Проблемы равноправия сторон в досудебном производстве по уголовным делам. Монография

не может иметь место в отсутствие адвоката, за исключением добровольного отказа от его услуг. Более того, ст. 114 УПК предусматривает возможность пригласить адвоката за пять дней до первого допроса, а за четыре дня адвокату должны быть предоставлены материалы дела! Характерно, что права адвоката сходны с правами тех лиц, интересы которых он представляет.

Вместе с тем, как это ни парадоксально, но традиционно, применительно к предварительному следствию, французская процессуальная наука выделяла три принципа, определяющих его инквизиционный характер: письменность, секретность, отсутствие состязательности. В то же время, французская правовая доктрина, следуя канонам уголовно-процессуальной политики последних лет (особенно результатам реформ 1993 и 2002 гг.), достаточно последовательно заявила о развитии состязательных начал в досудебном производстве. И среди основных начал, характеризующих предварительное следствие, все чаще стали появляться такие принципы, как разделение уголовного преследования (обвинения) и следствия, двойную роль следственного судьи (сочетание розыскных и юрисдикционных полномочий) и, наконец, состязательный характер предварительного следствия1 .

Приступая к характеристике предварительного расследования в уголовном процессе Германии, необходимо напомнить, что русское дореволюционное дознание характеризовалось, как «точное воспроизведение старогерманского, сосредоточенного в руках полиции под некоторым лишь наблюдением прокуратуры»2 .

Уголовный процесс Германии развивался по французскому образцу с сильным публичным началом. До сих пор в законодательстве этой страны отрицается понятие стороны, состязание в суде рассматривается исключительно как форма, а не принцип правосудия и полностью исключается возможность медиационных (примирительных) процедур3 .

Скорее всего, по этим причинам, до судебной реформы 1974 г. германское досудебное производство по типу французской модели осуществлялось в форме полицейского дознания и предварительного следствия, проводимого судебным следователем. Тенденция развития

1 См. об этом: Головко Л. В. Указ. соч. – С. 60–61.

2Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. – СПб., 1996. – Т. 2. –

Ñ.373.

3 См. об этом: Гробовенко Я. В. Основные черты уголовного процесса стран народной демократии. – М., 1964; Глотов О. М. Предварительное расследование ФРГ. – Л., 1980.

81

Такие следственные действия проводятся в состязательной форме

– при участии в судебном заседании представителей сторон. Следственный судья не принимает дело к своему производству, а значит, и не несет ответственности за результаты уголовного преследования, то есть остается независимым от обвинительной функции. Аналогичное право обращаться в суд с ходатайством о получении доказательств имеет и сторона защиты.

Защитник приглашается обвиняемым1 с момента первого допроса и имеет достаточно широкий спектр процессуальных возможностей, которые при определенных условиях могут быть ограничены. Так, в ходе дознания защитник имеет право знакомиться с материалами уголовного дела. Однако, прокурор, усмотревший в этом угрозу для расследования, может отказать защитнику в реализации данного права мотивированным решением, которое не подлежит обжалованию (ч. 2 § 147 УПК). Защитник имеет право присутствовать при производстве судьей следственных действий, но может об этом не уведомляться со ссылкой на ту же угрозу (ч. 5 § 168 УПК). Предусмотрены ограничения по делам о террористических организациях, в первую очередь, связанные с возможностью общения обвиняемого и адвоката (ч. 2 § 148 УПК). Оценивая подобные издержки процессуальных возможностей адвоката, М. Нимеллер констатировал, что многие адвокаты выступают за существенное расширение прав защитника

âдосудебном производстве2 .

Âсвязи с этим привлекает внимание проект закона «О защите», подготовленный немецкими юристами в конце 80-х гг. прошлого столетия. Законопроект предлагал поэтапное реформирование уголовного процесса,

âчастности, расширение прав и возможностей стороны защиты. Так, ст. 10 Законопроекта предполагала право защитника проводить собственное расследование. Однако, положения документа носили в большей степени декларативный характер и вызвавший большой интерес среди юристов законопроект тем не менее был отклонен3 .

Необходимо отметить, что элементы параллельного расследования присутствуют в «Основах адвокатского права», но ограничиваются лишь опросами свидетелей и консультациями с ними. Как представляется,

1 Данный термин, применительно к германскому досудебному производству крайне условен, так как обвинение предъявляется после его окончания.

2 См.: Нимеллер М. Уголовное правосудие и роль прокуратуры в системе

уголовного судопроизводства // Сов. юстиция. – 1991. – ¹ 16. – С. 19. 3 См.: Карякин Е. А. Указ. соч. – С. 90–91.

83

присутствие института легализации доказательств через суд в какой-то степени снимает актуальность проблемы собственного адвокатского расследования.

В заключение параграфа предлагаем некоторые выводы о возможности применения опыта русского права, а также развитых и апробированных зарубежных систем государства и права в законотворческой и правоприменительной практике России в сфере уголовного судопроизводства.

1.Опираясь на доктрину смешанного уголовного процесса в России при сугубо розыскном предварительном следствии и относительно состязательном судебном производстве, отечественный законодатель не стремился активно наполнять досудебное производство состязательными началами и создавать предпосылки для уравнивания процессуальных возможностей сторон обвинения и защиты.

2.Соотношение прав и обязанностей государства и личности в уголовном процессе напрямую зависит от развития общества, правосознания личности и ее положения в государстве. При этом проблема соблюдения прав и свобод человека во все времена заключалась лишь в их объеме и защите, механизме реализации, а перечень прав и свобод человека, их признание, равно как и механизм их охраны и защиты, всегда были конкретно-историческими1 .

3.При оценке эволюции отечественного уголовно-процессуального законодательства следует признать, что только в дореволюционный период его развития, а также по первому УПК РСФСР 1922 г., который действовал короткое время, элементы состязательности и равноправия сторон в досудебное производство внедрялись наиболее последовательно за счет неформального разделения функций расследования и обвинения, судебного характера предварительного следствия и относительно независимого арбитрального положения следователя; возможностей сторон участвовать в производстве следственных действий, а также наличия права обжаловать их результаты в судебном порядке.

4.Оптимальный баланс прав сторон в досудебном производстве западных государств обеспечивается путем: 1) расширения реальных возможностей стороны защиты противостоять выдвинутому подозрению

èобвинению на самых ранних этапах уголовного преследования, в том числе, за счет права осуществления собственного расследования; 2) усиления контрольной функции суда за законностью и обоснованностью

1 См.: Андреева О. И. Указ. соч. – С. 56.

84

досудебного производства; 3) организационно-правового построения досудебного производства, в котором функции уголовного преследования и предварительного следствия отделены друг от друга и вводится независимая фигура следственного судьи (Франция); 4) формирование двухинстанционной системы предварительного следствия, позволяющей создать эффективный механизм обжалования принимаемых в ходе следствия судебных решений, а также введения должности судьи, осуществляющего контрольную функцию по правам человека (Франция); 5) наличия возможности обращения органов дознания в суд с ходатайством о собирании судьей доказательств, то есть своеобразной легализации доказательственной информации, полученной сторонами (Германия).

85

ГЛАВА 2. БАЛАНС ПРАВ СТОРОН В УГОЛОВНОМ ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ

Равенство перед беззаконием достигается легче, чем равенство перед законом Я. Вейрах

§1. Процедурныепроблемыустановленияравновесияправсторон

âдосудебном производстве по уголовным делам

Российское государство и право переживает не просто смену уголовно-процессуального законодательства, характеризующуюся изменением формы уголовного судопроизводства и переход его «на рельсы состязательности», – происходят принципиальные изменения в идеологии

èпсихологии уголовного процесса, когда «защитительная функция» юстиции получила приоритет над «карательной». Вечный вопрос – что опаснее для общества: безнаказанность виновного или осуждение невиновного – косвенно решен в пользу последнего варианта1 .

Наиболее последовательно и зримо положения о состязательности

èравноправии сторон реализуются в судебных стадиях уголовного процесса, где «включаются» основные возможности процессуальных противников отстоять свой интерес. Однако, как уже говорилось ранее, отечественный уголовный процесс построен таким образом, что основа для данного поединка, а именно доказательственные материалы уголовного дела формируются в досудебном производстве при активном (или пассивном) участии сторон, где указанные выше положения действуют лишь дозировано. Процедурные, конструктивные и даже социальнопсихологические особенности российского уголовного процесса не позволяют проникнуть состязательности и равноправию сторон в досудебное производство в той степени, в какой это возможно в судебном разбирательстве.

Âэтой связи необходимо признать аксиому: «процессуальное равноправие… не означает фактического равенства объема процессуальных прав сторон, это и невозможно в силу публичности уголовного процесса. Равноправие предполагает равные возможности сторон в отстаивании своей позиции и оспаривании позиции

1 См.: Михайловская И. Б. Права личности – новый приоритет Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. – 2002. – ¹ 7. – С. 3.

86

противоположной стороны, предполагает наличие возможности ведения уголовно-правового спора вообще»1 .

Вместе с тем положительные тенденции, свидетельствующие о преодоленииуказанныхвышепрепятствийисозданииотдельныхпредпосылок для проникновения состязательности и равноправия сторон в досудебное производство, замечены отечественными процессуалистами на современном этаперазвитияроссийского уголовно-процессуальногозаконодательства.Так, признав, что конец XX в. – начало XXI в. ознаменовались не только теоретическим, но и практическим признанием состязательности в качестве принципа российского уголовного судопроизводства, следует отметить реальное проявление данного положения и в досудебном производстве по уголовным делам: существенно трансформированы права и процессуальные возможности сторон, в том числе появились элементы «параллельного производства»; значительно возросла роль суда в части контроля за производствомпредварительногорасследованияиразрешениемвозникающих между сторонами споров и т.п.

В целях выработки предложений, направленных на установление оптимального баланса процессуальных возможностей сторон в досудебном производстве по уголовных делам рассмотрим ряд ключевых

проблем процедурного характера, касающихся, в первую очередь, расширения полномочий стороны защиты.

1. Достаточно очевидно, что одна из основных практических идей реализации состязательности и равноправия сторон и их внедрения в досудебное производство в полной мере проявляется в эффективности действия принципа обеспечения права лица, привлекаемого к уголовному преследованию, на защиту от выдвинутого против него обвинения или подозрения2 .

Реализация требований Конституции РФ, гарантирующей государственную защиту прав и свобод человека и гражданина (ст.ст. 2 и 45), предоставляющей каждому право на предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48), является одной из ключевых задач правового государства и, в первую очередь,

1 Карякин Е. А. Реализация принципа состязательности в уголовном судопроизводстве (вопросы теории и практики). – С. 110.

2 Л. М. Володина определяет взаимосвязь принципов по следующей формуле: нарушение одного из принципов уголовного процесса, как правило, влечет нарушение других. См. ее. Конституции России 10 лет: опыт реализации : материалы всерос. науч.-практ. конф. – Тюмень, 2003. – С. 258.

87

профессионального адвокатского сообщества. Безусловно, обеспечение права на защиту – это целый комплекс правовых норм и возникающих при их реализации правоотношений, создающих бесперебойный режим законного противостояния выдвинутому обвинению (подозрению). В этой схеме особое место, тем не менее, принадлежит адвокату, выполняющему функцию защитника. От его профессионализма и гражданской позиции во многом зависит объективность и справедливость правосудия. По наблюдению М. С. Строговича, принципиальная и настойчивая защита не препятствует, а содействует борьбе с преступностью, помогая устранять ошибки в разрешении уголовных дел. Необходимым условием при этом является защита только законных интересов обвиняемого при помощи только законных средств1 .

Профессиональная правозаступная деятельность имеет высоконравственную окраску. Она покоится на доверительных отношениях адвоката с клиентом. Защищая его права и законные интересы, адвокат вступает в сложные, чреватые конфликтами взаимоотношения с судом, различными государственными, прежде всего правоохранительными, органами2 .

Работа адвоката и, тем более защитника, носит ярко выраженный творческий характер. Он выстраивает тактику и стратегию защиты, свою систему взаимоотношений с доверителем исходя из собственного профессионального опыта, этических воззрений, из своего понимания ситуации и существа проблемы, определяет пути достижения поставленных целей, выбирая при этом способы и методы реализации своих процессуальных прав и возможностей3 . Все это в комплексе накладывает серьезный отпечаток на общие результаты защитительной деятельности, ее эффективности.

Как независимый советник по правовым вопросам, исходя из нынешних целей уголовного судопроизводства, адвокат призван к выполнению высокой и ответственной миссии – обеспечение конституционных прав человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ).

1 См.: Строгович М. С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых // Сов. гос-во и право. – 1981. – ¹ 8. – С. 88.

2 См.: Резник Г. М. Предисловие к кн.: Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. – М., 2000. – С. 10.

3 См.: Адвокатская деятельность : учеб.-метод. пособие /. ред. В. Н. Буробин. – М., 2001. – С. 113.

88

В этих сложных взаимоотношениях адвокатам приходится брать на себя колоссальную ответственность за судьбы людей и часто при этом испытывать серьезное воздействие негативного характера, в том числе со стороны недобросовестных работников правоохранительных органов. Необходимо признать, что обвинительный уклон пока сохраняется в сознании не только следователей, дознавателей, прокуроров и оперуполномоченных, но и многих судей как последствие старых подходов, когда цели борьбы с преступностью – государственный публичный интерес, ставился неизмеримо выше презумпции невиновности и защиты прав личности1 .

Как известно, правовые позиции защитника в последние годы действия УПК РСФСР и, естественно, в УПК РФ значительно укрепились за счет расширения его процессуальных возможностей противостоять стороне обвинения. Вместе с тем опрос лиц, обращавшихся в последние три года к услугам адвоката-защитника, свидетельствует о недостаточной эффективности реализации принципа обеспечения права на защиту в отечественном уголовном процессе. Так, участием защитника удовлетворен лишь каждый четвертый его доверитель (25,8%), и достаточно критически отнеслись к его «защитительной» деятельности – 57,6% респондентов. Большинство опрошенных (55,4%) видят причины слабой защитительной деятельности в недостаточной компетенции адвокатов, их профессиональной подготовке; 53,8% – в отсутствии надлежащих процессуальных возможностей противостоять обвинению; 42,3% – в неправильно выбранной тактике защиты; 35,6% – в бюрократизации уголовного судопроизводства и лишь 12,5% – в сильной организации деятельности и высокой подготовке стороны обвинения2 .

Судья Верховного Суда РФ Н. А. Колоколов, характеризуя современный период развития отечественного уголовного процесса, обратил внимание на парадоксальную ситуацию. Когда вопрос о присутствии состязательности и равноправия сторон в отечественном

1 См.: Гармаев Ю. П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. – Иркутск, 2004. – С. 3–4.

2 По аналогичным исследованиям В. С. Шадрина, проведенным в начале 90-х годов прошлого столетия лишь 12% опрошенных «доверителей» адвокатов были удовлетворены результатами их деятельности по осуществлению защиты от уголовного преследования, между тем как до 2/3 респондентов высказали негативную оценку участия защитника (см.: его Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. – Волгоград, 1997. – С. 130).

89

уголовном процессе встал принципиально и очевидно, что проблемами организации состязательных процессов не очень озаботились как прокуроры, так и адвокаты. «…Несмотря на бурную полемику по этому вопросу в средствах массовой информации, никто из участников судопроизводства к серьезной учебе так и не приступил»1 .

Вместе с тем реальная состязательность требует равенства правовых возможностей сторон, что практически невозможно без оказания

квалифицированной юридической помощи, потому как эффективная защита требует от адвоката профессионализма, а с ним подготовки, специальных знаний и опыта. Еще И. Я. Фойницкий отмечал: «Подсудимый одними своими силами не может на направленный против него обвинительный тезис предъявить суду всех возражений, необходимых для правильного решения дела; при этом, чем менее он подготовлен к обвинению, тем менее он способен бороться с ним»2 .

Определяя состязательность, не как противостояние, а как форму сотрудничества, Н. А. Колоколов конструирует модель соотношения возможностей обвинения и защиты, согласно которой «сторона обвинения поосновноймассепреступлений могласравнительнолегконетольковыявить подозреваемых, но и собрать доказательства, достаточные для постановления судом законного, обоснованного, справедливого, понятного для основной массы населения обвинительного приговора, сторона защиты имела реальную возможность «посеять» у суда разумные сомнения в тех случаях, когда их процессуальные оппоненты достоверных доказательств вины конкретного лица в судебном заседании не предоставили»3 .

Как представляется, подобная модель баланса интересов обвинения и защиты должна действовать и в досудебном производстве с учетом специфики данного этапа прохождения уголовного дела.

Изменение построения отечественного судопроизводства, а также правового статуса сторон породило в науке теорию о понятии, предмете и формах состязательной деятельности в ходе досудебного производства. По мнению О. В. Вишневской, состязательная деятельность «представляет собой юридический спор двух противостоящих сторон – обвинения и защиты

1 Колоколов Н. А. Обвинение и защита в российском уголовном процессе: баланс интересов – иллюзия или реальность (продолжение) // Уголовное судопроизводство. – 2005. – ¹ 2. – С. 4

2 Фойницкий И. Я. Защита в уголовном процессе как служение общественное. – СПб., 1885. – С. 14–15.

3 Колоколов Н. А. Указ. соч. – С. 16.

90