Проблемы равноправия сторон в досудебном производстве по уголовным делам. Монография
.pdf
– в целях обоснования требований, защиты интересов каждой стороны путем совершения процессуальных действий в соответствии с правовым статусом каждого участника уголовного процесса, содействуя, таким образом, суду в принятии законного, обоснованного и справедливого решения по делу»1 . В том числе состязательная деятельность защитника – это совокупность процессуальных действий в юридическом споре со стороной обвинения в целях оправдания обвиняемого или смягчения обвинения либо улучшения процессуального положения подозреваемого и обвиняемого2 . В любом случае, это защитительная деятельность адвоката.
ДостаточноподробноопределяетданнуюдеятельностьИ. А. Насонова. По мнению автора, «защита на стадии предварительного расследования – это обусловленная наличием обвинения, основанная на знании адвокатомзащитником норм права, особенностей их применения по конкретным категориям дел, а также основанная на профессиональном опыте адвокатазащитника и его деловых способностях система не противоречащих закону, разнообразных, не сводимых к одному из видов, свободно выбираемых и творчески применяемых защитником на протяжении всего предварительного расследования средств, приемов, возможностей, действий, связанных с деятельностью по оспариванию либо опровержению подозрения или обвинения и выяснению обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или подозреваемого, или смягчающих их ответственность либо освобождающих ихоттаковой,поохранеличныхиимущественныхправизаконныхинтересов подозреваемого или обвиняемого, а также по устранению или смягчению ограничений, порождаемых принудительными мерами уголовного и уголовно-процессуального характера»3 .
В связи с этим, однако, с некоторыми оговорками, можно согласиться с точкой зрения И. Е. Миловой, которая вопреки устоявшемуся мнению считает, что на защитнике не лежит обязанность доказывания невиновности подзащитного. Положения ст. 51 УПК РСФСР, по мнению автора, следовало трактовать как профессиональный долг, а не как процессуальную обязанность защитника. «Бремя доказывания» возложено не на защитника, а на соответствующие органы государства4 .
1 Вишневская О. В. Указ. соч. – С. 4. 2 Òàì æå. – Ñ. 16.
3 Насонова И. А. Участие адвоката-защитника на стадии предварительного расследования : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград, 1998. – С. 5.
4 См.: Милова И. Е. Участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном следствии : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 1998. – С. 5–6.
91
Тем не менее, главной задачей для защитника остается противостояние обвинению и оптимальный результат его деятельности – это прекращение уголовного преследования. Кто докажет невиновность обвиняемого – защитник или сторона обвинения при эффективном воздействии на нее стороны защиты – вопрос, скорее всего, не самый принципиальный.
Продуктивность состязательной деятельности защитника, на наш взгляд, в полной мере зависит, прежде всего, от компетенции, квалификации, активности и взвешенности позиции адвокатов, а также от оптимальной сбалансированности правовых и организационных возможностей сторон выполнять вверенную функцию имеющимися в законе средствами.
Однако, как представляется, проблема уравновешивания прав сторон лежит не только в плоскости совершенствования процессуального законодательства и укрепления правового статуса стороны защиты. Тем более, «права, предоставленные защитнику уголовно-процессуальным законом, дают ему широкие возможности для проявления активности в состязательной деятельности уже на первичном этапе уголовного процесса – на предварительном следствии»1 , в том числе и в условиях определенного неравенства сторон.
В связи с этим важно правильно и эффективно реализовать предусмотренные законом возможности защитника, что на практике используется далеко не идеально. Так, свое право присутствовать в проводимых с участием подзащитного следственных действиях адвокаты, по их собственному утверждению, реализуют лишь по каждому четвертому уголовному делу, несколько реже – по каждому третьему и крайне редко – более чем по половине дел. Эти данные в целом не расходятся с оценками их доверителей: лишь 11% из них подтверждают участие защитника во всех следственных действиях, 20% – отмечают участие защитника в более чем половине таких случаев, 15% – в менее чем половине, другие 15% указывают на редкость подобных случаев, а почти 1/3 отрицает участие в следственных действиях своего адвоката (здесь не учитываются первые допросы подозреваемых)2 . По результатам проведенного анализа 64,5% следователей прокуратуры и органов внутренних дел считают, что адвокаты используют свое право участия в проведении следственных действий с подзащитным лишь для затягивания предварительного следствия, так как хронически не
1 Вишневская О. В. Указ. соч. – С. 14.
2 См.: Шадрин В. С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. – С. 133–134.
92
являются в назначенное время, тем самым, по сути, срывая проведение следственныхдействий.Пустьэтицифрысвидетельствуютотенденциозности обвинительной стороны, но наличие проблемы очевидно.
Пассивное использование адвокатами анализируемого права отмечает и О. В. Вишневская, указывая на «недостаточное участие защитников на следственных действиях. На практике, как правило, активность стороны защиты проявляется при производстве следователем допросов подзащитных и очных ставок с их участием. При этом защитники практически не участвуют в производстве таких следственных действий, как осмотр и освидетельствование, в постановке вопросов при проведении экспертиз на предварительном следствии. Защитников либо не ставят в известность о производстве следственных действий, либо они сами не принимают в них участие из тактических соображений»1 .
Следует признать, что неучастие защитников в названных следственных действиях снижает их качество и объективность полученных результатов. В связи с этим необходимо согласиться с автором о необходимости введения обязанностей должностных лиц органов предварительного расследования уведомлять защитников о месте и времени производства следственных действий с участием обвиняемых (подозреваемых), а также о создании института частных либо государственных адвокатов-защитников2 . С практической точки зрения такой порядок в полной мере становится реальным лишь при наличии слаженной системы обеспечения права на защиту.
По наблюдениям И. Е. Миловой, достаточно высокая активность защитников отмечается при участии в допросах подозреваемых и обвиняемых, а также в очных ставках3 . Однако, защитники практически не участвуют в назначении экспертизы на предварительном следствии, хотя возможности защиты здесь достаточно широки. Одна из причин пассивности адвокатов-защитников – это слабое знание криминалистических методик и возможностей судебной экспертизы. Отрицательно сказывается на это сложившаяся практика, когда следователи в нарушение норм УПК РФ знакомят сторону защиты одновременно с результатами экспертизы и post factum с постановлением о ее назначении.
1 Вишневская О. В. Состязательная деятельность защитника на предварительном следствии. – С. 14.
2 Òàì æå.
3 Следственной и адвокатской практике известны многочисленные случаи, когда следователи стремятся свести роль адвоката-защитника лишь к удостоверению факта признания обвиняемым своей вины, а адвокаты не очень этому противятся.
93
Вместе с тем, как отмечает автор, повысился интерес защитников к участию в таких следственных действиях как предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверка показаний на месте1 , то есть комплексных следственных действиях с обязательным элементом допроса, что не достаточно учитывалось адвокатской практикой.
Как известно, собирание доказательств является процессом восприятия и отражения в материалах уголовного дела информации, заключенной в следах преступного события. В связи с этим участие защитника в процессе доказывания, в том числе и в следственных действиях, обеспечивает его доступ к «горячим» доказательствам и дает возможность достаточно активно влиять на формирование доказательств в интересах защиты. Однако результатом использования данного средства защитительной деятельности выступает не только богатый контробвинительный материал, но и установление доверительных отношений с подозреваемым или обвиняемым.
Следует признать, что участие защитника в следственных действиях – это его право, а не обязанность, которым он может воспользоваться, исходя из обстоятельств дела и интересов подзащитного, а также следуя тактическим соображениям защиты. Нельзя считать, что отказ защитника от участия в следственном действии равнозначен отказу от защиты. Вместе с тем, если защитник ходатайствует о допуске его к участию в следственных действиях с участием подзащитного, а следователь не уведомляет его о предстоящем следственном действии, вследствие чего защитник в нем не участвует – данное ограничение доступа к производству следует считать
существенным нарушением права на защиту.
Еще одно наблюдение. Согласно п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, производимых по его ходатайству или ходатайству его защитника... Однако грамматическое толкование данной нормы позволяет сделать вывод о том, что реально обвиняемый наделяется лишь правом ходатайствовать об участии в производстве следственных действий. Допустить обвиняемого или нет – реализация усмотрения следователя, но не его обязанность. Вместе с тем субъективное право сохраняет свою силу и выступает реальным правом только тогда, когда корреспондируется с обязанностью другого субъекта. «Избирательность» участия стороны защиты в следственных действиях не может свидетельствовать о реальном равноправии сторон в данной части судопроизводства.
1 Милова И. Е. Указ. соч. – С. 5–6.
94
Напомним, что УПК 1922 г., который может быть своеобразным примером для подражания1 , не только допускал возможность сторон присутствовать при производстве следственных действий, но и запрещал следователю безмотивно отказывать обвиняемому и потерпевшему в допросе свидетелей и экспертов, в собирании других доказательств, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствовали, имели значение для дела (ст. 117 УПК РСФСР).
В связи с этим, право на участие стороны защиты в производстве следственных действий должно быть гарантировано и обеспечено уголовно-процессуальным законодательством, а не носить избирательный характер по воле стороны обвинения.
2. Проблемы активного, адекватного усилиям стороны обвинения, участия защиты в уголовном судопроизводстве всегда были актуальными и достаточно востребованными процессуальной наукой. В современный период развития уголовного судопроизводства это объясняется рядом причин. Так, низкая эффективность реализации функции защиты в практике отечественного уголовного судопроизводства позволила отдельным ученым сделать вывод о развитии тенденций законодательной демократизации его процедур с акцентом на усиление гарантий прав защищающейся стороны.
Принятие ряда уголовно-процессуальных новелл, касающихся возможностей адвоката собирать и представлять доказательственную информацию, породило острую дискуссию в среде ученых и практикующих юристов о возможности проведения защитником так называемого «адвокатского», или «параллельного», расследования.
Право адвоката на получение доказательств в рамках уголовного процесса впервые появилось в связи с принятием Закона «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г.2 и Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г.3 В этих документах также впервые было поставлено под сомнение традиционное представление о зависимости уголовнопроцессуальной защиты от обвинения4 . Нововведения серьезно повлияли
1 См.: Васильев О. Л. Модель построения предварительного расследования по УПК 1922 г. как возможный ориентир реформы современного предварительного следствия // Рос. следователь. – 1999. – ¹ 1. – С. 30.
2 См.: Ведомости Верховного Совета СССР. – 1979. – ¹ 49. – Ст. 846.
3 См.: Ведомости Верховного Совета РСФСР. – 1980. – ¹ 48. – Ст. 1596.
4См.: Игнатов С. Д. Субъект профессиональной защиты. – Ижевск, 1998. –
Ñ.16–30; Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России. – М., 2002. – С. 50; и др.
95
на повышение эффективности оказываемой адвокатом правовой помощи, на рост его процессуальной активности. Так, ст. 6 Закона «Об адвокатуре в
СССР» предусматривала не только право адвоката запрашивать через действовавшие тогда юридические консультации из государственных и общественных организаций справки, характеристики и иные документы, необходимые для оказания юридической помощи, но и обязанность в установленном порядке выдавать эти документы или их копии.
Несмотря на то, что деятельность адвоката-защитника по выявлению обстоятельств и получению доказательств в интересах защиты обвиняемого (подозреваемого) представляется в процессуальной науке с использованием различных терминов: параллельное264 или адвокатское265 расследование, частные расследовательские меры266 , познавательнопоисковая деятельность защитника267 , ее сущность сводится к принципиальному положению о том, что это односторонняя деятельность защитника в рамках досудебного производства по выявлению, установлению, исследованию и закреплению узкого круга обстоятельств, имеющих значение для защиты от уголовного преследования.
Признавая за адвокатским расследованием новый вид и составную часть предварительного расследования, а, по сути, его форму (наряду с дознанием и предварительным следствием), Е. Г. Мартынчик определяет данный вид деятельности защитника «как основанный на законе, опирающийся на правовые основы вид публично-правовой деятельности, осуществляемой адвокатом на досудебном производстве по уголовным
1 См., напр.: Баев О. Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы. Юридические записки. – Воронеж, 1994. – Вып. 1. – С. 85; Болтошев Е. Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства // Рос. судья. – 2001. – ¹ 10. – С. 17; и др.
2 См., напр.: Томин В. Т. Острые углы уголовного судопроизводства. – М., 1991. – С. 192; Мартынчик Е. Г. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительно-правовое исследование) // Адвокатская практика. – 2001. – ¹ 2. – С. 6-7.
3 См., напр.: Барщевский М. Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. – М., 1997. – С. 82–83; Бойков А. Д.Третья власть в России. Книга вторая – продолжение реформ / А. Д. Бойков. – М., 2002. – С. 280.
4 См., напр.: Краснова Н. В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. – 2000. – ¹ 1. – С. 12–13; Гриненко А. В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. – 2002. – ¹ 5. – С. 15.
96
делам в интересах подзащитного или доверителя в целях выявления, установления и закрепления доказательств и обстоятельств, имеющих значение для защиты прав, свобод, законных интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика»1 .
Как представляется, автор рассматривает адвокатское расследование расширительно, распространяя его и на защитительную деятельность адвоката и на его представительские функции. Тем не менее даже теоретически трудно согласиться на придание адвокатскому расследованию статуса самостоятельной формы предварительного расследования – в ней отсутствует публичный характер, в связи с чем данная деятельность не обеспечивается государственным принуждением.
Необходимо признать, что особые споры среди ученых и практиков вызвала правовая природа данного института применительно к российскому уголовному процессу. При этом «по вопросу о том, собирает ли защитник доказательства так же, как это делает следователь или как-то иначе и можно ли считать доказательством то, что получает защитник, реализуя свои полномочия, высказаны диаметрально противоположные суждения»2 .
Необходимо признать, что адвокатское расследование, как наиболее эффективный метод уравнивания процессуальных возможностей сторон, нашло широкую поддержку среди ученых3 . Более того, еще авторы Концепции судебной реформы предложили обеспечить возможность
1 Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности
èсущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. – 2005. – ¹ 1. – С. 12. 2 Шейфер С. А. Роль защиты в формировании доказательственной базы по
уголовному делу // Гос-во и право. – 2006. – ¹ 7. – С. 60.
3 См., напр.: Пастухов М. И. Реабилитация невиновных: Основы правового института. – Минск, 1993. – С. 83; Бедняков Д. И. Некоторые аспекты судебноправовой реформы в РСФСР // Сов. гос-во и право. – 1992. – ¹ 1. – С. 26–29: Вишневская О. В. Указ. соч. – С. 6; Мартынчик Е. Г. Указ. соч. – С. 9–14; и др.
Баев О. Я. Указ. соч. – С. 85; Болтошев Е. Д. Указ. соч. – С. 17; Барщевский М. Ю.
Указ соч. – С. 82–83; Бойков А. Д. Указ. соч. – С. 280; Краснова Н. В. Указ. соч. – С. 12–13; Гриненко А. В. Указ. соч. – С. 15; Ясельская В. В. Деятельность адвокатазащитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Томск, 1999. – С. 13–14; Бормотова Л. В. Новое видение состязательных начал уголовного судопроизводства (От Конституции РФ к УПК РФ) // Реализация положений Конституции Российской Федерации в законодательстве : материалы междунар. науч.-практ. конф., посвящ. 10-летию Конституции РФ. – Челябинск, 2003. – Ч. 2. – С. 281–282; и др.
97
защитнику и представителю потерпевшего самостоятельно собирать доказательства, допустимость которых устанавливается законом1 .
Методологической основой для существования данного института было предложено заключение об изменении подходов к общему пониманию процесса доказывания. В состязательном процессе в условиях правового спора равновозможных сторон доказывание должно рассматриваться не как деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств, а как процесс их поиска, заявления, исследования, приобщения к делу и обоснования на их основе отстаиваемого стороной тезиса2 , с чем нельзя не согласиться.
Логичным итоговым результатом подобной деятельности отдельные ученые видели составление сторонами и представление в суд своих собственных альтернативных дел с обоснованием выдвинутых ими версий обвинения или защиты3 , либо наряду с материалами уголовного дела представление адвокатом «защитительного акта» или «защитительного заключения», основанного на полученных оправдательных и (или) смягчающих вину доказательствах4 , либо объединение защитником всех полученных материалов в отдельное производство для представления его в суд5 .
Вместе с тем, ряд ученых и практикующих юристов (в том числе и адвокатов6 ) достаточно скептически оценили возможность присутствия реального адвокатского расследования в современном российском уголовном процессе. Одни авторы утверждают, что реализовать эту идею
1 Концепция судебной реформы. – М., 1992. – С. 93.
2 См.: Макаркин А. И. Новый УПК и защита по уголовным делам (процесс – старые проблемы, криминалистика – новые горизонты) // Эволюция права и закона как фактор изменения криминалистики: генезис профессиональной защиты и представительства. – Екатеринбург, 2003. – С. 112.
3 См.: Кузнецов Н. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Рос. юстиция. – 2002. – ¹ 8. – С. 32; Шведов Н. Готовимся к введению суда присяжных // Рос. юстиция. – 1994. – ¹ 5. – С. 12; Победкин А. В. Некоторые вопросы собирания доказательств по новому уголовно-процессуальному законодательству России // Гос-во и право. – 2003. – ¹ 1. – С. 61.
4 См.: Бормотова Л. В. Указ. соч. – С. 282; Газетдинов Н. И. О равноправии сторон и состязательности уголовного судопроизводства // Реализация положений Конституции Российской Федерации в законодательстве : материалы междунар. науч.- практ. конф., посвящ. 10-летию Конституции РФ. – Челябинск, 2003. – Ч. 2. – С. 288.
5 См.: Мартынчик Е. Г. Указ. соч. – С. 10.
6 См.: Адвокатская деятельность. – С. 362-363.
98
можно, «лишь сломав систему российского уголовного процесса, поскольку он является... процессом смешанного типа»1 , не допускающего наличие данного института. Другие авторы считают, что искусственное внедрение положений состязательности западного образца в неприспособленную для этого систему российского уголовного процесса способно лишь разрушить сложившийся порядок расследования преступлений2 .
Особой критике были подвергнуты нормы УПК РФ (в первую очередь, ч. 3 ст. 86), позволяющие защитнику собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия и истребования справок, характеристик. В отличие от права иных субъектов уголовно-процессуальной деятельности представлять лишь сведения о факте (предметы, документы), из которых формируются доказательства, законодатель позволил адвокату (по крайней мере, текстуально) получать в результате своей деятельности непосредственно
«готовые» доказательства.
Научная дискуссия породила ряд аргументов, среди которых противники адвокатского расследования выделили в качестве наиболее существенных следующие замечания: а) адвокат-защитник не может быть наделен императивными полномочиями в силу своего статуса, не позволяющего ему становиться представителем власти3 ; б) собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только специально уполномоченному субъекту: дознавателю, следователю, прокурору, суду»4 ; в) отсутствует механизм и, соответственно, процессуальная форма адвокатского расследования, что не позволяет установить допустимость полученных доказательств5 .
Справедливости ради необходимо признать, что одна из первых попыток разработать процессуальную форму для адвокатского
1Шадрин В. С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. –
Ñ.131.
2 См.: Ковтун Н. Н. Рец. на кн.: Пастухов М. И. Реабилитация невиновных: Основы правового института. – Минск, 1993 // Гос-во и право. – 1994. – ¹ 8–9. – С. 224.
3 См.: Шейфер С. А. О некоторых проблемах судебной реформы // Российская юридическая доктрина в XXI веке: проблемы и пути их решения : материалы науч.-практ. конф. / ред. А. И. Демидов. – Саратов, 2001. – С. 78.
4 Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. – М., 1982. – С. 60.
5 Бородинова Т. Г. Обвинение и защита: проблема равных возможностей – С. 36. 99
расследования была предпринята авторами проекта УПК РФ (Общая часть), подготовленного в Государственно-правовом управлении Президента Российской Федерации1 за счет введения так называемых частных
расследовательских мер и частных следственных действий. Первые предлагалось проводить как самой стороной, так и с помощью частных детективов2 (п. 5 ч. 1 ст. 89 проекта), вторые – при содействии официального наблюдателя из числа сотрудников органа дознания с использованием его должностных полномочий (ст. 75, 81, 89, п. 3 ч. 3 ст. 101, 161 проекта). Как известно, данный проект не был реализован.
Какпредставляется,ч. 3ст. 86УПКРФфактическидопускаетполучение защитником лишь сведений об обстоятельствах совершенного преступления, из которых орган расследования в последствие может сформировать доказательствоприпомощиустановленныхзакономпроцессуальныхсредств.
Точказрения,отом,чтосогласноч. 3ст. 86УПКРФзащитниксобирает не доказательства, а лишь сведения: предметы и документы, которые по его ходатайствумогутбытьприобщеныкуголовномуделувкачестведоказательств в случае признания их относимыми и допустимыми отстаивается в работах Ю. Д. ЛившицаиС. М. Даровских3 , группы авторов: Т. Т. Алиева, Н. П. Царева, Н. А. ГромоваиН. М. Луговец4 , В. М. Быкова5 , Н. А. Лукичева6 è äð.
Как отмечает Н. А. Колоколов, «у современного российского адвоката нет права на признание предмета или документа доказательством, он как специалист может лишь обратить внимание лиц, таким правом обладающих, на наличие значимой для дела информации»7 и, таким
1 См.: Российская юстиция. – 1994. – ¹ 9.
2 Подробнее об этом см.: Жеребцова Т. И. Собирание доказательств на стадии предварительного расследования: защитник и частный детектив // Проблемы теории и практики уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности в свете нового российского законодательства : материалы науч.- практ. конф. – Томск, 2004. – С. 151–154.
3 См.: Лившиц Ю. Д. Вопросы принципа состязательности в стадии предварительного расследования // Следователь. – 2002. – ¹ 8. – С. 13.
4 См.: Алиев Т. Т. Процессуальное положение обвиняемого и его защитника при расследовании преступлений // Следователь. – 2003. – ¹ 1. – С. 32.
5Быков В. М. Право защитника собирать доказательства // Законность. – 2003. –
¹10. – С. 12. См. также: Быков В. М. Уголовно-процессуальный кодекс РФ и проблемы раскрытия преступлений (Полемические заметки). – С. 70.
6 См.: Лукичев Н. А. Указ. соч. – С. 47.
7 Колоколов Н. А. Параллельное расследование: цена результатов // Уголовный
процесс. – 2005. – ¹ 12. – С. 12. 100