Труды студенческих научных школ университета. Сборник трудов

В ТК установлены и требования к закреплению в дого- воре совокупности условий, без которых не может быть признан он полным и заключённым на законных осно- ваниях. Так, в ч. 2 ст. 57 ТК определены обязательные условия, такие как место работы, трудовая функция, дата начала работы, условия оплаты труда, режим ра- бочего времени и времени отдыха и другие, а также до- полнительные (факультативные), указанные в ч. 4 этой же статьи.

Статус творческого работника театра, подтверж- дающий особенность данного субъекта трудового права, предопределяет и специфику содержания трудового до- говора, т. е. его условий. Как отмечалось выше, одним из обязательных условий трудового договора является трудовая функция. В соответствии с абз. 2 ч. 2 ст. 57 ТК трудовая функция определяется следующим образом: это работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работы.

Трудовая функция работника определяется на ос- нове единых тарифно-квалификационных справочни- ков (ЕТКС) работ и профессий рабочих и на основа- нии единого квалификационного справочника (ЕКС) должностей руководителей, специалистов и служащих, утверждаемыми в порядке, устанавливаемом Пра- вительством РФ. Исследование принятых профессио- нальныхстандартовпозволяетсделатьвыводотом, что в настоящее время они разработаны только для твор- ческих работников, не относящихся к работникам те- атра, например, для продюсеров в области кинема- тографии.

При заключении трудового договора с желающим работатьвтеатре,определяяеготрудовуюфункцию,важ- но помнить, что она носит творческий характер, и необ- ходимо основываться не только на квалификационных

101

справочниках, но и учитывать положения постанов- ления Правительства РФ от 28.04.2007 № 252, в кото- ром указано 170 должностей служащих (артист балета, модельер, режиссер и прочие) и 19 профессий рабочих (осветитель, фотограф, настройщик духовых инстру- ментов и другие). В практической деятельности зача- стую артистов кино называют актерами, но должности «актер» не существует согласно единым квалификаци- онным справочникам и указанному выше постановле- нию Правительства РФ. Профессия «артист» подразде- ляется на: артист-вокалист, артист балета, артист орке- стра, артист драмы и т. д. Многие профессии включены в иерархию квалификационных уровней. Так, напри- мер, у такой должности, как артист балета, следующие требования к квалификации:

-артист балета второй категории;

-артист балета первой категории;

-артист балета высшей категории;

-артист балета — ведущий мастер сцены.

При определении трудовой функции необходимо учитывать эти различия.

Действующее законодательство и сложившаяся практика позволяют прийти к выводу, что должностей и профессий, существующих в творческой среде, огром- ное количество, но действующие квалификационные справочники, к сожалению, несовершенны, так как не содержат многие немаловажные рожденные време- нем должности и профессии. Трудовое законодатель- ство обязывает определять трудовую функцию в соот- ветствии с данными справочниками. Соответственно, существует явная необходимость пересмотра, совер- шенствования квалификационных справочников и пе- речня профессий и должностей, и, возможно, издание профессиональных стандартов к 2018 г. будет способ- ствовать решению этой проблемы.

102

Место работы — также основное обязательное условие трудового договора. Основным местом рабо- ты для творческого работника театра является театр, а с учетом требований абз. 2 ч. 4 ст. 57 ТК место рабо- ты может уточняться, но, думается, вряд ли в этом есть необходимость, например, указание на место работы, когда спектакли идут на основной или малой (камер- ной) сцене. Трудовая деятельность творческих работни- ков может осуществляться и за пределами театра, вви- ду обязательных гастрольных поездок театра и возмож- ных выездных спектаклей. В этом случае, тем не менее, основным местом работы будет являться театр.

Условие о сроке трудового договора с творческими работниками театра в настоящее время является наи- более острым и актуальным, так как работник может осуществлять трудовую деятельность как по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, так

ипо срочному. В связи с этим происходит конфликт ин- тересов работника и работодателя, который зачастую желает заключать с работниками срочные трудовые договоры.

Условия оплаты труда — обязательный элемент трудового договора. Регламентация оплаты труда твор- ческихработниковтеатраосуществляетсянаосновании общих норм ТК, за исключением регулирования опла- ты труда в выходные и нерабочие праздничные дни.

Режим рабочего времени и времени отдыха — это иные обязательные условия трудового договора. Проблема регулирования как рабочего времени, так

ивремени отдыха является одной из наиболее сложных

испорных.

Следующим обязательным условием трудового договора является условие об обязательном социаль- ном страховании. Такая форма социальной защиты

103

представляется наиболее актуальной для творческих работников театра ввиду особенности их деятельности. Ведь любой артист является исполнителем и одновре- менно орудием труда. Профессиональные заболевания наиболее опасны для таких работников, поскольку по- явление травмы для артиста балета может навсегда по- ставить крест на его профессиональном будущем.

Втрудовом договоре может быть предусмотре- но дополнительное условие об испытании при приеме на работу, устанавливающееся в целях проверки соот- ветствия поручаемой работе.

Вобязанности работодателя при приеме работни- ка на работу входит ознакомление работника с прави- лами внутреннего трудового распорядка, а также ины- ми локальными нормативными актами, связанными

сего трудовой деятельностью и коллективным догово- ром в соответствии с ч. 2 ст. 68 ТК. Так, работник бу- дет осведомлен об основных правилах и гарантиях, ко- торые предусмотрены локальными актами.

Указание на включение прав и обязанностей ра- ботника в ч. 5 ст. 57 ТК ориентирует работодателя на их конкретизацию, исходя из его трудовой функ- ции. Многие работодатели считают необходимым рас- крывать их полностью, указывать в трудовом договоре, тем самым усложняя его. В ТК есть ст. ст. 21, 22 о пра- вах и обязанностях работника и работодателя; думает- ся, нет необходимости их указывать полностью, дубли- руя нормы из ТК. Ученые неоднократно это подчерки- вали, аргументируя тем, что права и обязанности — это содержание правоотношения, а содержание — это сово- купность условий.

Правильное определение содержания и оформ- ление трудового договора имеет немалое значение как для работника, так и для работодателя. Неверно

104

сформулированные и включенные в трудовой дого- вор условия лишают работника возможности получить назаконныхоснованиях, например, льготы. Болеетого, в ст. ст. 8, 9 ТК установлены требования к его содер- жанию и указано на неприменение условий трудового договора, ухудшающих положение работника по срав- нению с действующим федеральным законодатель- ством. Е. М. Офман раскрывает вопрос о ненадлежа- щем оформлением трудового договора следующим об- разом: «Нарушение процедурных и материальных норм ТК РФ в части придания трудовому договору необходи- мой (установленной в законе) формы, в том числе за- ключение договора ненадлежащим лицом (т. е. лицом, не обладающим соответствующими полномочиями) или с ненадлежащим лицом (дисквалифицированным, лишенным права заниматься определенной деятель- ностью, имеющим или имевшим судимость, подверга- ющимся уголовному преследованию в случаях, уста- новленных законодательством); оформление договора с нарушением определенных сроков, в меньшем коли- честве экземпляров и другие»177.

Можно сделать вывод, что надлежащим оформле- нием трудового договора следует считать такое оформ- ление, при котором соблюдена его форма (письмен- ная), имеется должное количество экземпляров, со- блюдаются процедурные и материальные нормы ТК, трудовой договор заключается лицом, обладающим на то соответствующими полномочиями. Иными сло- вами, трудовой договор должен быть оформлен в со- ответствии с трудовым законодательством. За уклоне- ние от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора с 1 января 2015 г. предусмотрена

177 Офман Е. М. Ненадлежащее оформление трудового договора: к по- становке проблемы // Трудовое право в России и за рубежом. 2014. № 3. С. 21.

105

административная ответственность работодателя и дол- жностных лиц. С 2015 г. необходимо обращать внима- ние на нормы, обязывающие заключать с работника- ми трудовой договор, а не гражданско-правовой (ч. 4 ст. 11 ТК). Более того, в ТК введен запрет на заключе- ние гражданско-правовых договоров, фактически регу- лирующих трудовые отношения (ч. 2 ст. 15 ТК), и за- креплены разные виды ответственности в отношении работодателей, должностных лиц, иных лиц, оформля- ющих гражданско-правовые договоры вместо трудовых

(ст. 19.1, 67.1 ТК).

Анализ норм ТК указывает на то, что отноше- ния, связанные с использованием личного труда и воз- никшие на основании гражданско-правового договора, а впоследствии признанные трудовыми, будут тако- выми считаться со дня фактического допущения фи- зического лица — исполнителя по указанному догово- ру. Следовательно, заключение с работником именно трудового договора является наиболее благоприятным для него вариантом, поскольку позволяет обеспечить ему правовую и социальную защиту, предусмотренную трудовым законодательством.

Однако, правоприменительная практика свиде- тельствует о том, что с работником театра часто заклю- чается не трудовой договор, а гражданско-правовой до- говор. Г. С. Скачкова полагает это связано с тем, что еще до принятия кодифицированного акта в течение нескольких лет с рядом творческих работников теа- тра нормативными правовыми актами подзаконного характера предусматривалась возможность заключе- ния гражданско-правовых договоров178. Может, такое решение этого вопроса в предыдущие годы позволяло

178 Скачкова Г. С. Расширение сферы действия трудового права и диф- ференциации его норм. М. : МГИУ, 2003. С. 224.

106

работодателю сегодня привлекать лиц даже без оформ- ления трудовых отношений после окончания трудового договоракработе, выполняялишьобязанностьпоопла- те труда. Например, Т. был принят на работу в ГБУК г. Москвы «Московский государственный академиче- ский театр оперетты» на должность дирижера, между ответчиком и истцом был заключен срочный трудовой договор. После прекращения трудовых отношений ис- тец был допущен ответчиком к участию в репетициях спектаклей, работа была оплачена ответчиком, исходя из фактически отработанного истцом времени, но но- вый трудовой договор на заранее оговоренных услови- ях Т. подписан не был179. В этом случае проблема воз- никает и с исчислением специального трудового стажа, позволяющего выйти на пенсию по старости досрочно, значит, имеет место ущемление интересов работника. По мнению Н. А. Бриллиантовой: «Творческая лич- ность сама вправе выбирать между статусом штатно- го работника или свободного творческого работника и, соответственно, согласовывать с работодателем оплату своих услуг либо исходя из условий трудового договора, либо по ставкам авторского договора»180. Это подтверж- дает специфику труда этих работников и возможность свободно распоряжаться своими способностями, в соот- ветствии со ст. 37 Конституции. Правовые последствия решения лица по поводу оплаты его труда, режима ра- бочего времени и времени отдыха зависят от вида дого- вора, заключенногомеждунимиработодателем. Какот- мечалось выше, на основании Рекомендаций ЮНЕСКО возможность признания лица творческим работником

179Определение Московского городского суда от 19.02.2016 № 4г- 1092/2016 // Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой си- стемы «КонсультантПлюс».

180Архипов В. В., Бриллиантова Н. А. Оплата труда творческих работ- ников // Трудовые споры. 2006. № 4. С. 28.

107

не зависит от вида договора, в том числе предусмотре- на его правом творить и на основании гражданско- правового договора. Полагаем, законодатель будет учи- тывать эту особенность при закреплении в ТК общего определения понятия «творческий работник».

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что в ТК необходимо закрепить общее определе- ние понятия «творческий работник», возможно, с указа- нием на допустимость осуществления его трудовой де- ятельности не только на основании трудового догово- ра, но и на основании гражданско-правового договора и с учётом специальных норм об особенностях их трудо- вой деятельности.

1.2. Конкурс для заключения трудового договора с творческими работниками театра

Предварительным шагом к заключению трудово- го договора с творческими работниками театра может быть прохождение конкурса, который объявляется теа- тром; в этом случае основанием возникновения трудо- вых отношений с работником театра является сложный юридический состав.

Возможность избрания работников по конкурсу предусматривается ст. 18 ТК, в соответствии с которой трудовые отношения возникают на основании трудово- го договора в результате избрания по конкурсу на за- мещение соответствующей должности, если трудовым законодательством и иными нормативными право- выми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации определен пе- реченьдолжностей, подлежащихзамещениюпоконкур- су, и порядок конкурсного избрания на эти должности.

108

Отсюда следует, что любой театр может и вправе опре- делять перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок проведения такого конкурса; это будет закреплено в локальном нормативном акте. Соответственно, сейчас вопросы подобного характера переданы на усмотрение работодателя. Ранее законо- датель самостоятельно определял круг лиц, должности которых замещаются в порядке конкурса, к ним отно- сились: артисты, балетмейстеры, режиссеры, дириже- ры, хормейстеры, художники. Данный перечень был закреплен актами федерального уровня. В настоящее время новые законодательные акты, которые регули- ровали бы подробно процедуру проведения конкур- сов, не приняты, а руководители театров сами решают вопрос о проведении конкурса в зависимости от попу- лярности театра среди актеров. Таким образом, про- ведение конкурса не является обязательной процеду- рой для заключения трудового договора, поскольку это прямо не предусмотрено трудовым законодательством. Следовательно, трудовые отношения между работода- телем и творческим работником театра могут возни- кать как на основании заключенного трудового догово- ра, так и на основании проведенного конкурса, предше- ствующего заключению трудового договора.

Медленное развитие законодательства предо- пределило практическую необходимость закрепления конкурсного отбора для творческих работников теа- тра. В связи с этим Министерством культуры России был разработан законопроект № 289979-6 «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в связи с совершенствованием регулирования тру- да творческих работников организаций кинемато- графии, театров, театральных и концертных органи- заций, цирков и иных лиц, участвующих в создании

109

и (или) исполнении (экспонировании) произведений»181. На основании этого законопроекта в ТК должна поя- виться отдельная глава, посвященная регулированию труда творческих работников театров, но закон до сих пор не принят, и проект был рассмотрен только в пер- вом чтении в Государственной Думе.

Положения данного законопроекта были негатив- но восприняты работниками, осуществляющими свою трудовую деятельность в театре, ввиду того, что пред- полагается введение обязательного конкурсного отбо- ра творческих работников не только при заключении трудового договора, но и периодическое его проведение в последующем. Предусматривается, что на замещение должности, занимаемой творческим работником по тру- довому договору на неопределённый срок, раз в пять лет будет объявляться конкурс. В этом конкурсе сможет участвовать творческий работник, который замещает эту должность, а также другие претенденты. Если ра- ботник, замещающий должность по трудовому договору на неопределённый срок, не будет избран по конкурсу или откажется участвовать в конкурсе, то это будет яв- ляться дополнительным основанием для прекращения трудового договора с ним.

При этом законопроектом предусмотрены исклю- чения по кругу лиц, на которых процедура конкурсного отбора не распространится: на должности руководите- лей организаций кинематографии, театров, театраль- ных и концертных организаций, цирков; должности

181 См.: проект федерального закона № 289979-6 «О внесении измене- ний в Трудовой кодекс Российской Федерации в связи с совершенствованием регулирования труда творческих работников организаций кинематографии, те- атров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участву- ющих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 20 сент. 2013 г.) // Доступ из справочной право- вой системы «КонсультантПлюс».

110