Проблемы равноправия сторон в досудебном производстве по уголовным делам. Монография

необходимым максимально увеличить права защиты за счет свободного доступа к материалам расследования, праве требовать проведения процессуальных действий, состязательной экспертизы, свободе обжалования следственных актов, а также гарантированного государством доступа к оказанию квалифицированной юридической помощи. Прокуратуре предлагалось возбуждать уголовные дела и проводить расследование исходя как из формальной законности, так и из «законной» целесообразности. Следственный судья сохранил бы за собой только юрисдикционные функции: решение вопросов ограничения свободы, разрешение споров между сторонами и т.п.1 .

Необходимо также признать, что в европейском уголовном процессе в последнее время не только наметилась тенденция, ориентированная на примат прокурорского дознания над предварительным следствием, переход к прокурорскому (полицейскому) расследованию становится все большей практической реальностью: после Германии, в 1989 г. на данный путь встал уголовный процесс Италии.

Таким образом, предварительному следствию французского типа присущи две основные черты: наличие розыскных характеристик, где следственный судья совмещает несколько функций и развитие состязательных начал за счет широкого участия защитника, наличия предварительного следствия второй инстанции, возможности обжаловать решения органов расследования и т.п.

Итало-германский вариант предусматривает передачу функции уголовного преследования органам специальной судебной полиции, при усилении функции судебного контроля со стороны «судьи над следствием» (juge de l’instruction), который не только надзирает за законностью досудебного производства, но и реально обеспечивает состязание сторон.

Если первая модификация досудебного производства сохраняет его розыскные начала, вводя лишь элементы состязательности, которые «оставляя нетронутой главную инквизиционную идею, как бы обрамляют ее, делая приспособленной к современным условиям и вполне отвечающей концепции правового государства»2 , то вторая, на наш взгляд,

обеспечивает состязательность предварительного расследования в наиболее оптимальной мере.

В связи с этим, как представляется, наиболее продуктивным и малозатратным путем создания состязательного досудебного производства

1 Òàì æå. – Ñ. 105.

2 Головко Л. В. Указ. соч. – С. 129–130.

131

следует признать обращение к построению прокурорского расследования по германскому типу, что, естественно, освобождает государство от решения проблемы «единого следственного аппарата»1 .

Весьма показательными для этого вывода являются результаты проведенного опроса судей, прокуроров и следователей и представителей органов дознания по данной проблеме. Если свыше 87% судей и 82,4% следователей согласились с необходимостью контроля за предварительным расследованием специально введенным следственным судьей, то против подобного выступили более 50% опрошенных работников прокуратуры. Но когда вопрос был поставлен в рамках организации прокурорского дознания, против контроля «судьи над следствием» выступили лишь 12% прокурорских работников (74,4% судей и 64,2% следователей согласились с этим вариантом). Поддержали организацию специальной судебной полиции под руководством прокуроров свыше двух третей опрошенных работников органов дознания и 86% сотрудников прокуратуры.

Следует также признать, что вариант, предлагающий полную ликвидацию предварительного следствия с его заменой аналогом германского «прокурорского расследования», является большей гарантией равноправия сторон в досудебном производстве, чем его организация, предложенная УПК РФ.

Вместе с тем особое внимание необходимо обратить на ряд существенных правил и положений германского досудебного производства, реально обеспечивающих баланс сторон в предварительном расследовании. Как уже отмечалось выше, немецкий уголовный процесс выделяет строгое и свободное доказывание. При этом первое имеет процессуальную регламентацию и входит в сферу судебной деятельностью, а второе неформализовано и осуществляется органами полиции2 .

Таким образом, деятельность полиции как органов дознания носит сугубо подготовительный для судебного доказывания характер и связана с отысканием носителей информации, которые после их процессуального закрепления – легализации – могут стать судебными доказательствами по делу. Одним из способов подобной легализации результатов дознания служит допрос полицейских, проводивших предварительное расследование, в суде в качестве свидетелей. С этой же целью, полиция или другая сторона процесса обращается в участковый суд, где судья-

1См., напр.: Александров А. С. Каким не быть предварительному следствию. –

Ñ.54–62; Шадрин В. С. Указ. соч. – С. 57–60; и др.

2 Гуценко К. Ф. Указ. соч. – С. 23–35.

132

дознаватель (обязанности которого выполняет участковый судья) по ходатайству прокуратуры (или защиты) проводит отдельные следственные действия. При этом он не принимает дело к своему производству, а значит, и не несет ответственности за результаты уголовного преследования, то есть остается независимым от обвинительной функции. Такие следственные действия проводятся в состязательной форме – при участии в судебном заседании представителей сторон. Составленные в результате их проведения протоколы имеют доказательственное значение и могут быть использованы при разбирательстве дела по существу1 .

Аналогичный механизм доказывания предлагает А. Д. Карпухин, но через введение такого участника процесса, как судебный следователь, которому и следует передать «полномочия органов уголовного преследования по производству следственных действий для получения доказательств по ходатайству сторон. Это даст равные процессуальные возможности сторонам обвинения и защиты по участию в собирании доказательств. Вместо предварительного расследования получим объективное досудебное предварительное исследование судебной властью собранных материалов уголовного преследования»2 .

Предлагая дискурсивную3 модель состязательного судопроизводства, А. В. Смирнов выделил его основные начала: функциональное равенство сторон, нонкомбатантность (неагрессивность) обвинения, участие суда на всех стадиях процесса, активность сторон, включая их дискреционные полномочия по возбуждению обвинения, собиранию доказательств и проведению альтернативного расследования; субсидиарная активность суда, принцип целесообразности публичного обвинения и возможность заключения медиационных мировых соглашений. При этом, безусловно, «сохраняются и как бы очищаются от розыскных наслоений все прочие, традиционные состязательные принципы: независимость суда, разделение процессуальных функций, право на защиту, презумпция невиновности, непосредственность

1 Òàì æå. – Ñ. 89.

2 Карпухин А. Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии. – С. 19.

3 Дискурсивный – (лат. discursus рассуждение) – рассудочный; обоснованный предшествующими суждениями (противоположный интуитивному) // Словарь иностранных слов : свыше 21000 слов / ред. В. В. Бурцева, Н. М. Семенова. – М., 2004. – С. 224.

133

исследования доказательств, устность, гласность, уважение прав и законных интересов личности и т.д.»1 .

На фоне отсутствия деления уголовного процесса на досудебные и судебные стадии, включается деятельность суда в лице следственного судьи на протяжении всего производства по уголовному делу. Вместе с тем, функция правосудия осуществляется судом дискретно, эпизодически и

лишь в форме состязательных судейских следственных действий, судебных слушаний, а также ревизионных заслушиваний подозреваемого и обвиняемого, в промежутках между которыми расследование является почти исключительным делом сторон. При этом следственный судья ни в коей мере не принимает на себя обвинительной функции.

Фактически, выполняя лишь функцию юстиции, следственный судья осуществляет: 1) контроль за применением мер процессуального принуждения и ограничением конституционных прав граждан; 2) легализацию данных, собранных сторонами в ходе предварительного расследования, в качестве судебных доказательств; 3) контроль за предъявлением первоначального обвинения на стадии предварительной подготовки; 4) принятие по ходатайству обвинителя итогового решения об окончании предварительной подготовки и направлении производства в стадию судебного разбирательства.

При этом наиболее эффективными формами судейской активности в досудебном производстве являются судейские следственные действия, а также предварительные судебные слушания. Первые используются для наделения полученных сторонами сведений статуса судебных доказательств уже в досудебном производстве, но при условии проверки их в ходе состязательной процедуры, с активным участием сторон и перед лицом независимого суда в лице следственного судьи. Вторые – для контроля за законностью ареста, предъявления обвинения, ограничения конституционных прав граждан, где уместна инициатива суда2 .

Обратимся к одной из существенных проблем современного российского уголовного процесса, серьезно влияющих на оценку равноправия сторон, и попытаемся ее разрешить, используя предложенный механизм реформирования досудебного производства.

Как известно, ст. 281 УПК РФ до ее изменения Федеральным законом РФ от 04.07.2003 г. ¹ 92-ФЗ разрешала оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного

1 Смирнов А. В. Состязательный процесс. – С. 258.

2 См. Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. – С. 50–51, 55.

134

расследования или судебного разбирательства, а также демонстрацию фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов с согласия сторон в двух в случаях: 1) наличия существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде; 2) неявки в судебное заседание свидетеля или потерпевшего.

Новая редакция указанной нормы уточнила данные основания. В соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, показания могут быть оглашены в судебном заседании с согласия сторон при неявке потерпевшего либо свидетеля в суд за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 281 УПК РФ. Согласно данной норме суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных свидетелем либо потерпевшим показаний при неявке их по причине: 1) смерти потерпевшего или свидетеля; 2) тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; 3) отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; 4) стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд. Кроме того, по ходатайству стороны суд вправе принять решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования либо в суде, при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде (ч. 3 ст. 281 УПК РФ).

Таким образом, законодатель, повысив активность суда при получении показаний неявившихся свидетелей и потерпевших, вольно или невольно повлиял на баланс прав сторон и создал более благоприятный режим для стороны обвинения, т.к. практика свидетельствует о наличии проблемы уклонения от явки в суд, в первую очередь, применительно к свидетелям со стороны уголовного преследования, не говоря уже о потерпевшем, как непосредственном представителе обвинения.

В связи с этим представляется, что наличие института легализации судебных доказательств в досудебном производстве если не ликвидирует обозначенную проблему окончательно, то, по крайней мере, минимизирует ее основательно. Данная процедура, безусловно, эффективный институт досудебного состязания сторон, формирования доброкачественных доказательств, охраны прав и интересов личности в уголовном процессе.

Таким образом, равноправие сторон в досудебном производстве обеспечивается в первую очередь наличием в правовом споре

135

независимого арбитра, обладающего при этом эффективными юрисдикционными полномочиями. Как представляется, судья, осуществляющий контроль за расследованием, не должен именоваться

следственным, что, на наш взгляд, снижает его статус представителя судебной власти. Характерно, что комиссия Дельмас-Марти, предлагавшая в своем докладе изменить статус следственного судьи, сделала абсолютно логичное замечание, согласно которому данный субъект уголовного судопроизводства должен оставить эпитет «следственный» и именоваться просто судьей1 .

Более того, нельзя считать критически опасным продолжение судебного контроля осуществлением правосудия, т.е. разрешение дела по существу тем же судьей, который участвовал в досудебном производстве. Во-первых, проводя судебные действия и предварительные слушания

контрольного характера, судья, так или иначе, но дозировано начинает осуществлять функцию правосудия. Во-вторых, смешение подфункций судебного контроля и разрешения дела нежелательно только для чистоты идеально состязательного процесса, которого в природе добиться крайне сложно. В-третьих, отказываться от подобной схемы по причине организационных и кадровых проблем судебной власти, когда нет объективной возможности выделить в судах судью по контролю за досудебным производством, крайне нерачительно и ущербно в плане обеспечения равноправия сторон.

2. Практически до середины ХХ в. даже в достаточно развитых демократических странах право на защиту истолковывалось как возможность иметь защитника, то есть приглашенного на средства обвиняемого адвоката либо иного специалиста, способного оказать юридическую помощь на профессиональном уровне. Только постепенно на нормативном уровне обеспечение права на защиту стало восприниматься, как обязанность государства предоставить лицу все возможности защищаться от выдвинутого обвинения, в том числе воспользоваться услугами адвоката даже тогда, когда обвиняемый не располагает достаточными к тому материальными средствами.

Как представляется, эффективность правозащитной функции снижает и переходное состояние современного общества и государства, что выражается в ломке и трансформации привычных и понятных правовых институтов и отношений. Пробелы (а иногда провалы) в правовом регулировании общественных отношений приводят не только к

1 См.: Головко Л. В. Указ. соч. – С. 105.

136

экономической и социальной незащищенности граждан. Именно они порождают правовую несправедливость и индивидуальную юридическую незащищенность гражданина, который, плохо ориентируясь на «правовом поле», не имеет достаточных материальных средств для обеспечения квалифицированной правовой помощи…, несмотря на конституционные гарантии.

Действительно, согласно ч. 1 ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. При этом каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48 Конституции РФ).

Вместе с тем, по подсчетам, проведенным в ряде западных государств, людей, не имеющих возможность оплатить самостоятельно услуги адвоката, значительное количество – до 75% всех подсудимых402 . Практически для всех современных государств не зависимо от уровня развития и благополучия их граждан вопрос о материальном обеспечении права на защиту является достаточно «больным». Много дороже обходится организация состязательного судопроизводства, в частности проведения «адвокатского расследования», расходы на которое достаточно высоки.

Для Российской Федерации эта проблема дополняется также организационными и кадровыми сложностями. Вступление защитника в уголовное судопроизводство на самых ранних его стадиях – одна из самых ярких черт, характеризующих цивилизованный состязательный уголовный процесс, отличающих его от розыскной модели. Согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в деле, в том числе с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, либо с момента начала осуществления в отношении него мер процессуального принуждения или процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы. Причем законодатель еще до введения в действие УПК РФ внес некоторые коррективы, заменив Федеральным Законом от 29 мая 2002 г. формулировку «допускается к участию» на «участвует», тем самым, обязав правоприменителя в случае заявления лицом ходатайства реально обеспечить его право на защиту и пользование услугами

1 См.: Гуценко К. Ф. Указ. соч. – С. 25.

137

адвокатские бюро. В какой-то мере1 это помогает обеспечивать право малоимущих людей реально иметь защитника2 .

В связи с этим, действительно, следует обратить внимание на приведенное выше предложение О. В. Вишневской о введении государственной адвокатуры, что поможет разрешить данную проблему

èповысит уровень оказания профессиональной юридической помощи.

3.Еще одна из принципиальных проблем, с которым сталкивается сторона защиты постоянно и которая не разрешается многие годы, несмотря на ее очевидность. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей.

Вместе с тем, подавляющее число экспертных исследований по уголовным делам (до 85%) проводятся экспертами криминалистических подразделений органов внутренних дел (ОВД). Фактически данные должностные лица находятся в служебной зависимости от руководителей отделов и управлений органов внутренних дел, которые согласно п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ являются органом дознания, то есть участником со стороны обвинения в уголовном процессе (гл. 6 УПК РФ). Более того, по штатному расписанию, криминалистические подразделения ОВД организационно подчинены заместителям начальников этих учреждений по следственной работе, что подчеркивает служебную зависимость экспертов и от органов предварительного следствия.

Проблема застарелая, но имеет свои аналоги. Так, многие годы исполнительная власть просто не обращает внимание на властное подчинение следователей руководителям тех ведомств, которые они представляют: органам Федеральной службы безопасности, органам Госнаркоконтроля и органам внутренних дел, а фактически органам дознания. Это еще раз подчеркивает об отсутствии в российском уголовном процессе предварительного следствия и о формировании в нем прокурорского (или полицейского) расследования.

Таким образом, эксперт, как и следователь, осуществляющий свою деятельность на профессиональной основе и выступающий независимым

1 Необходимо признать, что юридическая помощь «адвокатов по назначению» порой носит формальный характер. Так, в Англии адвокат может направить к клиенту своего помощника, либо дает консультацию по телефону (подобное даже в Росси не допускается).

2 Гуценко К. Ф. Указ. соч. – С. 101–102.

139

участником уголовного процесса, должен функционировать в учреждениях, которые полностью процессуально и организационно автономны от сторон судопроизводства (и такие существуют в России многие годы – государственные экспертные учреждения органов юстиции).

Таким образом, проведенное исследование организационноправового построения досудебного производства по уголовным делам позволяет выделить ключевые концептуальные положения, обеспечивающие, на наш взгляд, взвешенную инкорпорацию принципа равенства прав сторон в стадию предварительное расследования.

1.Основные направления расширения действия состязательности

èравноправия сторон в досудебном производстве уголовнопроцессуальная наука связывает с: 1) укреплением процессуального статуса стороны защиты, в частности, расширением возможностей авдвоката-защитника, в том числе за счет ведения собственного «адвокатского расследования»; 2) расширением сферы судебного контроля

èвозможности обжалования в судебном порядке любых действий (бездействия) стороны обвинения; 3) четким разграничением процессуальных функций на стадиях досудебного производства, с введением должностей судебного следователя (осуществление предварительного следствия), следственного судьи (осуществление судебного контроля), либо организацией прокурорского (полицейского) расследования под контролем суда.

При этом необходимо отметить очевидность диалектической связи процедур и организации досудебного производства в определении их эффективности, в связи с чем, в первую очередь, в решении обозначенной проблемы должны присутствовать также вопросы определения места органов предварительного расследования в данной системе, их соотношение с органами уголовного преследования, а также роли суда в предварительных стадиях при оптимальной организации судебного контроля за законностью предварительного следствия, исходя из положения о разделений уголовно-процессуальных функций в состязательном производстве.

2.В контексте установления оптимального баланса равенства прав сторон в досудебном производстве можно констатировать наличие двух основных форм организации данной фазы уголовного процесса: 1) формирование классического «двухинстанционного» предварительного следствия с введением фигуры судебного следователя и следственного судьи (французская модель); 2) сохранение прокурорского дознания с усилением функций защиты и судебного контроля (германская модель).

140