Проблемы соотношения досудебного и судебного производства в уголовном процессе России

следственного органа или начальнику органа дознания для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Необходимость в предварительном исследовании обстоятельств совершённого преступления присутствует в любом уголовном процессе независимо от модели, однако для российского судопроизводства оно

(предварительное исследование) всегда имело (и сохраняет) особое значение:

географические, демографические, социально-политические и экономические характеристики страны, ограниченный доступ к правосудию препятствуют оперативности разбирательства и требуют не только обязательной досудебной подготовки материалов, но и их предварительного исследования, что обусловливает аксиологическое значение и положение досудебного производства в системе российского уголовного процесса1. Поэтому различные предложения о полном или частичном упразднении предварительного расследования по некоторым категориям уголовных дел встречают обоснованные возражения в уголовно-процессуальной литературе. В частности,

отмечается, что их принятие привело бы к тому, что судье в той или иной степени пришлось бы выполнять следственную работу по подготовке дел для рассмотрения в суде, превратило бы суды в органы следствия, дознания, что несовместимо с их функцией. Такая реформа мало что дала бы в плане экономии времени и процессуальных средств, поскольку то, от чего освободились бы органы расследования, пришлось бы выполнять судебным органам2.

Таким образом, необходимо признать, что тенденция усиления судебной власти заметно ограничила полномочия органов расследования.

Однако, как справедливо отмечает С. А. Шейфер: «Нормы УПК РФ не дают оснований ставить под сомнение признаваемый многими юристами факт:

1См.: Деришев Ю. В. Уголовное досудебное производство: предпосылки и программа оптимизации // Международные юридические чтения. – Омск, 2005. – Ч. V. –

С. 11.

2См.: Алексеев Н. С., Лукашевич В. З. Суд и предварительное расследование // Государство и право развитого социализма в СССР. – Ленинград, 1977. – С. 354–358.

80

доказательственная база, необходимая для правильного разрешения дела,

формируется, в основном, на предварительном следствии»1.

Проведенное выше исследование соотношения досудебного и судебного производства позволяет сделать ряд выводов, необходимость которых обусловливается потребностью дальнейшего исследования поставленных проблем:

1) Основным предназначением досудебного производства в российском уголовном процессе является обеспечение суда необходимой и достаточной

доказательственной базой для рассмотрения и разрешения дела по существу,

вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора,

сформированной в результате всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств уголовного дела.

2) Несмотря на переориентацию целей уголовного судопроизводства,

качественное изменение роли судебного следствия, УПК РФ предусматривает случаи прямого обращения суда к материалам досудебного производства, когда указанные материалы, минуя их непосредственное исследование в судебном разбирательстве, кладутся в основу приговора.

3) Необходимо дальнейшее совершенствование правового регулирования института оглашения показаний участников процесса путём внесения изменений в действующее уголовно-процессуальное законодательство, позволяющих оглашать показания потерпевшего и свидетеля по усмотрению суда или по ходатайству сторон.

§ 4. Состязательность в досудебном и судебном производстве:

проблемы соотношения

В результате проведения современной судебно-правовой реформы в России актуальным и широко обсуждаемым в среде учёных-юристов стал вопрос о смене приоритетов уголовно-процессуальной политики

1 Шейфер С. А. Проблемы соотношения предварительного и судебного следствия по УПК РФ // Вестник Томского государственного университета. – 2003. − № 4.– С. 6.

81

государства. Провозглашённые в УПК РФ принципы уголовного судопроизводства, – охрана прав и свобод человека и гражданина, уважение чести и достоинства личности, – несомненно, приблизили его к уровню мировых стандартов. Новая идеология УПК РФ закономерно повлекла за собой существенные изменения в уголовно-процессуальных правоотношениях. Тенденция к либерализации уголовного процесса способствует усилению его состязательных начал.

Ещё в Концепции судебной реформы предлагалось построить уголовный процесс на началах подлинной состязательности, что предполагает не только разделение и персонификацию функций обвинения, защиты и разрешения дела, не только равноправие сторон обвинения и защиты, но и предоставление им в законодательном порядке равных возможностей по воздействию на окончательное решение суда1.

Конец XX в. – начало XXI в. ознаменовались не только теоретическим, но и практическим признанием состязательности в качестве принципа российского уголовного судопроизводства, за чем последовало его закрепление не только в Конституции, но и в новом уголовно-

процессуальном законодательстве Российской Федерации (ст.ст. 15–17,

19и др.)2.

Внауке уголовного процесса состязательность рассматривается преимущественно с двух позиций: как принцип3 и как модель (форма, тип)

уголовного процесса 4 . Под моделью уголовного судопроизводства

1См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. – М., 1992. – С. 32.

2См.: Деришев Ю. В. Концепция уголовного досудебного производства в правовой доктрине современной России. – Омск, 2004. – С. 248.

3Данной точки зрения придерживаются, в частности, Тыричев И. В. Принципы советского уголовного процесса. – М., 1983. – С. 45; Мотовиловкер Я. О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. – Ярославль, 1978. – С. 62–79; Долгушин А. В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1995; Машовец А. О. Принцип состязательности и его реализация на предварительном следствии : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 1994.

4Такое понимание состязательности обосновывается, например, в следующих работах: Шестакова С. Д. Состязательность уголовного процесса. – СПб., 2001. – С. 49–58; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. – СПб., 2000. – С. 3–25; Шпилев В. Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. – Минск, 1974. – С. 110.

82

понимается способ организации уголовно-процессуальной деятельности, в то время как принцип – это общее фундаментальное правило, являющееся основой всей уголовно-процессуальной деятельности. Принцип состязательности характеризуется размежеванием уголовно-процессуальных функций и равноправием сторон, в то время как состязательная форма процесса проявляется во взаимосвязи трёх правил: 1) осуществление уголовного преследования только стороной обвинения; 2) осуществление правосудия только судом; 3) обеспечение обвиняемому права на защиту1.

Представляется, что под состязательностью необходимо понимать именно форму процесса, поскольку «так называемый принцип состязательности не содержит признаков принципа процесса и сам является источником процессуальных принципов»2. В этой связи следует согласиться с В. А. Азаровым, указывающим на отсутствие юридической основы обсуждаемого принципа в досудебном производстве в силу неравных юридических возможностей обвинения и защиты, и возложения на следователя и дознавателя всех трёх классических процессуальных функций3. В то же время автор подчёркивает, что основные характеристики состязательной формы процесса «вполне гармонично «умещаются» в рамках действующего УПК РФ, в соответствие с которым уголовное преследование вправе осуществлять лишь уполномоченные на то участники процесса,

правосудие вершит только суд при обеспечении обвиняемому права на защиту»4.

Вместе с тем УПК РФ наделил состязательность статусом принципа. С

появлением нормативного закрепления рассматриваемого общего положения в УПК РФ в научной литературе активно ведётся полемика о возможности распространения его на досудебные стадии уголовного судопроизводства.

1См.: Шестакова С. Д. Состязательность уголовного процесса. – СПб., 2001. – С. 53.

2Макаркин А. И. Состязательность на предварительном следствии. – СПб., 2004. –

С. 14.

3См.: Азаров В. А. Функциональный анализ типологии современного уголовного процесса России // Международные юридические чтения. – Омск, 2005. – Ч. 5. – С. 8.

4Азаров В. А. Функциональный анализ типологии современного уголовного процесса России // Международные юридические чтения. – Омск, 2005. – Ч. 5. – С. 8.

83

Следует отметить, что Конституционный Суд РФ в постановлении от

14 февраля 2000 г. по делу о проверке конституционности ч.ч. 3, 4, 5 ст. 377

УПК РСФСР высказал свою позицию относительно сферы действия состязательности: «Принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все стадии уголовного судопроизводства»1. Данный тезис Конституционный Суд РФ обосновал ссылкой на ст. 123 Конституции РФ, установившую, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Нельзя не обратить внимание на некоторую неточность при формулировании данного конституционного положения. Применив грамматический способ толкования, рассматриваемую норму можно истолковать следующим образом: судопроизводство осуществляется на основе двух принципов – с одной стороны состязательности, с другой – равноправия сторон. Можно также предположить, что в ст. 123 Конституции РФ упоминается один принцип, составляющими или структурными элементами которого и являются состязательность и равноправие сторон. Но,

в любом случае, союз «и», используемый в формулировке нормы,

свидетельствует о различной смысловой нагрузке этих понятий. Однако состязательность – это положение, предполагающее отделение функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела друг от друга. При этом равноправие сторон презюмируется. Обладание сторонами равными юридическими возможностями для отстаивания своих интересов – и есть тот фундамент, та основа, без которой состязательность теряет свой смысл и превращается в фикцию.

Как справедливо отмечает Н. А. Лукичев, формулировка рассматриваемого положения в Конституции РФ с точки зрения логики некорректна, поскольку нарушается закон соотношения целого

1Постановление Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 2-П «По делу

опроверке конституционности положений ч.ч. 3, 4, 5 ст. 377 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан А. Б. Аулова, А. Б. Дубровской, А. Я. Карпинченко, А. И. Меркулова,

Р. Р. Мустафина, А. А. Стубайло» // Собрание законодательства РФ. – 2000. – № 8. – Ст. 991.

84

(состязательности) и его составных частей (равноправие сторон).

Равноправие сторон оказывается в одной плоскости с состязательностью1.

Представляется, что утверждение о том, что состязательность является принципом, распространяющим своё действие на все этапы уголовного судопроизводства, включая досудебный, является преждевременным и юридически не подкрепленным.

Так, В. П. Божьев и А. А. Давлетов критикуют идею так называемой

«глобальной» состязательности уголовного процесса, приводя в качестве основного аргумента чрезмерно расширительное толкование Конституционным Судом РФ термина «судопроизводство» при определёнии пределов действия принципа состязательности. Авторы подчеркивают, что законодатель при формулировании конституционного положения о том, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности, имел в виду исключительно производство в судебных стадиях процесса (ст. 123

Конституции РФ расположена в главе 7, посвящённой судебной власти)2.

В этой связи более последовательными оказались разработчики УПК Республики Беларусь, которые интерпретируют состязательность как принцип уголовного процесса, который, вместе с тем реализуется исключительно в стадии судебного разбирательства. Название статьи 24 УПК РБ – «Осуществление правосудия (курсив наш – О. В.) на основе состязательности и равенства сторон» – свидетельствует об обдуманном шаге законодателя в направлении реформирования уголовно-процессуального законодательства.

Состязательность в полной мере действует в судебном разбирательстве.

В свою очередь, учитывая, что досудебное производство сохраняет общую приверженность розыскному типу, применительно к досудебным стадиям

1См.: Лукичев Н. А. Сущность принципа состязательности и равноправия сторон // Следователь. – 2000. – № 4.– С. 56.

2См.: Божьев В. П. «Тихая революция» Конституционного Суда в уголовном процессе Российской Федерации // Российская юстиция. – 2000. – № 10. – С. 9; он же. Состязательность на предварительном следствии // Законность. – 2004. – № 1. – С. 3–6; Давлетов А. А. Проблема состязательности решена в УПК РФ неудачно // Российская юстиция. – 2003. – № 8. – С. 16.

85

целесообразно говорить лишь об элементах состязательности, которые находят проявление в ряде процессуальных институтов.

Так, легальное закрепление полномочий суда на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования обусловило усиление состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса.

Кроме того, в УПК РФ предпринята попытка наделить защитника правом собирать доказательства по уголовному делу (фактически правом на производство «параллельного расследования»). Понятие «попытка» используется нами сознательно, поскольку говорить о том, что данное право гармонично вписывается в модель современного досудебного производства, как представляется, преждевременно. Часть 3 ст. 86 УПК РФ, предусматривающая указанное право, противоречит части первой этой же статьи, где говорится, что собирание доказательств осуществляется дознавателем, следователем,

прокурором и судом путём производства следственных и иных процессуальных действий. Классическая формула доказательства – это диалектическое единство сведений (фактических данных) и их источника. Более того, доказательства в уголовном процессе не собираются, а формируются. Собираются, в свою очередь сведения, которые для того, чтобы стать доказательствами, должны быть помещёны в один из источников. Указанное положение поддерживается рядом российских процессуалистов. В частности, З. Макарова полагает, что защитник собирает не доказательства, а фактические данные, обладающие свойствами относимости, которым следователь придаёт свойство допустимости, в результате чего в уголовном деле появляются доказательства1.

И. Копытов абсолютно справедливо замечает, что, не допросив защитника в качестве свидетеля об источниках получения указанных данных, эти данные нельзя использовать в качестве доказательств по уголовному делу2. С точки зрения А. И. Макаркина, право защитника, закрепленное в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, декларативно, «поскольку эти полномочия не обеспечены механизмом

1См.: Макарова З. Состязательность нужна, но какая? // Законность. – 1999. − № 3.–

С. 25.

2См.: Копытов И. Нужна ли такая состязательность? // Законность. – 1998. – № 9. –

С. 26.

86

прямой реализации, процессуальным принуждением» 1 . Таким образом,

адвокат может получить только определённые сведения, которые оформляются в качестве доказательств дознавателем, следователем,

прокурором, то есть противоположной процессуальной стороной2. Таким образом, фактически формирование доказательственной базы на стадии предварительного расследования продолжает оставаться исключительной прерогативой дознавателя или следователя.

Вместе с тем в юридической литературе встречаются мнения о возможности адвоката в условиях действия УПК РФ вести своё

«параллельное расследование», то есть собирать именно доказательства3. В

частности, Е. В. Митрофанова, исследуя на диссертационном уровне действие принципа состязательности в досудебном производстве, приходит к выводу, что правона самостоятельное собирание доказательств участник уголовно-процессуальной деятельности имеет в том случае, если соблюдаются два условия: 1) УПК РФ дозволяет ему производить те или иные процессуальные действия, направленные на обнаружение и закрепление сведений, имеющих значение для дела; 2) УПК РФ признаёт результаты данных действий доказательствами по делу. При этом автор, «примеряя» первое из названных условий к деятельности защитника, утверждает, что включение средств, которыми защитник вправе воспользоваться для собирания доказательств (опроса лиц, истребования справок, характеристик,

получения предметов, документов) в УПК РФ автоматически вводит их в

1Макаркин А. И. Указ. соч. – С. 100.

2Подобной позиции придерживаются, в частности, Давлетов А. А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. – 2003. – № 7. – С. 50; Лупинская П. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. – 2002.

−№ 7. – С. 7.

3См., напр.: Вольский В. Предпроцессуальная деятельность защитника в проектах УПК // Законность. – 1998. – № 2. – С. 49; Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника

собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. – 2002. – № 8. – С. 32; Победкин А. В. Некоторые вопросы собирания доказательств по новому уголовнопроцессуальному законодательству России // Государство и право. – 2003. – № 1. – С. 61; Ясельская В. В. О допустимости доказательств, собранных защитником // Правовые проблемы укрепления российской государственности : сб. статей. – Томск, 2005. – Ч. 29. – С. 53–54.

87

ранг процессуальных 1 . Однако с подобным тезисом вряд ли можно согласиться. Даже поверхностный анализ правовых средств собирания доказательств адвокатом позволяет прийти к выводу об их

«административной» природе, не допускающей процессуального принуждения при осуществлении предусмотренной ч. 3 ст. 86 УПК РФ деятельности. С. А. Шейфер также подчёркивает, что введение самостоятельного адвокатского расследования несовместимо с отсутствием у защитника властных полномочий, без которых собирание доказательств утрачивает всякий смысл2.

Действительно, процессуальная деятельность по собиранию доказательств характеризуется, прежде всего, возможностью применения мер принуждения, обеспечивающих эффективное достижение её целей, а также строгой процедурной регламентацией (а не простым упоминанием) в тексте уголовно-процессуального закона.

Что касается второго условия, обозначенного Е. В. Митрофановой, то оно также неприменимо к деятельности защитника. Перечень доказательств,

содержащийся в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, является закрытым. В этой связи,

полемизируя с законодателем, автор предлагает расширить данный перечень, включив в него доказательства, полученные защитником. При этом Е. В. Митрофанова предлагает рассматривать опрос в качестве

процессуального действия, по результатам которого составляется

процессуальный документ – объяснение. Таким образом, в результате опроса, защитник, по мнению автора, получает полноценное доказательство. Однако данное положение противоречит одному из постулатов уголовно-процессуального права: доказательства в уголовном деле формируются только в результате проведения следователем процессуальных действий, в том числе следственных 3 . Кроме того,

1См.: Митрофанова Е. В. Действие принципа состязательности сторон в досудебных стадиях уголовного процесса : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград, 2004. – С. 17.

2Шейфер С. А. О некоторых проблемах судебной реформы // Российская юридическая доктрина в XXI веке: проблемы и пути их решения. – Саратов, 2001. – С. 77.

3См.: Шейфер С. А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовнопроцессуальном законодательстве РФ // Государство и право. – 1995. − № 10. – С. 100.

88

возникает справедливый вопрос о допустимости полученного таким способом «доказательства». УПК РФ содержит требование о необходимости предупреждения лица, допрашиваемого в качестве свидетеля, об уголовной ответственности за отказ и дачу ложных показаний. В случае, когда данное правило не соблюдено, есть основания для признания доказательства недопустимым. Защитник, опрашивая лицо только с его согласия, не уполномочен разъяснять последствия лжесвидетельствования. В этой ситуации видится только один выход – защитник, получив от лица объяснения, обращается к органу, осуществляющему расследование, с

ходатайством о допросе данного лица в качестве свидетеля. Следователь

(дознаватель), соблюдая все процессуальные требования получения допустимых доказательств, допрашивает его, получая, таким образом,

доказательство – показания свидетеля. Именно такой порядок предусмотрен современным российским уголовно-процессуальным законодательством.

Таким образом, право защитника собирать доказательства,

предусмотренное ч. 3 ст. 86 УПК РФ, является лишь декларацией, не имеющей процессуального механизма реализации. Кроме того, не совсем корректна формулировка указанной нормы, уполномочивающая защитника собирать именно доказательства, поскольку согласно теории доказательств, а

также ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется компетентными органами путём производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ.

Показательными в этой связи являются результаты изучения 50

производств адвокатов по уголовному делу. Как правило, производство адвоката по делу (или адвокатское досье) представлено в виде копий документов из уголовного дела, начиная с копии постановления о возбуждении уголовного дела, и заканчивая копиями приговора и кассационной (апелляционной) жалобы. Непосредственные результаты деятельности адвокатов оформлялись преимущественно в форме ходатайств

(63% от общего числа изученных производств), либо в форме кассационных

(апелляционных) жалоб (34% от общего числа изученных производств).

89