Проблемы равноправия сторон в досудебном производстве по уголовным делам. Монография

образом, «отечественный уголовный процесс не знает института параллельного расследования дела адвокатом, ему ведом лишь институт участия адвоката в официальном, а потому юридически единственно значимом судопроизводстве»1 .

Следует согласиться с точкой зрения авторов, которые полагают, что формулировка ч. 3 ст. 86 УПК РФ должна быть приведена в соответствие с п. 3 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», допускающий собирание адвокатом лишь предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами и иными документами2 .

Необходимо также отметить, что обвинительная деятельность имеет преимущественный характер по отношению к функции защиты. Это проявляется, в том числе, в возможности органов уголовного преследования решать вопросы о допуске защиты, о реализации защитником своих полномочий и т.п. По сути, органы уголовного преследования «выполняют функции, которые по своему характеру в дальнейшем может выполнять только суд (так называемые распорядительные функции в общем праве»3 . Поэтому в континентальном процессе государственное обвинение шире, чем функция обвинения вообще, и поэтому получило специальное название уголовного преследования4 .

В связи с этим, Т. Г. Бородинова и И. Ф. Демидов вполне справедливо заметили, сторона защиты должна иметь не только право на представление доказательств, но и право на их приобщение. В частности, именно в этом заключается главная составляющая содержания права обвиняемого собирать и представлять письменные документы и предметы «для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств» (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). Данная формулировка не содержит четкого указания на то, что представленные обвиняемым документы и предметы подлежат

1 Òàì æå.

2 См.: Межуева Е. А. О способах собирания стороной защиты доказательств // Следователь. – 2003. – ¹ 2. – С. 23–29; Шапошников А. Ю. Проблемы собирания доказательств адвокатом-защитником по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России : сб. науч. ст. / ред. В. А. Лазарева. – Самара, 2005. – С. 262.

3 Семухина О. Б. Типология уголовного процесса англо-американской и романогерманской правовых систем. – Томск, 2002. – С. 24.

4 См.: Лобанов А. П. Функции уголовного преследования и защиты в российском судопроизводстве : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1996. – С. 19.

101

обязательному приобщению к делу в качестве доказательств. Действительно, в качестве вещественных доказательств, например, признаются и приобщаются к материалам дела только те предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела (п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК РФ). Вопрос, могут ли они иметь значение для установления обстоятельств дела, решает не обвиняемый (его защитник), представивший их в качестве оправдательных доказательств, а следователь. Прямое указание на этот счет содержится в ч. 1 ст. 84 УПК РФ, согласно которой иные документы (кроме протоколов следственных действий и судебного заседания) допускаются в качестве доказательств, если содержащиеся в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию1 .

Вопрос о приобщении к уголовному делу представленных сведений решает орган расследования, то есть в его руках находится механизм формирования доказательств. Вместе с тем, как представляется, в уголовном деле должны сохраняться сведения, представленные стороной защиты и в том случае, если сторона обвинения по какой-то причине не использует их в доказывании. Реальным право стороны защиты представлять доказательства будет только тогда, когда оно обеспечивается

обязанностью приобщить их к уголовному делу. Это позволит исследовать полученные фактические данные в дальнейшем в других стадиях уголовного судопроизводства. Так, В. В. Ясельская предлагает ввести в УПК РФ норму, в которой закрепить случаи обязательного удовлетворения ходатайства стороны защиты: о вызове дополнительных свидетелей, об истребовании других доказательств, о включении дополнительных специалистов в состав комиссии для производства экспертизы, о приобщении к делу представляемых предметов и документов2 .

Безусловно, параллельное (адвокатское) расследование – это один из самых реальных институтов, позволяющих обеспечить равноправие процессуальных возможностей сторон в досудебном производстве. По истине, «вопрос о соотношении прав органов уголовного преследования

èобвиняемого, подозреваемого, их защитника в процессе доказывания –

1 См.: Бородинова Т. Г. Обвинение и защита: проблема равных возможностей. – С. 38.

2 См.: Ясельская В. В. Заявление защитником ходатайств, направленных на

собирание доказательств на стадии предварительного расследования // Правовые проблемы укрепления российской государственности : сб. ст. – Томск, 2000. – Ч. 6. – С. 188.

102

это, прежде всего, вопрос о соотношении процессуальных возможностей данных субъектов по собиранию доказательств»1 .

Вместе с тем, не менее очевидно, что российский законодатель, как

èотечественный правоприменитель, пока не готовы на активное внедрение данного института в уголовное судопроизводство. Более того, необходим

èряд существенных условий-предпосылок для действия адвокатского расследования: нужны существенные коррективы в нормах доказательственного права, уточнение правовых статусов всех активных субъектов уголовного судопроизводства.

Подобное станет возможным также лишь в том случае, когда следователь уйдет с позиций обвинения2 , где он de facto находился в советском уголовном процессе и закреплен de jure по УПК РФ. Критикуя не сущность, а форму предложения авторов Концепции судебной реформы о введении альтернативного расследования, А. В. Смирнов заметил, что в данной идее «предварительное расследование обеспечивается лишь усилиями сторон. Отсутствует публичный арбитр, который гарантировал бы «здоровый» характер их конкуренции в самые главные, ключевые моменты расследования, а именно при формировании доказательств и предъявлении обвинения»3 . Существенное, ключевое замечание по организации правового поединка сторон (об этом речь пойдет в следующем параграфе исследования).

3.Одно из важных мест в решении проблемы оптимального баланса процессуальных возможностей сторон занимает определение их правового статуса и наделение реальными правами противостоять сопернику по правовому спору. Действительно, «ядро состязательной формы процесса составляет равенство обвинения и защиты, их равноудаленность от независимого и беспристрастного суда»4 .

Ранее уже отмечалось, что действие принципа состязательности в УПК РСФСР первым оценил Конституционный Суд РФ, решения которого принятые в 1996–2000 гг. были в большей степени посвящены проверке

1 Шестакова С. Д. Проблемы реализации принципа состязательности в процессе доказывания на предварительном расследовании //Актуальные проблемы раскрытия и расследования преступлений : межвуз. сб. науч. труд. – Красноярск, 2002. – Вып. 4. – С. 15.

2 См.: Башкатов Л. О состязательности // Рос. юстиция. – 1995. – ¹ 5. – С. 19. 3 Смирнов А. В. Состязательный процесс. – СПб., 2001. – С. 264.

4 Михайловская И. Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства. – М., 2003. – С. 114.

103

соответствия норм старого кодекса ст. 123 Конституции Российской Федерации.

Вместе с тем, в сферу внимания Конституционного Суда РФ вынужденно попали и нормы УПК РФ, принятого на основе действующей Конституции России. Так, в постановлении Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. ¹ 18-П «По делу о проверке конституционности положений статей 125,219,227,229,236,237,239,246,254,271,378,405и408,атакжеглав 35 и 39 УПК РФ в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан1 предложил единое для всех правоприменителей толкование ст. 237 УПК РФ. Тем самым Конституционный Суд РФ практически расширил возможности суда для возвращения уголовных дел прокурору в связи с обнаружением существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства,атакжеразрешилприустраненииэтихнедостатковвполной мере использовать все необходимые следственные и иные процессуальные действия (ч. 4 ст. 237 УПК признана противоречащей Конституции РФ).

Как известно, данное решение Конституционного Суда РФ практически поддержал и Пленум Верховного Суда Российской Федерации, разъяснивший, в частности, в постановлении от 5 марта 2004 г. ¹ 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», что «при вынесении решения о возвращении уголовного дела прокурору суду надлежит исходить из того, что нарушение в досудебной стадии гарантированных Конституцией Российской Федерации права обвиняемого на защиту и права потерпевшего на доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба исключает возможность постановления законного и обоснованного приговора»2 .

Вместе с тем, концепция современного уголовно-процессуального законодательства отрицает возможность возвращения уголовного дела для дополнительного расследования в связи с неполнотой исследования обстоятельств дела (фактически, недостатками и просчетами, допущенными в ходе предварительного расследования стороной обвинения) по инициативе суда. По мнению ученых, «УПК РФ фактически ликвидировал институт направления дел на доследование»3 , однако

1 См.: Российская газета. – 2003. – 25 декабря.

2 См.: О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. ¹ 1 // Рос. газ. – 2004. – 25 марта.

3 Михайловская И. Б. Права личности – новый приоритет Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации // Рос. юстиция. – 2002. – ¹ 7. – С. 3.

104

сохранил «вид технического устройства по устранению возникших в ходе судебного производства препятствий, и не более»)1 .

Принцип состязательности предусматривает отделение друг от друга процессуальных функций обвинения, защиты и рассмотрения дела по существу и невозможность их возложения на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Таким образом, суд, как независимый и беспристрастный арбитр, не вправе тем или иным образом оказывать содействие органам уголовного преследования, в том числе в форме возвращения дела для производства дополнительного расследования по причине издержек в реализации функции обвинения.

Темнеменее,вст. 237УПКРФнашелсвоезаконодательноезакрепление правовой институт возвращения уголовного дела прокурору, но лишь для

устранения препятствий его рассмотрения судом, однако, расширительное толкование п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ высшими органами судебной власти фактически стерли различия между «старым» и «новым» институтами возвращения уголовного дела судом для дополнительного расследования2 .

В последние годы, скорее всего, находясь под впечатлением решений Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, ряд процессуалистов, хотя и с некоторыми изъятиями, выступили за реанимацию института возвращения уголовных дел для дополнительного расследования, объясняя это, в первую очередь, потребностью установления по делу объективной истины и защиты прав лиц, пострадавших от преступления3 . Более того,

1 Александров А. Возвращение уголовного дела прокурору // Законность. – 2004. – ¹ 12. – С. 31–32.

2 См.: Волторнист О. А. Возвращение уголовного дела прокурору: проблемы теории и практики // Правовые проблемы укрепления Российской государственности : сб. ст. – Томск, 2005. – Ч. 29. – С. 120.

3 См., напр.: Ясельская В. В. Некоторые вопросы взаимодействия следователя и защитника на стадии предварительного расследования // Проблемы теории и практики уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности в свете нового российского законодательства : материалы науч.-практ. конф. ; Том. гос. ун-т. – Томск, 2004. – С. 149; Пиюк А. В. Роль суда в собирании доказательств по уголовному делу на стадии предварительного расследования и при рассмотрении дела в суде первой инстанции : автореф. дис. … канд. юрид. наук.

– Томск, 2004. – С. 26–27; Плашевская А. А.Необходимость института возвращения делнадополнительноерасследованиеврамкахсостязательногоуголовногопроцесса // Российское правоведение на рубеже веков: Сб. ст. – Томск, 2004. – Ч. 4. – С. 252; Пучковская М. Е. Исправление судом следственных ошибок на стадии предварительного расследования и при производстве в суде первой инстанции : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Томск, 2004. – С. 8; и др.

105

предлагается введение нового основания для дополнительного расследования – когда защитник не выполняет обязанности информирования следователя о результатах адвокатского расследования, например, о наличии свидетеля, который может подтвердить алиби обвиняемого1 (специфический анализ ч. 6 ст. 234 УПК РФ, которая утратила силу по Федеральному закону от 03.06.2006 72-ФЗ).

Насколько справедливы подобные предложения показывает изучение уголовных дел, возвращенных судами прокурорам. Сразу необходимо отметить, что дополнительное производство носит несколько «особый» порядок, компенсирующий ранее допущенные издержки обвинительной деятельности. Во-первых, хронически не исполняется установленный ч. 2 ст. 237 УПК РФ пятидневный срок, отведенный для устранения допущенных нарушений. Только по 16,3% изученных уголовных дел это требование было выполнено, данный срок исчисляется от 10–15 дней до нескольких месяцев. Во-вторых, сложилась порочная практика, когда уголовные дела, направленные прокурору для устранения препятствий их рассмотрения в суд вообще не возвращаются, а судья не уведомляется об основаниях подобного решения.

По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, из числа уголовных дел, возвращенных в 2005 г. прокурору в соответствие со ст. 237 УПК РФ, лишь по 18% дел недостатки устранены в предусмотренный законом пятидневный срок; по 54% дел – с нарушением пятидневного срока (в том числе 12% свыше одного месяца и 4% – свыше трех месяцев); 28% (почти треть) уголовных дел в суд вообще не возвращено2 .

Так, по делу Н. в ходе подготовительной части судебного заседания защитником было заявлено ходатайство о возвращении дела прокурору по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ. Постановление о возвращении дела по причине нарушения права на защиту было вынесено судьей 20 декабря 2005 г. Помощник прокурора лишь через 27 дней передает его органу расследования с указаниями возобновить срок предварительного расследования, произвести соответствующие процессуальные действия и пересоставить обвинительное заключение. Около месяца уголовное дело лежало без движения. Затем лишь через 11 дней оно было принято к производству и вернулось в суд через 1 месяц 16 дней. Чтобы устранить препятствия к рассмотрению дела, перепредъявить

1 См.: Ясельская В. В. Указ. соч. – С. 149.

2См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 2004. – ¹ 8. –

Ñ.30.

106

обвинение и пересоставить обвинительное заключение понадобилось почти три месяца (!)1 .

Более того, Р. С. Абдулин указывает на случаи, когда дела, возвращенные прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, вообще прекращались за отсутствием в действиях обвиняемого состава преступления, но суд об этом прокурорами не извещался2 .

В связи с этим следует согласиться с суждениями о необходимости дополнения УПК РФ нормой, регламентирующей права и действия сторон, а также суда по уголовным делам, возвращенным судом для устранения препятствий к их рассмотрению и разрешению3 . Так, предлагается ввести в УПК РФ ст. 221-1, в которой были бы предусмотрены все полномочия прокурора: от принятия дела из суда и даче поручения по выполнению требований суда, вплоть до направления дела вновь в суд в предусмотренные законом сроки4 .

Как представляется, только суд вправе разрешать уголовные дела, которые он направил прокурору по основаниям ч. 1 ст. 237 УПК РФ. В крайнем случае (например, при необходимости прекратить производство по уголовному делу в связи с отсутствием события или состава преступления), по его отдельному судебному решению.

Таким образом, с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, который прямо указал на возможность возвращения судом дела прокурору в связи с существенным нарушением уголовнопроцессуального закона, которое нельзя устранить в судебном

1 См.: Архив уголовных дел Первомайского районного суда г. Омска.

2 См.: Абдулин Р. С. Проблемы практического применения ст. 237 УПК РФ // Российский судья. – 2004. – ¹ 5. – С. 13.

3См.: Следственная практика : сб. ст. / ред. О. Я. Радченко. – М., 2004. – ¹ 1. –

Ñ.279; Абдулин Р. С. Указ. соч. – С. 13; Гусельникова Е. В. Возвращение уголовного дела для производства дополнительного расследования – средство обеспечения права на защиту личности в уголовном судопроизводстве // Правовые проблемы укрепления Российской государственности : сб. ст. – Томск, 2005. – Ч. 29. – С. 125; Баксалова А. М. Об институте дополнительного расследования в уголовном процессе // Там же. – С. 125–128; Еськина С. В. Актуальные вопросы возвращения судом уголовных дел прокурору // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями : материалы второй междунар. науч.- практ. конф. – Барнаул, 2004. – С. 61; Луцкая Н. Ю. Возвращение уголовного дела прокурору по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ // Там же. – С. 77–78.

4 Абдулин Р. С. Указ. соч. – С. 13.

107

разбирательстве, и которое не связано с восполнением неполноты произведенного расследования, можно констатировать «реанимацию» института возвращения судом уголовного дела для дополнительного расследования. По нашему мнению, Конституционный Суд РФ предложил законодателю более взвешенно подходить к введению в

правоприменительную практику состязательных начал, которые не должны ограничивать право на судебную защиту, доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба потерпевшему.., а также прерогативы суда по осуществлению правосудия и обеспечению им прав и свобод человека и гражданина.

Тем не менее, нельзя отрицать, что возрождение института возвращения уголовных дел фактически для дополнительного расследования не очень «вписывается» в задуманную законодателем модель состязательного судопроизводства. Более того, если ходатайство о применении ч. 1 ст. 237 УПК РФ заявлено стороной обвинения или решение принято по инициативе суда, но с акцентом на восполнение «обвинительных пробелов», сторона защиты принципиально ущемляется в своих правах. Поэтому предложения о реанимации института дополнительного расследования нельзя признать обоснованными, т.к. он противоречит принципам состязательности и равноправию сторон и негативно влияет на положение обвиняемого в уголовном процессе1 .

На то есть и еще одна причина. Как известно, неравенство сторон в досудебном производстве в какой-то степени компенсируется в судебном разбирательстве, где сторона защиты имеет возможность представлять новые сведения о факте, но чего лишена сторона обвинения, наиболее активная в ходе предварительного расследования. Наличие института возвращения уголовного дела на новое расследование – это, безусловно, ограничение подобной возможности уравновешивания прав сторон.

Таким образом, дополнительное расследование, так или иначе, создает привилегии для стороны обвинения, в связи с чем должны быть предусмотрены и особые полномочия стороны защиты, например, возможность участия обвиняемого и его защитника во всех дополнительных следственных и процессуальных действиях с правом заявления обязательных для исполнения ходатайств, если они касаются характера и содержания нового производства.

4. Проблема уравнивания прав и возможностей сторон не всегда связывается с усилением позиций стороны защиты. Так, противоречащими

1 Баксалова А. М. Указ. соч. – С. 125.

108

рассматриваемому принципу и, соответственно, ущемляющими возможности и права стороны обвинения назывались положения уголовнопроцессуального закона, предусматривающие институт ознакомления стороны защиты по окончанию предварительного следствия с материалами уголовного дела, который «не только не подтверждает, но и прямо нарушает принципы равноправия сторон и состязательности процесса, поскольку законом не установлена корреспондирующая обязанность защитника предъявлять противной стороне добытые им доказательства, опровергающие обвинение. Вместо состязательности получается «игра в одни ворота»1 .

Данная позиция была поддержана другими процессуалистами2 , а также нашла свое отражение в замечаниях и предложениях, подготовленных МВД России по проекту УПК Российской Федерации3 . По этому поводу С. А. Тумашов пишет, что право стороны защиты на ознакомление со всеми материалами завершенного расследования уголовного дела нарушает принцип состязательности, ставя ее в привилегированное положение по отношению к стороне обвинения. В этой связи предлагается ограничить право стороны защиты на ознакомление только с теми материалами предварительного расследования, которые были представлены стороной защиты или получены при производстве следственных действий с ее участием4 . Если УПК РФ разрешил адвокату собирать доказательства без предъявления их стороне обвинения, то по окончании расследования сторона защиты должна знакомиться только с обвинительным заключением5 .

Действительно, формально защитник обладает преимуществом перед стороной обвинения в части представления собранных по делу

1 Кожевников И. Н. Упорядочить полномочия следователя // Рос. юстиция. – 1997. – ¹ 12. – С. 22.

2 См.: Гаврилов Б. Я. Проект уголовно-процессуального кодекса России и вопросы досудебного производства // Юридический консультант. – 1998. – ¹ 1. – С. 14–16; Козлов В. И. Быть или не быть протокольной форме досудебной подготовки материалов? // Юрид. консультант. – 1998. – ¹ 8. – С. 12.

3 См.: О замечаниях и предложениях по проекту УПК Российской Федерации : письмо МВД России. – 1997. – ¹ 1/16369. – С. 6–7.

4См.: Тумашов С. А. Состязательность в досудебном производстве: декларация

îнамерениях или реальность? // Закон и право. – 2003. – ¹ 9. – С. 41.

5 См.: Быков В. М. Уголовно-процессуальный кодекс РФ и проблемы раскрытия преступлений (Полемические заметки) // Право и политика. – 2002. – ¹ 9. – С. 70.

109