(ч. 2 ст. 291 УК РФ — до 3 лет). Это противоречит постулату российской науки уголовного права о том, что «по общему правилу,
пособнику принадлежит второстепенная роль в совместном преступлении. Действия его носят вспомогательный характер, менее активны, нежели деяния других соучастников, и воплощают
замысел другого лица»1.
1
Тельнов П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М., 1974. С. 95.
См. также: Бернер А. Ф. Учебник уголовного права. Т. 1. Часть Общая. СПб.,
1865. С. 511; Шаргородский М. Д. Вина и наказание в советском уголовном пра-
ве. М., 1945. С. 23; Бурчак Ф. Г. Учение о соучастии по советскому уголовном
праву. Киев, 1969. С. 169.
95
Актуальные проблемы теории и практики применения уголовного закона
В-третьих, при крупном и особо крупном размере взятки за посредничество во взяточничестве было установлено наказание в виде
лишения свободы на срок от 7 до 12 лет (п. «б» ч. 3 и ч. 4 ст. 291
УК РФ), тогда как дача взятки в крупном размере — на срок от 5
до 10 лет (п.«б» ч. 4 ст. 291 УК РФ), а при особо крупном размере —
на срок от 7 до 12 лет (ч. 5 ст. 2911 УК РФ). И только законом
от 3 июля 2016 г. санкции были скорректированы: наказание усилено за дачу взятки в крупном размере (от 7 до 12 лет лишения
свободы) и особо крупном размере (от 8 до 15 лет лишения свободы), а наказание за посредничество во взяточничестве при крупном
размере взятки снижено (теперь — от 5 до 10 лет лишения свободы).
В-четвертых, обещание или предложение посредничества во взяточничестве (независимо от наличия или отсутствия квалифицирующих признаков) наказывается лишением свободы на срок
до 7 лет, тогда как реальное посредничество при отсутствии квалифицирующих признаков вообще не наказуемо, а при значительном размере взятки наказывается лишением свободы максимум
на 5 лет. Такая «дифференциация» наказания указывает на то, законодатель совершенно запутался в оценке степени опасности посредничества во взяточничестве, как и его обещания или предложения, по сравнению с опасностью дачи или получения взятки1.
Новым этапом в изменении оценки взяточничества явился закон от 8 марта 2015 г. №40-ФЗ. Он смягчил ответственность за получение и за дачу взятки без отягчающих обстоятельств, введя
в санкцию этих норм наказание в виде исправительных работ,
уменьшив размер штрафа и как основного, и как дополнительного
наказания, а также придав штрафу как дополнительному наказанию к лишению свободы статус не обязательного, а лишь факультативного.
Интересно отметить, как законодатель постепенно расширяет
круг субъектов получения взятки. Так, ФЗ от 1 декабря 2007 г.
№318-ФЗ должностными признаны лица, которые постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляют организа-
1
См. подробнее: Грошев А. В. Антикоррупционные новеллы уголовного за-
конодательства РФ (критический анализ) // Современные проблемы уголовной политики. Т. 2. Краснодар, 2011. С. 104–106; Савенко И. А. Изменения
в законодательстве по преступлениям коррупционной направленности //
Современные проблемы уголовной политики. Т. 2. Краснодар, 2011. С. 116.
1
96
Рарог А. И.
ционно-распорядительные или административно-хозяйственные
функции в государственных корпорациях, хотя эти управленцы решают не публичные, а народно-хозяйственные задачи. ФЗ от 4 мая
2011 г. №97-ФЗ дополнил в ст. 290 и 291УК РФ перечень взяткополучателей указанием на иностранное должностное лицо и должностное лицо публичной международной организации (определение которых дано в примечании 2 к ст. 290 УК РФ). А ФЗ
от 13 июля 2015 г. №265-ФЗ к числу должностных отнес и тех
лиц, которые постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных
компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций
которых принадлежит РФ, субъектам РФ или муниципальным
образованиям.
В порядке «работы над ошибками» законодатель ФЗ №324-ФЗ
от 3 июля 2016 г. существенно модернизировал норму о коммерческом подкупе, максимально приблизив ее по содержанию и структуре к нормам о получении и даче взятки. Так, ст. 204 УК РФ претерпела следующие изменения.
Во-первых, уточнен предмет «подкупа»: в него включены иные
(помимо передачи имущества и оказания услуг имущественного
характера) имущественные выгоды. Во-вторых, «коммерческим
подкупом» признается «передача предмета подкупа не только лицу,
выполняющему управленческие функции, но и по его указанию
иному физическому или юридическому лицу». В-третьих, «составом
преступления «подкупа» охватывается передача предмета подкупа
за действия, которые либо входят в полномочия лица, выполняющего управленческие функции в соответствующей организации,
либо (что существенно расширяет понятие «коммерческого подкупа») если это лицо в силу служебного положения может способствовать указанным действиям. В-четвертых, «предмет подкупа»
передается за совершение определенных действий в интересах
не только дающего, но и иных лиц. В-пятых, «ответственность за «коммерческий подкуп» дифференцируется, как и при взяточничестве,
в зависимости от размера подкупа (значительный, крупный и особо крупный), а наказание за совершение данного преступления
в крупном и особо крупном размере ужесточилось.
97
Актуальные проблемы теории и практики применения уголовного закона
Таким образом, законодатель почти приравнял по степени обще-
ственной опасности «взяточничество» к «коммерческому подкупу».
Не раз модифицировалась и норма о подкупе участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов.
В соответствии с законом от ФЗ от 23 июля 2013 г. №198-ФЗ
ст. 184 УК РФ получила новое наименование — «Оказание противоправного влияния на результат официального (а не только про-
фессионального — прим. авт. — А. Р.) спортивного соревнования
или зрелищного коммерческого конкурса», а круг подкупаемых
лиц расширен за счет включения в него участников зрелищных
коммерческих конкурсов.
Еще более существенные изменения внесены в эту норму ФЗ
от 3 июля 2016 г. №324-ФЗ. Во-первых, понятие «подкуп» теперь
расшифровано (передача денег, ценных бумаг, иного имущества,
оказание услуг имущественного характера, предоставление иных
имущественных прав). Во-вторых, резко ужесточилось наказание.
Передача предмета подкупа влечет максимальное наказание
в виде лишения свободы на срок до 5 лет (раньше этот вид наказания вообще не предусматривался), а при совершении преступления организованной группой — до 7 лет, за принятие подкупа
спортсменами, тренерами, руководителями или иными участниками официальных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов теперь грозит лишение свободы на срок до 5 лет
(раньше наиболее строгим наказанием был арест), а принятие подкупа спортивным судьей, организатором официального спортивного соревнования, организатором или членом жюри зрелищного
коммерческого конкурса наказывается лишением свободы на срок
до 7 (было до 2) лет.
В отличие от «взяточничества» и «коммерческого подкупа»
размер незаконного вознаграждения, как и наличие судимости
за это же преступление на квалификацию данного деяния не влияют, что воспринимается как законодательная ошибка.
Еще больше законодатель сблизил эти три коррупционных преступления, модифицировав норму о посредничестве во взяточничестве, включив в УК РФ ст. 204
1
«Посредничество в коммерческом
подкупе», а также дополнив ст. 184 УК РФ ч. 5 — «посредничество в подкупе», предусмотренном данной статьей.
98
Рарог А. И.
Модификация нормы о посредничестве во взяточничестве свелась к расширению способов исчисления штрафа и придания
факультативного характера дополнительным наказаниям в виде
штрафа и лишения права занимать определенные должности
или заниматься определенной деятельностью, а также к некоторому смягчению наказаний в виде штрафа и лишения свободы.
Что же касается посредничества в коммерческом подкупе, то и
основной, и квалифицированные его виды наказываются мягче,
чем посредничество во взяточничестве, что соответствует степени
общественной опасности обоих преступлений. Все отличия между
нормами «о посредничестве в коммерческом подкупе» и «о посредничестве во взяточничестве» сводятся к санкциям: за посредничество в коммерческом подкупе предусматриваются такие наказания,
как ограничение свободы и исправительные работы, а в санкции
ч. 1 ст. 291
1
УК РФ они не предусмотрены.
Посредничество при подкупе, предусмотренном ст. 184 УК РФ,
как при взяточничестве и коммерческом подкупе, влечет ответственность только при значительном его размере, т. е. при превышении суммы в 25 тыс. руб., но большие никакие обстоятельства
на квалификацию этого преступления не влияют. Примечательно,
что данный вид посредничества наказывается мягче и активного,
и пассивного подкупа, что вполне разумно.
Следует подчеркнуть, что законодатель по-прежнему считает
обещание или предложение посредничества во взяточничестве
более опасными, чем реальное оказание посреднических услуг,
и наказывает лишением свободы на срок до 7 лет, в то время как реальное посредничество при незначительном размере вообще ненаказуемо, а при значительном размере взятки наказывается максимум лишением свобод на срок до 4 лет. Отмеченное несоответствие
между наказуемостью обещания или предложении посредничества и его реальным осуществлением имеет место и в норме о посредничестве в коммерческом подкупе: реальное посредничество
при незначительном размере подкупа вообще уголовно не наказуемо, при значительном размере влечет максимальное наказание
в виде лишения свободы на срок до 2 лет, а обещание либо предложение посредничества — до 4 лет. Отмеченный диссонанс в наказуемости обещания или предложении посредничества и реального оказания посреднических услуг как при взяточничестве, так
99
Актуальные проблемы теории и практики применения уголовного закона
и при коммерческом подкупе, видимо, является результатом некритического восприятия положений международного и зарубежного законодательства о наказуемости обещании и предложений
содействия преступлению. Российскому законодательству с учетом исторического пути его развития и традиций национального
права подобные конструкции чужды, поскольку «обещание и предложение посредничества являются не чем иным, как обнаружением умысла»
1
. Видимо, именно по этой причине законодатель
не установил уголовной ответственности за обещание или предложение посредничества в подкупе при проведении официальных
спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов.
Внося существенные изменения в регламентацию ответственности за рассматриваемые коррупционные преступления, законодатель не обошел вниманием и основания освобождения от уголовной ответственности лиц, их совершивших. Первоначально лица,
передающие взятку, предмет коммерческого подкупа или незаконное вознаграждение, освобождались от уголовной ответственности
при наличии одного из двух условий: либо в отношении этих лиц
имело место вымогательство, либо они добровольно сообщили
о совершенном преступлении в орган, имеющий право возбудить уголовное дело. Закон же в действующей редакции требует
кроме названных условий еще и активного содействия раскрытию
и (или) расследованию этого преступления (примечания к ст. 184,
204 и 291 УК РФ). При таких же условиях от уголовной ответственности освобождаются и посредники, но от посредника во взяточничестве требуется одновременно и добровольное сообщение
в орган, имеющий право возбудить уголовное дело, и активное содействие раскрытию и (или) пресечению преступления.
Очередным шагом законодателя в наступлении на коррупцию
стало дополнение УК РФ составами мелкого взяточничества (ст. 2912)
и мелкого коммерческого подкупа (ст. 2042), т. е. если размер взятки или предмета коммерческого подкупа не превышает 10 тыс. руб.
Еще не начав применяться, указанные нормы уже порождают правоприменительные проблемы.
1
Благов Е. В. Коррупционные преступления в сфере экономики: все ли различия оправданы? // Выступление на VIII заседании Российско-германского круглого стола «Преступления в сфере экономики: российский и европейский опыт».
100
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]