Применение Инкотермс в международном и внутреннем торговом обороте. Монография

Г Л А В А II

ПРИМЕНЕНИЕ ИНКОТЕРМС

ВМЕЖДУНАРОДНОМ

ИЗАРУБЕЖНОМ ТОРГОВОМ ОБОРОТЕ

§1. Применение Инкотермс в международной

изарубежной договорной практике

Можно определить несколько направлений применения Ин' котермс: в предпринимательской деятельности, в судебно'арбит' ражной практике, в деятельности законодателя, в процессе обу' чения, в научных изысканиях. В самих Инкотермс предполага' ется, что основное направление применения Правил — это их использование в договорном процессе, при разработке условий торговых договоров.

На большое значение Инкотермс при подготовке договоров купли'продажи указывал И.С. Зыкин1, о важной роли Правил в договорной работе писали М.Г. Розенберг2 и Н.Г. Вилкова3.

Обычно о применении сборника говорят именно в связи с договором купли'продажи. Вместе с тем в литературе4 отмеча' ются случаи использования положений Инкотермс применитель' но к иным видам договоров, в рамках которых имеет место по'

1 Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М.: Меж' дународные отношения, 1990. С. 93—94.

2Розенберг М.Г. Международная купля'продажа товаров (Комментарий

кзаконодательству и практике разрешения споров). М.: Контракт'ИнфраМ, 2001. С. 30.

3 Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут,

2004. С. 239—242.

4 Зыкин И.С. Указ. соч. С. 209.

§ 1. Применение Инкотермс в международной договорной практике 63

янно соблюдается контрагентами в договорах данного рода в со' ответствующей области торговли. Согласно тексту Венской кон' венции «…стороны связаны любым обычаем, относительно ко' торого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях»1. Понятие «обычай», о котором здесь идет речь, характеризует положения любых документов, на которые ссылаются стороны в своем договоре. В качестве та' кого документа выступают и Инкотермс.

Применение Инкотермс в качестве регулятора международ' ных торговых отношений является наиболее распространенным. Анализ многих современных договоров купли'продажи товаров показывает, что в настоящее время почти ни один такой договор не обходится без ссылки на тот или иной термин сборника.

Данный акт является сборником документированных тор' говых обычаев, вследствие чего прослеживается ряд особеннос' тей с точки зрения его применения.

В Инкотермс предполагается, что Правила носят факульта' тивный характер, то есть, по общему правилу, условия Инко' термс становятся частью внешнеторгового договора лишь тогда, когда стороны прямо сослались на эти Правила. Высказывалось мнение, что Инкотермс также будут являться частью соответ' ствующего договора при наличии косвенной или «подразумева' емой»2 ссылки на них. Однако довольно сложно представить себе такую косвенную ссылку. Кроме того, в зависимости от степени такой косвенности доказать в суде то, что именно стороны под' разумевали при включении этой ссылки в текст договора, мо' жет быть нелегко.

Во избежание недоразумений представляется разумным каждый раз прямо указывать Инкотермс в качестве регулятора торговых отношений. Исследуя проблемные моменты дого' воров купли'продажи во внешнеэкономической деятельности, И.С. Зыкин указывал, в частности, на целесообразность подоб' ной ссылки на сборник3. Естественно, ссылка на Правила воз' можна, когда речь идет о базисах, в них предусмотренных.

1 Венская конвенция о договорах международной купли'продажи това' ров. Комментарий. М.: Юридическая литература, 1994. С. 33.

2 Малова О.В. Указ. соч. С. 39.

3 Зыкин И.С. Указ. соч. С. 100.

64 Глава II. Применение Инкотермс в зарубежном торговом обороте

Анализ правоприменительной практики показывает, что за' частую бывает достаточно наличия ссылки на термин при от' сутствии указания на Инкотермс для того, чтобы суд применил толкование прав и обязанностей сторон и положений договора, руководствуясь толкованием согласно Инкотермс. С учетом из' ложенного, неверно, на наш взгляд, полагать, что если ссылка на Инкотермс в договоре отсутствует, то они не применимы.

Ответ на вопрос о применении Инкотермс в описанной си' туации может зависеть от права, применимого к договору меж' дународной купли'продажи товаров. Так, если применимым пра' вом является материальное право страны, которая не признает Правила в качестве торговых обычаев, то имеется риск, что их применение в силу этого будет исключено. Если же во внешне' торговом договоре в качестве применимого права избрано, на' пример, право Австрии, Франции, Германии, Польши, Израиля, Украины, условия Инкотермс по законодательству данных госу' дарств будут применяться по умолчанию, включая случаи, когда это специально не оговорено в договоре.

С другой стороны, следует признать явно недостаточной ссылку только на Инкотермс в отсутствие упоминания конкрет' ного термина. В настоящее время имеется лишь одно дело, рас' смотренное МКАС (Решение от 30 декабря 1998 г. по делу № 62/ 19981), в котором указание только на сборник арбитры сочли до' статочным для применения толкования согласно Правилам, од' нако при вынесении такого решения был досконально проана' лизирован весь текст договора и учтены каждое его положение и позиции сторон.

Стоит отметить, что в целом в западной доктрине широко распространено мнение, согласно которому Правила представ' ляют собой обобщенное изложение международного обычая в сфере купли'продажи и поэтому подлежат применению как дис' позитивные правовые нормы вне зависимости от ссылки на них сторон договора2. В коммерческой практике в Западной Европе прослеживается аналогичный подход.

1 Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ за 1998 г. С. 250—256.

2 Комментарий МТП к Инкотермс 2000. Указ. соч.; Экспорт: право и прак' тика международной торговли / Шмиттгофф К. и др. М.: Юридическая лите' ратура, 1993.

§ 1. Применение Инкотермс в международной договорной практике 65

Важно поэтому, совершая сделку с зарубежными контр' агентами и не желая руководствоваться при этом Инкотермс, учитывать это обстоятельство и включать соответствующие по' ложения в договор. Характерно, что Ф. Эйземан, посвятивший Инкотермс специальное исследование и рассматривающий его положения в качестве диспозитивных норм, был вынужден при' знать, что подобного взгляда придерживаются не во всех стра' нах. В связи с этим он рекомендует заинтересованным сторо' нам прямо предусматривать применение или неприменение этих Правил в своем договоре1.

Как свидетельствует практика, иногда коммерсанты, особен' но европейские, предусматривают в своих общих условиях ве' дения бизнеса (General Terms of Business), что все заключаемые ими договоры будут регулироваться Инкотермс, если иное не ого' ворено в конкретном случае2. Такой подход представляется оп' равданным.

С учетом изменений, время от времени вносимых в Прави' ла, целесообразно обращать внимание на наличие в договоре пра' вильной ссылки на конкретную редакцию Инкотермс. Указан' ное условие необходимо из'за того, что разные редакции Пра' вил дают разные, порой взаимоисключающие, толкования. На практике нередко встречаются случаи, когда контрагенты упус' кают этот момент. Например, это свойственно ситуации, когда в стандартных формах договора или в бланках заказа, используе' мых коммерсантами, дается ссылка на более ранний вариант. Отсутствие ссылки на действующую редакцию Правил может впоследствии привести к разногласиям относительно того, были стороны в действительности намерены применять данную вер' сию или же — более раннюю.

На наш взгляд, в случае, если в договоре пропущена ссылка на год редакции Инкотермс и у сторон отсутствует единое мне' ние на данный счет, правильно применять редакцию Правил, ко' торая действовала (была последней) на момент заключения сто'

1Мнение Ф. Эйземана приведено Зыкиным И.С. в монографии «Обычаи

иобыкновения в международной торговле». М.: Международные отношения, 1983. С. 105. Цит. по: Eisemann F. Usages de la vente commerciale internationale. Incoterms: aujourd’hui et demain. P., 1980. P. 43—44.

2 См., напр.: The Albazero [1975] 3 W.L.R. 491 at 498.

§ 1. Применение Инкотермс в международной договорной практике 67

Следующий круг вопросов касается выбора и указания со' ответствующего термина. Поиск наиболее удобного и выгодно' го термина из 13 имеющихся, как правило, всегда сопровожда' ется (или предполагается, что должен сопровождаться) рассмот' рением и оценкой целого ряда факторов: особенности товара, его назначение, взаимоотношения с контрагентом по договору купли'продажи, является ли контрагент конечным приобретате' лем товара, отношения с перевозчиками, со страховой компани' ей, с банком, валюта платежа и курсовые разницы и иные ком' мерческие аспекты. К важным юридическим аспектам следует отнести соотношение между различными договорами, опосре' дующими поставку, включая договоренности относительно оп' латы товара, его перевозки и вида предполагаемого транспорта и прочее.

Единственный аспект, к которому рекомендуется относить' ся с максимальной осторожностью при подборе условия Инко' термс, это исторически установившаяся практика поставки то' варов на условиях специальных терминов, таких как FOB, FAS, особенно если подобная практика довольно давняя. В действи' тельности может оказаться, что современная практика осуще' ствления транспортировки уже не соответствует должным об' разом этому термину (например, момент перехода рисков не' возможно соотнести с наличием поручней судна, когда погрузка осуществляется иным способом и у судна отсутствуют поруч' ни). В подобных ситуациях во избежание сложностей и споров надлежит использовать другой термин, более верно отражаю' щий реальность, например, FCA.

Анализ Инкотермс показывает, что при подготовке проекта договора купли'продажи важно четко понимать и учитывать сле' дующие обстоятельства: момент, когда продавец считается ис' полнившим свои обязательства перед покупателем, момент пе' рехода рисков и момент передачи предусмотренных Правилами документов. Эти моменты, согласно Инкотермс, не обязательно совпадают, и наступление одного из них не предопределяется наступлением другого, как это может предусматриваться нор' мам внутреннего законодательства той или иной страны. Дан' ное уточнение в равной степени справедливо в отношении мо' мента перехода права собственности, о чем было сказано нами

68 Глава II. Применение Инкотермс в зарубежном торговом обороте

ранее, и момента осуществления оплаты за товар, которые опре' деляются условиями договора или нормами применимого права.

Изучение коммерческой практики позволяет сделать вывод о том, что немаловажную роль при применении различных тер' минов играет вопрос об определении цены договора, которая на' прямую зависит от базисных условий поставки товара. Напри' мер, при купле'продаже на условиях CIF в цену договора будут включены расходы по маркировке, упаковке, страхованию, по' грузке, перевозке товара и пр., в то время как при купле'прода' же на стандартных условиях EXW цена договора состоит из сто' имости самого товара.

Точное распределение обязанностей и расходов в связи с поставкой товара обычно не вызывает проблем, когда стороны имеют длительные сложившиеся торговые взаимоотношения, когда они устанавливают между собой практику, так называе' мую «линию торговых отношений», которой следуют при зак' лючении и исполнении последующих договоров. Однако при ус' тановлении новых коммерческих связей или совершении сде' лок с участием посредников — что весьма распространено при продаже товаров — важно при включении в текст термина Ин' котермс точно оценивать все возможные расходы и риски.

Необходимо отметить, что выбор того или иного условия по' ставки предопределяет содержание многих последующих поло' жений договора. При этом разумно, что и продавец, и покупа' тель исходят из принципа наименьших материальных затрат на поставку. Например, расходы, которые несет продавец по усло' вию FCA, включаются в стоимость товара, которая может опла' чиваться в иностранной валюте. Если у покупателя недостаточ' но иностранной валюты, для него более выгодны условия EXW. В последнем случае покупатель может избежать дополнитель' ных расходов в иностранной валюте, организуя доставку на соб' ственном транспорте или по договору с перевозчиком, не требу' ющим платы в иностранной валюте. Это тем более актуально, поскольку практика международной торговли свидетельствует, что расходы по перевозке товара могут достигать половины его стоимости.

В некоторых случаях вступление к термину в Правилах ре' комендует использовать или не использовать данный термин с

§ 1. Применение Инкотермс в международной договорной практике 69

учетом ряда существенных обстоятельств. Такое указание осо' бенно полезно при выборе между терминами FCA и FOB. К со' жалению, коммерсанты продолжают руководствоваться терми' ном FOB там, где он абсолютно неуместен, вынуждая при этом продавца нести риски вследствие передачи товара перевозчику, названному покупателем. Так, во вступлении к термину FOB со' держится настоятельное предупреждение о том, что термин не следует применять, когда стороны не намерены поставлять то' вар через поручни судна.

Судебная практика содержит немало случаев, когда одна из сторон вынуждена была нести расходы и компенсировать убыт' ки другой стороне вследствие упущения данной особенности.

Многочисленные примеры показывают, что нередко сторо' ны ошибочно используют термины, предназначенные для пере' возки товара морем, когда предполагается другой вид транспор' та. Это может поставить продавца в положение, когда он будет не в состоянии выполнить свое обязательство передать покупа' телю соответствующий документ (например, коносамент, морс' кую накладную или электронный эквивалент). Для подобных слу' чаев Инкотермс содержат указания относительно того, можно ли использовать тот или иной термин для всех видов транспорта или для перевозки морем.

В данной связи считаем, что не соответствуют современным обстоятельствам и действующим положениям Инкотермс усло' вия перевозки товаров воздушным транспортом согласно тер' мину FOB и таким его модификациям, как «FOB аэропорт от' правления», «Франко борт самолета в аэропорту отправления», «Франко борт самолета в аэропорту назначения». Фактически при перевозке авиатранспортом товар не пересекает поручней, а просто передается авиаперевозчику (использование терминов CFR и CIF для авиаперевозки, что ранее отмечалось как допус' тимое, также представляется неприемлемым в современном тор' говом обороте). В ранних редакциях Правил эта особенность учи' тывалась в толковании термина «FOB аэропорт». В настоящее время значение аббревиатуры FOB в Инкотермс однозначное и не предполагает вариантов, поэтому для авиаперевозок рекомен' дуется такое условие не использовать, более удобный вариант для указанного случая — это термин FCA.

70Глава II. Применение Инкотермс в зарубежном торговом обороте

Вкачестве общего замечания следует сказать, что в отно' шении готовых изделий довольно редко применяются специаль' ные (морские) термины. В большинстве случаев сторонам реко' мендуется использовать один из базисов Инкотермс, предусмат' ривающий передачу товара либо в месте нахождения продавца (EXW и FCA), либо в месте нахождения покупателя (DDU и DDP). Что касается продажи, например, угля, руды, зерновых и иных массовых товаров, то здесь выбор гораздо шире и зависит от мно' жества обстоятельств.

Как правило, выбор между терминами определяется общей стратегией ведения бизнеса. Приведем пример. В тех странах, где у продавца имеются достаточные возможности обеспечить морской транспорт или где ему предписывается использовать на' циональные морские линии, он может предпочесть CFR или CIF. Когда по тем же причинам у покупателя имеются достаточные возможности обеспечить транспортировку, он, скорее всего, бу' дет настаивать на выборе между FCA, FAS и FOB.

Другой немаловажный аспект применения терминов Инко' термс связан с необходимостью указывать географический пункт и даже конкретное место перехода рисков. Например, термин DAF должен всегда сопровождаться указанием точного места на границе, до которого должна быть осуществлена доставка това' ра. Под термином «граница» понимается любая граница, вклю' чая границу страны экспорта, границу транзитной страны, по' этому важно точно определить соответствующий пункт или ме' сто на границе. По словам Э. Джоливета, «если при заключении договора пренебречь этой фундаментальной особенностью, то покупатель может оказаться в невыгодном положении, так как продавец тогда имел бы право выбрать любое удобное ему место поставки на любой границе»1. Подтверждением тому служат раз' бирательства в МКАС и арбитражных судах. Например, дело № 334/1998, решение от 27 августа 1999 года2.

Необходимо учитывать, что в некоторых ситуациях может оказаться невозможным на момент заключения договора при'

1 http://www.m'article.info.

2Розенберг М.Г. Международная купля'продажа товаров: Комментарий

кправовому регулированию и практике разрешения споров. М.: Статут, 2004. С.106.