Применение Инкотермс в международном и внутреннем торговом обороте. Монография

§ 1. Применение Инкотермс в международной договорной практике 71

нять точное решение относительно конкретного пункта или даже места, в которое продавец должен доставить товар для перевоз' ки. Так, может быть указана просто территория, и довольно боль' шая, например, морской порт. В таких случаях следует огово' рить в тексте договора, что, например, покупатель имеет право или обязан назвать позднее более конкретный пункт на данной территории или в данном месте. Результатом невыполнения им данной обязанности может оказаться возникновение ответствен' ности за риски и дополнительные расходы контрагента. Кроме того, отказ покупателя от права указать конкретный пункт мо' жет дать продавцу право выбрать пункт, наиболее подходящий для него и совершенно невыгодный покупателю.

С формальной точки зрения непосредственно в конкретном договоре базисное условие поставки, которое выбирают сторо' ны, обычно обозначается в статье «Предмет договора». В пол' ном виде данная статья может выглядеть примерно следующим образом: «Продавец обязуется передать товар в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять и оплатить товар на условиях EXW (Россия, город Москва, ул. Заводская, д. 29) со' гласно Инкотермс 2000».

При применении Инкотермс иногда возникают сложности, связанные с уяснением смысла тех или иных слов, терминов, со' держащихся в тексте Правил. В качестве примера рассмотрим использование термина «грузоотправитель». В сборнике это сло' во означает в некоторых случаях лицо, передающее товар для перевозки, а в других — лицо, которое заключает договор с пе' ревозчиком. Данные два значения могут не совпадать, как, на' пример, по договору с базисом FOB, где продавец передает то' вар для перевозки, а покупатель заключает договор с перевозчи' ком. Приведенное замечание относится также к толкованию иных слов, таких как «поставка», «обычный», «сборы», «порты», «места», «пункты», «помещения», «корабль», «проверка» и иные.

Отмеченное обстоятельство требует в соответствующих слу' чаях конкретизации значения используемых понятий. С учетом накопленной практики представляется необходимым дополнить Правила предварительным пояснением значения основных по' нятий, как это делается в современных российских и многих за' рубежных законах. Такое дополнение позволило бы устранить

72 Глава II. Применение Инкотермс в зарубежном торговом обороте

нередко возникающие недоразумения, избежать связанного с этим ущерба.

Как показывает практика договорных отношений, среди коммерсантов довольно широко распространено мнение, что Ин' котермс максимально подробно и полно регулируют все обязан' ности сторон по доставке товаров. Это заблуждение. Очевидно, что было бы удобно и поэтому желательно для сторон, чтобы сборник более детально определял все возможные моменты, свя' занные с поставкой. Вместе с тем, действующие Правила имеют достаточное количество отсылок на обычаи в торговле, сложив' шиеся в различных портах, то есть в случаях когда сторона дол' жна исполнить свои обязательства «в соответствии с обычаями порта», и иные обычаи. Как отмечают разработчики Правил, та' ких ссылок нельзя избежать по причине того, что способ достав' ки товара для перевозки существенно отличается в различных морских портах1.

Что касается документов, подтверждающих доставку това' ров продавцом, в Инкотермс ведется речь лишь об «обычных транспортных документах». Если стороны желают, чтобы со' ставлялись строго определенные документы, в том числе и не перечисленные в Правилах в качестве «обычных транспортных документов» (такое желание, в частности, может быть продик' товано необходимостью предоставить в банк конкретные доку' менты для целей осуществления расчетов), это должно быть дополнительно оговорено в договоре.

Следует отметить, что МТП был разработан ряд типовых договоров, в том числе типовой договор международной купли' продажи товаров (готовых изделий)2. Данный документ отража' ет сложившуюся в торговле технику заключения договоров и способствует внедрению в практику существующих торговых обычаев. Об актуальности и значимости Инкотермс свидетель' ствует то, что предлагаемые типовым договором базисные усло' вия поставки основаны на Инкотермс 2000.

1 Incoterms 2000. A forum of experts. Op. cit. Р. 77.

2 К сожалению, данный акт остается пока малодоступным для предпри' нимателей в нашей стране. В основном его возможно приобрести только при обращении организации в Национальный комитет МТП, причем при этом тре' буется соблюдение организацией целого ряда условий и процедур.

§ 1. Применение Инкотермс в международной договорной практике 73

Теперь рассмотрим возможности изменения содержания того или иного условия в договорах1. По общему правилу сторо' нам не запрещается, приняв толкование термина по Инкотермс в качестве общей основы договора, вносить в него изменения или дополнения, соответствующие условиям, принятым в дан' ной отрасли торговли, обстоятельствам, сложившимся при зак' лючении договора, или их личным желаниям. Здесь необходимо учитывать, что любое положение, содержащееся в Инкотермс, не может применяться, и на него не вправе ссылаться заинтере' сованная сторона, если при заключении договора данный воп' рос был урегулирован по'иному. Содержание таких изменений должно быть детально оговорено в договоре, поскольку они мо' гут существенным образом повлиять на уровень цены товара и на обязанности сторон.

Вситуации, когда в условие Инкотермс сторонами вносят' ся изменения, правомерно включать в договор оговорку о том, что Правила будут применяться с учетом прямо указанных в до' говоре изменений и дополнений.

На практике применение способа распределения расходов между сторонами, предлагаемого Инкотермс, может быть нелег' ким делом, потому что детальное распределение функций по тер' минам в сборнике не осуществлено, да и не может быть осуще' ствлено. С учетом этого предпринимаются различные попытки дальнейшей, более глубокой детализации распределения расхо' дов и обязанностей между сторонами.

Внекоторых случаях, в частности при оказании экспеди' торских услуг, можно использовать для заключения договора раз' работанную МТП систему распределения расходов Комбитермс (Combiterms)2. Это может помочь избежать неопределенности и споров между сторонами. Согласие относительно системы рас' пределения расходов, например Комбитермс, должно быть вы' ражено в ясной форме путем добавления к соответствующему

1 Подробнее о возможностях изменения и дополнения условий Правил см.: Фонотова О.В. Проблемы адаптации условий Инкотермс // Хозяйство и право. 2006. № 9. С. 133—137.

2 Данная система представляется достаточно эффективной, однако в на' стоящее время ее применение на практике не очень широко распростране' но. В России практически не используется. См.: Комментарий МТП к Инко' термс 2000. Указ. соч. C. 237—238.

74 Глава II. Применение Инкотермс в зарубежном торговом обороте

торговому термину фразы «Инкотермс 2000 с распределением расходов в соответствии с Комбитермс».

Известны случаи неофициальной адаптации всего набора терминов Инкотермс. В 1993 году А. Херманн предпринял попыт' ку существенно упростить формулировки Правил для того, что' бы сделать их более доступными и понятными для коммерсан' тов. Получившийся сборник известен под названием Интратермс 1993 (Intraterms 1993)1. Таким образом, при желании стороны мо' гут при составлении договора сослаться на определенный тер' мин, указав, что он понимается в соответствии с Интратермс 1993. Очевидно, что создать свой набор стандартных торговых условий вправе любой желающий, только это далеко не всегда целесообразно. К тому же правовая природа подобных текстов представляется спорной.

Изменения, оговоренные и не оговоренные в сборнике, встречаются весьма часто на практике, в основном они незначи' тельные, однако имеются случаи существенного изменения Ин' котермс и даже введения новых условий, отличающихся от име' ющихся.

Так, анализ договоров, используемых в различных отраслях и адаптированных для продажи определенных видов товаров, по' зволяет выделить несколько новых терминов, которые были вве' дены контрагентами и часто используются до сих пор. Таковым, например, является, термин «франко'склад продавца», исполь' зуемый вместо EXW («франко'завод»). На практике он широко применяется и приобрел значение аналога термина EXW («фран' ко'завод»). О распространенности термина в России свидетель' ствует тот факт, что за последние несколько лет только арбит' ражными судами было рассмотрено несколько десятков дел, зат' рагивающих условие «франко'склад». Этот термин также часто встречается в нормативных актах государственных органов. На' ряду с ним употребляется термин «франко'склад покупателя», который имеет иное значение2.

1 Hermann A.H. International Trade Terms, Standard Terms for Contracts for the International Sale of Goods. Graham & Trotman, 1994.

2 В Азербайджане также можно встретить использование условий «фран' ко'лесосека», в Кыргызской республике и на Украине — «франко'склад», в Белоруссии — «франко'станция».

§ 1. Применение Инкотермс в международной договорной практике 75

Другой интересный пример — применение условия «фран' ко'узел учета» для случаев продажи нефти при транспортиров' ке трубопроводным транспортом. Данный базис можно отнести к группе F, термин схож с FCA с тем существенным отличием, что моментом перехода рисков является прохождение нефти через специальный узел учета. Имеется некоторая судебная практика, касающаяся данного базиса. В области торговли энер' гетическими ресурсами можно встретить и такие условия, как «франко'резервуар производителя», «франко'цистерна станции отправления».

Применение таких условий не является нарушением Инко' термс. Напротив, практика показывает, что подобные условия являются довольно распространенными, что свидетельствует о формировании соответствующих торговых обычаев. В связи с особенностями способа транспортировки нефти и существен' ными его отличиями от прочих — морского, железнодорожного и т.д. — способов перевозки, на которые в основном и ориенти' рованы Правила, представляется необходимым внести предло' жение о разработке и включении принципиально нового терми' на в Инкотермс, а именно условия «франко'узел учета».

Также было бы разумно дополнительно прямо оговорить в самих Инкотермс (а не в комментариях к ним) возможность тол' ковать термин EXW, в том числе, и в качестве условия «франко' склад продавца».

С другой стороны, нередко использование «нового» терми' на является неоправданным и приводит к заблуждениям. Во мно' гих странах торговые термины, не включенные в Инкотермс, применяются в основном в железнодорожных перевозках, на' пример, термин «франко граница». Однако при таких условиях обычно не подразумевается принятия продавцом рисков случай' ной гибели или повреждения товара во время перевозки до гра' ницы. В подобных случаях предпочтительнее использовать из' вестный термин CPT с указанием границы. Если же стороны предполагают, что продавец несет риск во время перевозки, сле' дует применять термин DAF с указанием границы.

Рассмотрим теперь несколько более конкретных особенно' стей применения базисных условий, включая их изменения, адаптацию по четырем установленным группам.

76 Глава II. Применение Инкотермс в зарубежном торговом обороте

мерческих терминов, должны следить за сохранением при этом основного содержания термина. Например, по общему правилу термина EXW продавец обязан лишь обеспечить доступ покупа' теля к товару, но зачастую он оказывает покупателю содействие

восуществлении погрузки товара на поданное покупателем пе' ревозочное средство. На практике продавец может оказывать любую другую помощь и не брать за это дополнительной платы. В данной связи важно различать, какие действия продавец осу' ществляет при отсутствии обязанности их выполнения, а какие он обязан выполнять в силу действия договора и до какого точно момента продавец должен нести риски.

При добавлении сторонами в рассматриваемый термин ус' ловия «с погрузкой» («EXW loaded») становится неясным, несет ли продавец риск случайной гибели или случайного поврежде' ния товара в период осуществления операций по погрузке. По' этому сторонам в этом случае целесообразно указывать «с по' грузкой на риск продавца» или «с погрузкой на риск покупа' теля».

Вместе с тем возможны ситуации, когда при использовании

вдоговоре термина «EXW с погрузкой» покупатель не предос' тавляет своевременно транспортное средство. В таком случае сложно установить, на кого из контрагентов ложатся риски. Ру' ководствуясь подобными соображениями, МТП при пересмот' ре Правил 1990 года отказалась включать термин «EXW с по' грузкой» в текст Инкотермс 2000, несмотря на актуальность та' кого условия, данный вопрос должен решаться сторонами в договоре.

Часто рекомендуется, чтобы сторона, находящаяся в стране экспорта, была ответственна за соблюдение таможенных фор' мальностей своей страны, то же касается стороны, находящейся

встране импорта (это замечание особенно актуально, например, для контрагентов из США). Для возложения таких обязанностей и ответственности на продавца в случае с EXW возможно ис' пользовать термин «EXW очищено для вывоза» («EXW cleared for export»).

§ 1. Применение Инкотермс в международной договорной практике 77

Едва ли не самыми распространенными и дав' но возникшими в международной торговле яв' ляются термины группы F, в частности FAS и FOB. Особенно

данное положение характерно для государств, имеющих актив' но используемые выходы к морю. Но, как отмечалось ранее, когда судовые поручни не могут служить фактором для определения момента перехода риска случайной гибели или повреждения, например, в случае перевозки на судах типа «ролл'он/ролл'офф» или контейнеровозах, наиболее подходящими для применения являются условия FCA.

Данный термин одинаково удобно использовать при пере' возке товара как минимум семью видами транспорта: морским, внутренним водным, воздушным, железнодорожным, автомо' бильным, смешанным и просто любым, без упоминания в дого' воре конкретного вида. Использование последней опции весьма выгодно для покупателя, так как он может в любой момент изме' нить свое решение относительно конкретного перевозчика и ви' да транспортного средства, что, соответственно, является неудоб' ным для продавца. По мнению, широко распространенному в за' рубежной литературе, термин FCA в большей степени, нежели иные термины группы «F», отражает современную реальность, так как олицетворяет момент передачи товара в транспортную цепь вне зависимости от конкретных обстоятельств перевозки.

К сожалению, активному применению термина препятству' ет практика таможенных органов большинства стран мира. В сво' ей деятельности таможенные органы отказываются признавать

ипонимать суть термина. Данный факт констатируют ученые и практики из развитых стран Европы и Северной Америки при' менительно к соответствующим государственным органам сво' их стран.

Поэтому, по нашему мнению, государственными органами

имеждународными организациями (такими, как ООН и Между' народная таможенная организация) должна быть проделана се' рьезная работа, направленная на информирование работников таможенных органов о наличии и особенностях действующих терминов Инкотермс и обучение корректному толкованию ба' зисов поставки согласно Правилам.

Подобная ситуация встречается и в банковской сфере, по' скольку часто банкиры не всегда считают знание Инкотермс не'

78 Глава II. Применение Инкотермс в зарубежном торговом обороте

обходимым для осуществления банковских операций (как пишет Фрэнк Рэйнолдз, американский специалист в области торговли, «распространено мнение, что банк должен иметь дело только, к примеру, с аккредитивом, и его не должно интересовать содер' жание договора купли'продажи, по которому осуществляется платеж»1) или они привыкли работать с двумя'тремя определен' ными терминами, новые, такие как FCA, вводятся в практику довольно тяжело и редко. Подобный подход также следует ме' нять, так как это создает проблемы для клиентов банков в связи с неспособностью банковских служащих предоставить необхо' димую консультацию по структуре финансирования, что в ито' ге портит репутацию банка и может привести к коммерчески неблагоприятным последствиям для него. Аналогичное замеча' ние в равной степени справедливо будет отнести и к сфере стра' хования.

При применении термин можно варьировать. Возможный вариант использования термина, предложенный МТП, — «FCA THC за счет продавца» («FCA THC2 at the seller’s cost»), согласно которому продавец дополнительно обязан нести так называемые транспортные расходы по перемещению, то есть расходы на пе' ремещение и складирование товара на грузовом терминале. Воз' можно также использование термина «FCA 50% THC за счет про' давца» («FCA 50% THC at the seller’s cost»), по условиям которо' го на продавца возлагается лишь половина указанных расходов,

ит. д.

Вмеждународной торговле правильное использование тер' мина FAS в настоящее время весьма затруднено по следующим причинам. В соответствии с толкованием термина, покупатель обязуется предоставить продавцу документ в письменном виде или его эквивалент в электронном виде, подтверждающий факт исполнения продавцом обязательства по доставке товара и его расположения вдоль борта судна. Как известно, на практике та' кого документа не существует, а добиться от загруженных рабо' той перевозчиков какой'либо элементарной расписки почти не'

1 Reynolds F. Incoterms 2000 — Why bankers should bother // Documentary Credit World. February, 2000 (http://www.doccreditworld.com).

2 THC — Transport Handling Charges (транспортные расходы по переме' щению).

§ 1. Применение Инкотермс в международной договорной практике 79

возможно. Особенно остро данный вопрос встает при перевоз' ке грузов регулярными рейсами. Как указывает Фрэнк Рэйнолдз, в случае с FAS продавец может неожиданно столкнуться с аб' сурдной ситуацией. «Если не удается получить иного подтверж' дающего документа, сфотографируйте доставленный товар и его погрузку, — иронизирует автор, — а потом попробуйте потре' бовать от банка оплату за товар, предоставив ему такую фото' графию»1.

Не поднимая вновь вопрос о наличии на современных суд' нах поручней, можно констатировать, что термин полностью не соответствует современной торговой практике и практике пе' ревозок. Несмотря на это его использование можно, как и сто лет назад, встретить сплошь и рядом, термин используется не обоснованно, а следуя традициям, по привычке. Возможно, при следующем пересмотре Правил разработчикам надлежит серь' езно осмыслить вопрос о необходимости оставления данного ус' ловия в сборнике и его исключить, поскольку, по нашему мне' нию, налицо все предпосылки для принятия такого решения.

По договору на условиях FAS возникает много (однако не все) прав и обязанностей, близких к договору на условиях FOB. Поэтому неудивительно, что в первоначальной редакции ЕТК США оба эти термина толковались в одной статье. Термин FOB, равно как CIF, имеет многовековую историю. Однако в совре' менных условиях его использование зачастую неоправданно и ошибочно.

Как показывает договорная практика, термин FOB исполь' зуется некоторыми сторонами просто для обозначения любого пункта поставки, например, «FOB фабрика», «FOB завод», «FOB с завода продавца» или других внутренних пунктов. Такое не' правильное применение вызвано элементарным пренебрежени' ем или незнанием самого значения аббревиатуры FOB — «фран' ко борт».

В связи с рассмотрением данного условия важно еще раз акцентировать внимание на том, что термин FOB оправданно ис' пользовать только в случаях реального пересечения товаром по' ручней судна (это прежде всего зависит от двух составляющих —

1 Reynolds F. The Trading Desk // The Exporter. September/October, 1999. (http://www.exporter.com).

80 Глава II. Применение Инкотермс в зарубежном торговом обороте

вида перевозимого товара и способа погрузки), что в современ' ных перевозках случается крайне редко, и ни при каких иных обстоятельствах.

Коммерсанты продолжают руководствоваться при выборе FOB традиционными представлениями, которые длительное вре' мя не меняются и, соответственно, устаревают разработанные много лет назад типовые договоры. Подобные случаи имеют тен' денцию создавать путаницу, и их следует избегать.

При добавлении сторонами в условие FOB указания «со штивкой» или «со штивкой и укладкой» («FOB stowed» или «FOB stowed and trimmed»), а также при использовании комбинации «FOB загружено» или «FOB загружено и приведено в состояние готовности» не всегда ясно, относятся эти уточнения лишь к осу' ществлению соответствующих функций и несению расходов или данные согласования распространяются и на распределение рис' ков. Поэтому в подобных ситуациях особенно важно точно по' яснять в договоре, каковы конкретные намерения и пожелания сторон в данной связи.

Вотношении данной группы на практике стоит упомянуть

оследующем моменте, отмеченном В.А. Томсиновым1 и многи' ми юристами'практиками. Из'за богатой истории и длительного развития используемые в практике международной торговли термины FAS, FOB и некоторые другие могут толковаться по' разному представителями различных стран. С этим нельзя не согласиться, в частности, по следующей причине.

Условие FOB, согласно Инкотермс, предполагает, что про' давец должен погрузить поставляемый товар на борт судна. В торговой практике США этот термин обычно понимается как со' ответствующий поставке, при которой продавец несет лишь обя' занность доставить товар в порт отгрузки и передать его пере' возчику. Риск случайной гибели и повреждения товара перехо' дит с продавца на покупателя при таком толковании термина не в момент переноса товара через поручни судна, а в момент его передачи перевозчику, который может наступить раньше или позже момента пересечения поручней судна. При этом приме' нение термина FOB (в отличие от современной редакции Инко'

1 Томсинов В.А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. М.: Тантра, 1994. С. 22.