Труды студенческих научных школ университета. Сборник трудов

при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»)242.

В п. 25 указанного совместного постановления высших судебных инстанций содержится правило

отом, что надлежащим ответчиком по иску о призна- нии права на самовольную постройку на земельном участке, который принадлежит истцу (застройщи- ку), является орган местного самоуправления. Пред- ставляется, что орган местного самоуправления не об- ладает полномочием на передачу дела о легализации самовольной постройки в третейский суд.

Установив, что спор является гражданско- правовым, то есть разрешив вопрос об общей арбитра- бельности, третейский суд должен разобрать вопрос

опредметной компетенции, то есть вопрос об относи- тельной арбитрабельности спора. Об этом сказано в ч. 1 ст. 17 Закона о третейских судах, где говорится, что тре- тейский суд самостоятельно решает спор о наличии или об отсутствии у него компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор. Предметная ком- петенция отсутствует, когда третейского соглашения нет в наличии или оно недействительно, либо когда третейский суд придет к выводу о том, что у него отсут- ствует компетенция рассматривать конкретный спор, или когда отсутствие компетенции будет установлено постановлением компетентного суда.

Для российской правовой науки термин «арбитра- бельность», таким образом, является новым. Будучи новым, «арбитрабельность» есть модный и популярный термин. Популярность его связывают с «затвердеваю- щим, застывающим подходом» российских судов к ком- петенции (подведомственности) отдельных категорий

242 См.: РГ. 2010. 21 мая.

171

споров243 (т. е. корпоративных споров и споров о правах на недвижимость. — Ю. Ш.).

Применительно к настоящей работе термин «ар- битрабельность», следовательно, может обозначать круг дел (компетенцию), которые может рассматри- вать международный коммерческий арбитраж и «вну- тренний» третейский суд. Уместно сказать, что термин «арбитрабельность» появляется для того, чтобы избе- жать столкновения с понятием компетенции. В п. 8 Обзора практики рассмотрения арбитражными суда- ми дел о признании и приведении в исполнение ре- шений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 96) сказано, что арбитражный суд вправе отказать в признании и приведении в испол- нение иностранного судебного решения, если устано- вит, что это решение вынесено по спору, отнесенному к исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации. Отсюда следует, что не об- ладают арбитрабельностью споры, которые отнесе- ны к исключительной компетенции российских судов. И далее, российские суды устанавливают, какие спо- ры относятся к исключительной компетенции россий- ских судов, если прямое указание на этот счет в зако- не отсутствует. В Обзоре судебной практике говорится, что было отказано в признании и приведении в испол- нение решения иностранного суда о признании сдел- ки недействительной. Применительно к третейским судам пример можно интерпретировать следующим

243 См.: Балеевских Л. С. Арбитрабельность корпоративных споров: конституционно-правовой аспект // Вестн. междунар. коммерческого арбитра-

жа. 2012. № 2. С. 10.

172

образом: если стороны не могут своим соглашением признать недействительной совершенную ими сделку, то не могут это сделать и арбитры (третейские судьи),

куслугам которых обращаются стороны.

4.Иные подходы к пониманию термина

«арбитрабельность». Термин «арбитрабельность» Г. В. Севастьяновпредлагаетрассматриватьвшироком и узком значениях. Так, он говорит «в узком значении категория “арбитрабильность” может быть определена как круг споров о праве, рассмотрение которых отне- сено законодательством к компетенции третейских су- дов. Смысл категории “арбитрабильность” (в широком значении) состоит в возникновении права третейского суда (или полномочий состава арбитров) на разреше- ние спора, в отношении которого стороны заключили действительное третейское соглашение»244. Полагаем, что предложения Г. В. Севастьянова не добавляют ничего нового к понятиям «общая арбитрабельность» и «относительная арбитрабельность». Более того, сооб- щение Г. В. Севастьянова почти совпадает со словами А. И. Мининой, которая говорит о том же самом245.

5.Соотношение терминов «арбитрабель- ность» и «подведомственность». По поводу того,

уместно ли употреблять термин «арбитрабельность» взамен термина «подведомственность», в настоящее время идут дискуссии. Подведомственность представ- ляет собой «относимость определенных категорий дел

кведению различных государственных и иных органов

244Севастьянов Г. В. Правовая природа третейского разбирательства

и компетенции третейского суда в сфере недвижимости : автореф. дис. ... канд.

юрид. наук. М., 2013. С. 19–20.

245 См.: Минина А. И. Понятие и виды арбитрабельности в теории и прак- тике международного коммерческого арбитража : автореф. дис. … канд. юрид.

наук. М., 2013. С. 12.

173

и организаций, уполномоченных в силу своей компе- тенции рассматривать соответствующие дела и раз- решать их по существу»246. М. А. Дубровина высказа- ла точку зрения, согласно которой термин «подведом- ственность» целесообразно применять к определению компетенции судов только государственной власти247. Понятие подведомственности споров третейскому суду не удовлетворяет требованиям, при помощи которых возможно определить относимость дел к компетенции третейского суда, вместо него следует употреблять по- нятие «допустимость рассмотрения спора третейским судом (арбитражем)». Говорят, что термин «арбитра- бельность» очень неудачен «с точки зрения чистоты русского языка», но преимуществом данного термина является краткость, его можно употреблять для обо- значения понятия «возможность разрешения спора путем арбитража (посредничества, переговоров)»248. Термин «подведомственность» является более широ- ким по своему содержанию. Арбитрабельность отли- чается тем, что указывает на специфические особен- ности отнесения отдельных категорий дел органам частной юрисдикции. Применение термина «арбитра- бельность» является более приемлемым для отнесения дел к компетенции третейского суда. Термин «арбитра- бельность» не применяется для описания характерных черт подведомственности дел государственным судам. Введение данного понятия прежде всего направлено на улучшение правового регулирования деятельности третейских судов.

246Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия /

под ред. М. Ю. Тихомирова. 5-е изд., доп. и перераб. М., 2006. С. 422.

247См.: Дубровина М. А. Подведомственность споров третейскому суду // Вестник МГУ. Сер. 11 : Право. 2001. № 2. С. 79.

248Стрембелев С. В. Указ. соч. С. 149–158.

174

6.Способы определения арбитрабельности споров. Принято рассматривать два возможных вари- анта определения арбитрабельности споров третейско- му суду. При использовании первого способа устанав- ливается исчерпывающий перечень дел, которые под- лежат рассмотрению в третейском суде. Считается, что этот вариант менее предпочтителен, в связи с тем, что существует большое многообразие возможных споров

ивозможен риск неправильного определения арбитра- бельности дел третейскому суду. Второй способ сводит- ся к тому, что указывается общий критерий, в соответ- ствии с которым тот или иной спор может разрешаться путем третейского разбирательства. Могут существо- вать также законодательные акты, содержащие пря- мое указание о неарбитрабельности определенной ка- тегории споров.

7.Проблема арбитрабельности. Статья 11 Гражданского кодекса: prima facie. Арбитрабель-

ность споров о правах на недвижимость представляет собой проблему юридической науки, поскольку в зако- нодательстве на вопрос о том, могут ли арбитражи (тре- тейские суды) разбирать споры о недвижимости, ответ отсутствует. По первому впечатлению, согласно россий- скому праву арбитрабелен любой спор из гражданских правоотношений, если иное не установлено федераль- ным законом. Авторы, разделяющие данную идею, на- зовем ее принципом свободы арбитража, в подтверж- дение ссылаются на ст. 11 ГК и п. 2 ст. 1 Закона о тре- тейских судах.

Статья 11 ГК говорит о том, что третейские суды наряду с арбитражными судами и судами общей юрис- дикции осуществляют защиту гражданских прав. Однако Конституционный Суд РФ ясно указал, что третейские суды не осуществляют государственную

175

(судебную) власть249. Не осуществляя государствен- ной власти, арбитражи (третейские суды) не могут властно судить о правах, не занимаются правоприме- нением. Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 № 10-П говорит о том, что третейские суды обладают публично-значимыми функциями, но это означает, что публично-значимыми функциями обладает всякое лицо, которое по договору с участни- ками спора принимает на себя обязанность разобрать спор и сообщить спорящим свое решение. Это означа- ет, что легальными властными публично-значимыми функциями третейские суды не обладают250, что под- черкнуто в Постановлении Конституционного Суда РФ № 10-П: «Обеспечение принудительного исполне- ния (третейского решения. — Ю. Ш.) находится за пре- делами третейского рассмотрения и является задачей государственных судов и органов принудительного ис- полнения». Для сравнения ст. 339 ГПК РСФСР 1964 г. устанавливала, что надписи председателя Морской арбитражной комиссии о вступлении решения в за- конную силу являются исполнительными докумен- тами. В настоящее время решения третейских судов, в том числе Морской арбитражной комиссии, в закон- ную силу не вступают, надписи председателей арби- тражей (третейских судов) исполнительными докумен- тами не являются.

Ремарка. Публичной значимости Междуна- родного коммерческого арбитражного суда и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной

249 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011

№ 10-П // СЗ РФ. 2011. № 23. Ст. 3356.

250 См.: Преамбула Закона РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международ- ном коммерческом арбитраже» (ред. 3 дек. 2008 г.) (РГ. 1993. 14 авг.) говорит не о публичной значимости, а о полезности третейского суда (арбитража) как методе разрешения споров.

176

палате РФ отрицать невозможно251, но эта значимость не позволяет утверждать, что третейские суды (арби- тражи) могутзащищатьгражданскиеправа, принимать властные решения о субъективных правах («вершить правосудие означает судить о правах»). Третейский суд разрешает споры, переданные на его рассмотре- ние, но не подтверждает субъективных прав. Статья 11 ГК говорит о защите гражданских прав третейскими судами, но не употребляет термин «защита» в смысле властного, публично-значимого подтверждения суще- ствования субъективного гражданского права. Закон о международном коммерческом арбитраже именует третейский суд (арбитраж) методом разрешения спора, но не методом (формой, порядком), которым осущест- вляется защита субъективного права.

Вывод. Статья 11 ГК не дает оснований утвер- ждать, чтороссийскоезаконодательстворазделяетприн- цип свободы арбитража, согласно которому все граж- данско-правовые споры арбитрабельны, могут быть рас- смотреныиразрешеныарбитражем(третейскимисудом), за исключением споров, прямо указанных в законе.

Предложение. Поскольку третейскиесудынемо- гут предоставлять защиту субъективным гражданским правам, предлагаем исключить из ст. 11 ГК упомина- ние о том, что третейские суды защищают граждан- ские права. Одновременно в ст. 11 ГК желательно ука- зать, что третейские суды (арбитражи) разбирают спо- ры, наряду с арбитражными судами и судами общей юрисдикции. «Судебная защита, — писала Марина Юрьевна Розова, — представляет собой компетентное

251 Только публичной значимостью МКАС при ТПП РФ можно объ-

яснить внимание к фигуре председателя данного арбитражного института. См.: Плешанова О. Председатель не совпал с делом ЮКОСа / Глава Между- народного коммерческого арбитража ушел вслед за победой Yukos Capital

над «Роснефтью» // Коммерсантъ. 2010. 1 июля. URL: http://www.kommersant. ru/doc/1405322 (дата обращения 28.05.2016).

177

и бесспорное признание законности требования пра- вового характера и, как правило, государственно- властное принуждение соответствующих лиц к реаль- ному исполнению их юридических обязанностей»252. Третейские суды, будучи органами частной юрисдик- ции, не могут компетентно и бесспорно признавать за- конность требований правового характера. Третейские суды могут реализовывать государственно-властное принуждение к реальному исполнению своих решений только в порядке исключения. Один из немногих при- меров — упоминавшиеся выше надписи председате- ля Морской арбитражной комиссии по Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР 1964 г. Третейские суды разрешают споры, поскольку стороны не могут урегулировать спор между собой договором и вынуж- дены обратиться к посредничеству третьих лиц (тре- тейского суда).

8. Проблема арбитрабельности. Пункт 2 ст. 1 Закона о третейских судах: prima facie. «Оте-

чественное законодательство, судебная практика и док- трина должны исходить из презумпции арбитрабель- ности споров: все частноправовые споры являются арбитрабельными, если иное не установлено законом», — постулирует Анна Игоревна Минина253. Подтвержде- ния принципу свободы арбитража, законодательное «подкрепление» мысли о том, что арбитрабельны любые гражданско-правовыеспоры, ищутнетольковст. 11 ГК. Аргументы находят в п. 2 ст. 1 Закона о третейских

252 РозоваМ. Ю. Обращениезасудебнойзащитойпосоветскомуграждан- скому процессуальному праву : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1983. С. 4. Цит. по: Нестолий В. Г. Ничтожность завещания, приравненного к нотариальному, оспоримость нотариального завещания (судебная защита и нотариальная охрана гражданских прав) // Нотариус. 2014. № 8. С. 22–25.

URL: http://отрасли-права.рф/article/562 (дата обращения 29.05.2016).

253 См.: МининаА. И. Понятиеивидыарбитрабельностивтеорииипрак- тике международного коммерческого арбитража. С. 8.

178

судах, где сказано, что в третейский суд по соглашению сторон третейского разбирательства может передавать- ся любой спор, вытекающий из гражданских правоот- ношений, если иное не установлено федеральным зако- ном. Полагаем, что п. 2 ст. 1 Закона о третейских судах отражает то обстоятельство, что стороны могут заклю- чить между собой любой договор. Бесполезно запре- щать сторонам сговариваться друг с другом, посколь- ку нет никакой возможности принуждением побуждать их к соблюдению запрета254. Если стороны могут заклю- чать договоры о недвижимости, то они могут и спорить о недвижимости самостоятельно либо при посредниче- стве арбитра (третейского суда). При этом никто не мо- жет запретить сторонам спорить между собой о правах навещи, которыеимнепринадлежат. Такойспорможет быть разрешен и посредством арбитража, но арбитраж- ное решение, в отличие от решения арбитражного суда или решения суда общей юрисдикции, не может под- тверждать право на недвижимость. Более того, третей- ское решение не может подтверждать каких-либо прав вообще255. Утверждать обратное означает говорить, что субъективное право субъект может подтвердить своим публичным торжественным заявлением. Третейское

254«Нельзя запретить передавать на рассмотрение третейского суда споры о недвижимости, поскольку нет возможности запретить заключать до- говоры о недвижимости, — замечает В. Г. Нестолий, — хотя такие договоры не всегда влекут публичное признание права на недвижимое имущество». См.: Нестолий В. Г. Изъять из-под юрисдикции третейских судов (коммерче- ских арбитражей) споры о правах на недвижимое имущество // Арбитражный

игражданский процесс. 2015. № 2. С. 34–38. URL : http:/ /www.justicemaker.ru/ view-article.php?id=3&art=5053 (дата обращения 29.05.201).

255В литературе встречаем тезис, согласно которому особенностью защи- ты, т. е. подтверждения субъективных прав третейским решением, является то, что данные решения не обладают законной силой. См.: Нестолий В. Г. Тезисы к учению о третейских (арбитражных) решениях в связи с проектом Закона об арбитраже (третейском разбирательстве) // Актуальные проблемы граждан- ского права. Минск, 2015. № 2 (6). С. 135. Другими словами, третейское под- тверждение субъективного права не имеет значения для третьих лиц, долж- ностных лиц, органов государственной власти и местного самоуправления.

179

решение тождественно собственному заявлению субъ- екта. К третейскому решению обращаются, поскольку затрудняются изложить в форме договора решение са- мостоятельное, либо опасаются, что решение в форме договора будет недостаточно весомым.

Предложение. Полагаем необходимым пря- мо указать в законе, что арбитражи (третейские суды) не вправе выносить решения о правах на недвижимое имущество.

Комментарий. Предлагаемая новелла может вы- зватьвозраженияпомотивутого, чтонеучитываетинте- ресы иностранных инвесторов. Статья 15 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных ин- вестициях в Российской Федерации»256 (далее — Закон об иностранных инвестициях) гарантирует приобрете- ние инвесторами прав на земельные участки, природ- ные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество в соответствии с российским законодатель- ством. В ст. 10 Закона об иностранных инвестициях за- фиксировано, что спор инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на российской территории, разрешается в соответствии международными договорами и феде- ральными законами в суде общей юрисдикции, арби- тражном суде или международном арбитраже (третей- ском суде). Воспроизведенная формула содержит клю- чевые слова «федеральные законы» и «международный договор». Затруднительно представить себе, что между- народный договор может наделять арбитраж публич- ным полномочием постановлять решения о правах, об- ладающие свойством обязательности. Международные арбитражи и «внутренние» третейские суды теоретиче- ски могут выносить лишь те решения, которые стороны

256 См.: СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.

180