Труды студенческих научных школ университета. Сборник трудов

могут добровольно исполнить. Например, арбитраж может вынести решение о том, что вещь истцу должна быть передана ответчиком. Ответчик и истец могут за- ключить договор о передаче вещи без обращения в ар- битраж. Однако третейский суд не может судить о том, обладает ли истец правом собственности на вещь, кото- рую отбирают у ответчика, поскольку право собственно- сти действует в отношении неопределенного круга лиц.

Иностранного инвестора интересует «возврат- ность» инвестиций, а не права на недвижимость, меж- дународныеарбитражимогутобеспечиватьданнуювоз- вратность. Спор в инвестиционном арбитраже есть спор о цене, которую государству-реципиенту следует за- платить за экспроприацию (национализацию) имуще- ства, приобретенного за счет инвестора. Согласно п. 84 Договора о Евразийском экономическом союзе (подпи- сан в г. Астане 29 мая 2014 г., в ред. от 8 мая 2016 г.)257 типичные инвестиционные споры, разрешаемые меж- дународным коммерческим арбитражем (институцио- нальным или ad hoc), есть споры о возврате инвести- ций, а не споры о правах на недвижимость.

Известен оценочный третейский суд, обращение в который было обязательным. Оценочный третейский суд создавался для оценки спорного имущества, но не для решения вопроса о правах на имущество258. Генезис

257Официальный сайт Евразийской экономической комиссии : сайт. URL : https://goo.gl/8q9Xvh (дата обращения 30.05.2016).

258См.: Зайцев А. И. Виды третейских судов в России: история вопро- са // Защита частных прав : материалы 3-й ежегодной Междунар. науч. - практ. конф. / под ред. Н. П. Асланян, Ю. А. Виниченко. Иркутск, 2014. С. 145. А. И. Быргазова говорит, что решение третейского суда — это не только ре- шение о субъективном праве, но и решение о цене субъективного права. См.: Быргазова А. И. Избыточность регламента административного судопро- изводства в части оспаривания решения комиссии по рассмотрению споров

орезультатах определения кадастровой стоимости // Недвижимое имущество (права, обременения, сделки): проблемы государ. Регистрации : материалы науч. - практ. конф. (г. Иркутск, 3 декабря 2015 г.) / отв. ред. С. И. Суслова.

Иркутск, 2016. С. 29.

181

идеи о третейском суде говорит, что третейский суд дол- жен выносить решения о фактах, а не о правах.

9. Значение категории «спор о праве». Ра-

зобрав значение слов «проблема» и «арбитрабельность», совершим попытку определить, что скрывается за сло- вами «спор о праве» и «спор о праве на недвижимость». Изучение категории спор о праве представляет собой не только теоретическую, но и практическую значи- мость. Существует ряд дискуссий относительно пони- мания категории «спор о праве». Одни авторы выводят понятие данной категории через бытовое понимание спора, другие же объясняют сущность этого явления пу- тем построения различных юридических конструкций. Однако еще в дореволюционной литературе ученые от- граничивали бытовое понимание спора от юридическо- го спора о праве. Например, Василий Лаврентьевич Исаченко в практическом руководстве для студентов и начинающих юристов 1915 г. указывал, что «под име- нем спора о праве не следует понимать простое разно- гласие двух лиц о каком-нибудь юридическом вопро- се; спором о праве гражданском называется такой спор, когда одно лицо, оспаривая право другого, присваива- ет его себе»259. Отсюда следует, что под спором о праве на недвижимость следует понимать дело, в котором не- кто присваивает себе субъективное право на объект не- движимости. Например, согласно ст. 304 ГК собствен- ник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были связаны с лишением владения. По данному иску истец дол- жен доказать, что является собственником вещи, пра- во на которую ответчик оспаривает посредством совер-

259 Ненашев М. М. О соотношении спора о праве и разногласий // Юрист. 2007. № 12. С. 53–59. Автор цитирует: Исаченко В. Л. Русское гражданское су- допроизводство : практ. руководство для студентов и начинающих юристов :

в 2-х т. Минск, 1901. С. 3–4.

182

шения реальных действий, направленных на установ- ление сервитута в отношении вещи, принадлежащей собственнику. Тихон Петрович Подшивалов верно, как представляется, утверждает, что материальным объ- ектом негаторного иска является недвижимая вещь260. Осуществляя воздействие на чужую вещь, ответчик, тем самым, заявляет о своем праве на нее воздейство- вать и тем самым отрицает право собственности истца. Отрицание в данном случае не следует понимать бук- вально, как заявление об отсутствии у потерпевшего права собственности на вещь. Ответчик всего лишь по- зволяет себе надеяться на то, что чужое право собствен- ности обременяется его правом пользоваться чужой ве- щью. Вслед за реальным воздействием может последо- вать иск об установлении сервитута261. Тихон Петрович Подшивалов предлагает внедрить в правовую дей- ствительность сервитуты по давности пользования, по- лагая, что ссылка на такой сервитут может служить возражением против негаторного иска. Однако счи- таем, что невозможно возражать против иска, утверж- дая о приобретении права пользования чужой вещью. Следует не ограничиваться возражениями, а предъя- вить встречный иск об установлении сервитута по пра- вилам ст. 274 ГК. Таким образом, спор о праве на не- движимость может заключаться в отрицании чужого права на вещь посредством самоуправного пользова-

та наук Максим Михайлович Ненашев. В его диссер- тации сказано, что категория «спор о праве» является

260См.: Подшивалов Т. П. Негаторный иск : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2011. С. 8.

261См.: Там же. С. 19.

183

фундаментальной, обладает большим теоретическим и практическим значением. Однако эта категория, как говорит М. М. Ненашев «и по сей день рассматривается как достаточно условная или просто отождествляется с иском или спором в бытовом понимании»262. Отметим, что при первом приближении к проблеме споров о пра- вах на недвижимость лучше всего подразумевать под спором о праве требование, то есть иск, имеющий сво- им предметом вещное право на недвижимость. Может быть, такое представление примитивно, но, во-первых, пользоваться им удобно. Во-вторых, затруднительно совершить ошибку, употребляя термин «спор о праве на недвижимость» в значении спора о вещном праве. Если же мы попробуем опираться на понимание катего- рии «спор о праве», которое предлагает М. М. Ненашев, то обнаружим, что пользоваться его определением весь- ма затруднительно. Действительно, он предлагает счи- тать спором о праве «объективно выраженное проти- воречие двух волеизъявлений двух сторон, состоящее из носящего юридический характер требования одной стороны, которому противостоит правовое положение другой стороны». Такое определение ничего не дает практике правоприменения и не обладает теоретиче- ской ценностью, то есть не может быть инструментом познания. С точки зрения социальной философии, спор о праве является общественным отношением несколь- ких лиц.

10. Юридические факты, входящие в состав спора о праве. В работе «К дискуссии о сущности спора о праве» М. М. Ненашев определяет спор о пра- ве как сложный юридический состав, который пред- ставляет собой совокупность юридических фактов.

262 Ненашев М. М. Спор о праве и его место в гражданском процессе : ав- тореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2011. С. 25.

184

В этом его точка зрения совпадает с точкой зрения Марины Александровны Рожковой, за исключение количества входящих в состав юридических фактов. М. М. Ненашев выделяет два юридических факта: во- первых, это требование одного лица, во-вторых, это не- выполнение требования другим лицом263. В свою оче- редь М. А. Рожкова выделяет в составе три элемента: нарушение или оспаривание субъективных прав лица (субъекта защиты) другим конкретным лицом (нару- шителем); предъявление субъектом защиты требова- ния к нарушителю об определенном поведении; неис- полнение нарушителем требования, которое предъ- явлено субъектом защиты264. До того момента, пока не будет явно выражено неисполнение требования субъекта защиты к нарушителю об определенном по- ведении, все предшествующие обстоятельства имеют лишь фактическое значение.

11. Спор о праве на недвижимость. В свою оче-

редь, понимание спора о праве на недвижимость как спора о вещном праве является условным, поскольку оно не охватывает всех случаев, когда материальным объектом спора является недвижимая вещь. К чис- лу споров о праве на недвижимость относятся не толь- ко поры о вещных правах, но и споры о праве обратить взысканиенанедвижимоеимущество. Сэтойточкизре- ния, как представляется, определение М. М. Ненашева представляетсяверным. Исполнительномуиску, тоесть юридически оформленному требованию обратить взы- скание на недвижимое имущество, противостоит право собственности должника на недвижимую вещь.

263См.: Ненашев М. М. К дискуссии о сущности спора о праве // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 3. С. 14–17.

264См. Рожкова М. А. Понятие спора о праве гражданском // Журнал российского права. 2005. № 4. С.98.

185

12. Вывод. На рассмотрение третейского суда можно передать любой спор. С этой точки зрения, труд- но отрицать принцип свободы арбитража. Всякий спор является арбитрабельным, поскольку всякий спор мо- жет разбирать любое лицо. Однако не всякое решение третьего лица имеет юридическое значение. Не каждое третейское решение проигравшая сторона в состоянии добровольно исполнить. Третейские суды могут выно- сить решения о цене вещей, но не о правах на вещи. По общему правилу третейские суды могут прини- мать решения по искам о присуждении, но не по искам о признании. Иначе говоря, третейский суд может при- нять решение о сносе самовольной постройки на чужой земле (поскольку это решение о присуждении), но не может признавать при этом владельца, предъявивше- го иск, собственником земельного участка, на котором имеет место самовольное строительство. Обоснование данного тезиса лежит в природе третейского суда, во- прос о которой разбирается в следующей главе.

Глава II

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА АРБИТРАЖА (ТРЕТЕЙСКОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА)

И СПОРЫ О ПРАВАХ НА НЕДВИЖИМОСТЬ

1. Цель исследования и задача настоящей главы. После разбора (предварительного) понятийно- го аппарата, используемого в ходе исследования, появ- ляется возможность сделать первый шаг к установле- нию связи между понятиями арбитрабельности и спо- ра о праве на недвижимость. Термин арбитрабельность

186

появляется в российской литературе для обозначения круга дел, который может разбирать третейский суд,

исвойства (качества, признака) конкретного дела, ко- торое говорит о том, что данное дело может быть раз- решено данным третейским судом. Отсюда следует, что поиск связи между понятиями арбитрабельности

испора о праве на недвижимость необходимо осущест- влять, погружаясьвпонятиетретейскогосуда(арбитра- жа). «К числу первостепенных вопросов следует отне- сти до конца не выясненную теоретически природу тре- тейского разбирательства (коммерческого арбитража), что дает возможность отдельным ученым и судьям от- рицать обязательный характер арбитражных решений

ирассматривать их в качестве неких рекомендаций сторонам конфликта или предварительных (досудеб- ных) процедур» либо даже обьявлять разновидностью «платных юридических услуг», подобных адвокатским консультациям», — указывает Евгений Алексевич Суханов265. Цитата, будучи объемной, не отягощает тек- ста настоящей работы, она указывает, что выявление связи между арбитрабельностью и спорами о правах на недвижимость лежит в области природы арбитража (третейского суда).

2.Частноправовой элемент третейского раз-

бирательства. Вопрос о природе третейского разбира- тельства неразрывно связан с вопросом о гражданском судопроизводстве, невзирая на то, что третейское раз- бирательство (арбитраж) не является судебным про- изводством. В литературе отмечают, что существует соблазн разместить в будущем Кодексе гражданско- го судопроизводства правила о международном ком- мерческом арбитраже и третейском разбирательстве, поскольку в Российской империи Устав гражданского

265 См.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 662.

187

судопроизводства 1864 г. включал правила о третей- ском суде (ст. 1367–1400)266. Однако ст. 1367 Устава гражданского судопроизводства говорит о гражданско- правовой, а не о процессуальной природе третейского суда. О том, что третейские судьи (арбитры) суть по- средники между спорящими сторонами в ней сказано следующее: «Все лица, имеющие право свободно распо- лагать имуществом, могут предоставлять разрешение возникающих между ними споров одному или несколь- ким посредникам, избираемом в нечетном числе по вза- имному согласию сторон»267.

Согласно Австрийскому Уставу гражданского су- допроизводства 1895 г. третейский суд учреждается по специальному договору между сторонами, который действителен, если стороны вправе совершить миро- вую сделку (ст. 577)268. В третейской записи (договоре об учреждении третейского суда) может быть условле- но, согласно Уставу 1895 г., что спор, если он возник- нет в будущем, разрешается одним или несколькими посредниками.

Посредниками ст. 1603 Сардинского Устава граж- данского судопроизводства 1854 г. называет арбитров (третейских судей, которых избирают стороны)269. Устав

266Об этом говорится в работе: Нестолий В. Г. Тезисы к учению о тре- тейских (арбитражных) решениях в связи с проектом Закона об арбитраже (тре- тейском разбирательстве) // Актуальные проблемы гражданского права. Минск, 2015. Вып. 2 (6). С. 141.

267Цит. по: Устав гражданского судопроизводства: по офиц. изданию 1914 г.: с прилож. алф. - предм. указателя, в виде конспекта / сост. прис. пов.

Г. В. Бертгольдтом. М., 1915. 725, XV, [3] c.

268Цит. по: Тур Н. А. Австрийский устав гражданского судопроизводства 1895 года в сопоставлении с нашим Уставом. СПб., 1896. X, [6], Отметим, что

вАвстрии сегодня действует новый Закон об арбитраже. См. об этом: Хегер С. Комментарий к новому австрийскому арбитражному законодательству / пер.

с нем. М., 2006.

269Цит. по: УставыгражданскогосудопроизводстваСардиниииВенгрии.

СПб., 1859.

188

этот называли лучшим уставом среди всех европей- ских уставов, следующих французской системе граж- данского судопроизводства. Новый Гражданский про- цессуальный кодекс Франции 1976 г. не именует ар- битров посредниками между спорящими сторонами. Однако Кодекс говорит, что арбитражное разрешение спора может быть поручено лишь физическому лицу, которое должно обладать всей полнотой гражданской дееспособности (ст. 1451)270. Французский законодатель в ст. 1442 ГПК определяет арбитражную оговорку как соглашение, которым стороны договора обязуются пе- редать споры, которые могут возникнуть в связи с ним, на рассмотрение арбитража.

Таким образом, законодатели Австрии, России

иСардинии в прошлом исходили из того, что третей- ский суд есть институт договорного гражданского пра- ва, третейский судья есть частное лицо, которое по дого- вору согласилось урегулировать спор между сторонами. По сути такой же подход характерен и для современно- го французского права. Арбитрабельностью, согласно ГПК Франции, обладает спор по договору, арбитр есть физическое, то есть частное, лицо.

3.Публично-правовой элемент третейско-

го разбирательства. Вместе с тем, нельзя отрицать

ипубличного значения института третейского суда. Например, согласно п. 6 ч. 1 ст. 148 АПК арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если в ходе судебного разбирательства стороны заклю- чили соглашение о передаче спора на разрешение тре- тейского суда. Опираясь на данное предписание, сто- роны могут «заморозить», «остановить» идущий между ними спор, если полагают, что его разрешение является

270Цит. по: Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции / пер.

с фр. В. Захватаев ; отв. ред. А. Довгерт. Киев, 2004.

189

несвоевременным в настоящий момент. Решение тре- тейского суда может быть оспорено посредством пода- чи заявления об отмене решения третейского суда (ч. 3 ст. 230 АПК). Интересно, что ст. 1396 Устава граждан- ского судопроизводства Российской империи устанав- ливала, что решение третейского суда признается не- действительным по жалобам тяжущихся.

Ремарка. Понятно, что не каждое решение, ко- торое объявлено частным (третьим) лицом, требует об- жалования, а только решение, которое влечет за собой юридические последствия. Таковым решением являет- ся решение о присуждении. Не всякое соглашение мож- но считать за договор, а только то соглашение, которое влечет за собой возникновение юридической обязанно- сти и субъективного права.

4. Третейское решение и нотариальная ми-

ровая сделка. Можно утверждать о преемственности между третейским решением второй половины XIX в. исовременнымтретейскимрешением. Ониимеюттооб- щее, что аннулируются не обычным исковым порядком, подобно рядовому гражданско-правовому договору, а особенным порядком, который подобен порядку судо- производства в суде кассационной инстанции. Между тем, ст. 596 Австрийского устава гражданского судопро- изводства предоставляла стороне, недовольной третей- ским решением, специальный иск об его уничтожении (ст. 596). Этот иск разбирался по общим правилам ис- кового производства, за исключением того, что устанав- ливался специальный срок для обращения в суд. Кроме того, иск предъявлялся не только по основаниям, кото- рые устанавливаются материальным гражданским за- конам, но и по основаниям, специально предусмотрен- ным в Уставе (ст. 595).

190