Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§ 2. Невозможность возврата исполненного по договору

нию, и простое пользование ею (Gerbrauch). В первом случае должник принуждается к компенсации полной стоимости вещи, освобождаясь, однако, при этом от необходимости компенсации извлеченных в связи с этим выгод. Во втором случае, наоборот, должник обязан компенсировать только полученные от надлежащего пользования вещью выгоды, оцениваемые в размере естественного износа вещи, к обязанности компенсировать всю стоимость вещи он присужден быть не может1. Во Франции естественный износ вещи компенсируется стороне, которой она возвращается, в форме убытков за ухудшение ее состояния2.

Вместе с тем в российской практике требование о возмещении стоимости естественного износа вещи либо в форме так называемых извлеченных выгод (как в Германии), либо в форме убытков за ухудшение состояния вещи (как во Франции), как правило, судами не удовлетворяется. Суды исходят из того, что в тех случаях, когда неосновательное обогащение имеет материальную форму и сохранилось у приобретателя, применяется п. 2 ст. 1104 ГК РФ (а не ст. 1105 ГК РФ). Согласно данной норме приобретатель отвечает перед потерпевшим за всякие, в том числе и за всякие случайные, недостачу или ухудшение неосновательно приобретенного имущества, происшедшие только

после того, как он узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. До этого момента он отвечает лишь за умысел и грубую неосторожность. Учитывая, что эксплуатация и соответственно износ имущества нередко происходят до момента расторжения договора (а значит, до момента возникновения обязанности вернуть его другой стороне), суды возлагают на истца обязанность доказывания вины ответчика в ухудшении полученного по договору имущества. Однако доказывание вины в данном случае существенно затруднено тем, что в указанный период ответчик пользуется формально своим имуществом как его собственник и не может виновно (умышленно или по неосторожности) его ухудшать. В связи с этим во взыскании убытков, соотносимых с потребительской выгодой лица, пользовавшегося имуществом, приводя его к ухудшению, как правило, отказывается3.

1См.: Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. S. 128. Rn. 138. Schulze R. Op. cit. Rn. 13.

2См.: Hornung R. Op. cit. S. 310.

3Так, например, по одному из дел истцом (продавцом по расторгнутому договору) был заявлен иск к покупателю о возмещении убытков в связи с наличием повреждений

инеисправностей в возращенном продавцу покупателем автомобиле, носящих эксплуатационный характер и приобретенных в процессе эксплуатации автомобиля за опре-

71

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

Вто же время вряд ли можно назвать нормальной ситуацию, когда покупатель, не исполняя свою обязанность в части оплаты переданной по договору вещи, бесплатно пользуется последней, приводя к ее естественному износу.

Вабз. 5 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» сделана попытка преодолеть такой подход через указание на то, что «если возвращается имущество, бывшее в ис-

пользовании, подлежит возмещению также износ данного имущества». При этом в отличие от п. 2 ст. 1104 ГК РФ не принимается во внимание ни момент, в который произошел износ имущества, ни знание стороны о потенциальной возможности расторжения договора и возникновения у нее обязанности вернуть данное имущество. Одновременно с этим, заинтересованное лицо «может доказать, что «фактический

износ превышал расчетный ввиду чрезмерного использования, которому подвергалось имущество». В последнем случае сторона может просить о полной компенсации стоимости имущества ввиду невозможности его возврата в натуре.

Изменение свойств вещи может сводиться к смешению или присоединению приобретенной по договору вещи в качестве составной части другой движимой вещи или земельного участка. В немецкой литературе встречаются различные подходы к этой ситуации. Часть авторов считает, что уже сам по себе данный факт должен исключать возможность передачи вещи в натуре, так как присоединение и смешение вещи приравниваются к ее переработке, что означает автоматическую замену обязанности возврата имущества в натуре обязанностью компенсировать ее стоимость в деньгах. Однако другая часть авторов придерживается мнения, что вопрос о возможности возврата вещи каждый раз должен решаться исходя из того, может ли она быть отделена без существенного ущерба для самой возвращаемой вещи и вещи, к которой она была присоединена1.

деленный срок и пробег 99 386 км. Суд, сославшись на положения п. 2 ст. 1104 ГК РФ, указал, что покупатель обязан был отвечать за всякие, в том числе и случайные, недостачу или ухудшение товара только после того, как продавец заявил требование о его возврате, до указанного момента он несет ответственность только на принципах вины. Однако истец не представил суду доказательства, с достоверностью подтверждающие, что выявленные недостатки автомобиля возникли по вине ответчика (см.: Апелляционное определение Вологодского областного суда от 23 мая 2012 г. № 33-1992/2012, аналогичная практика: Постановление ФАС Московского округа от 3 июня 2004 г. № КГ-А40/4214-04).

1 См.: Döll Y. Op. cit. S. 158.

72

§2. Невозможность возврата исполненного по договору

Вроссийской практике данный вопрос решается исходя из обстоятельств конкретного дела, при этом одновременно исследуются такие вопросы, как: 1) могут ли подлежащие возврату объекты быть демонтированы без ущерба для их потребительских свойств и целостности вещи,

ккоторой они присоединены, 2) являются ли объекты уникальными или могут быть заменены аналогами, имеющими сходные технические характеристики1. Вопрос о том, может ли конкретная вещь быть отделена от другой вещи покупателя и возвращена в натуре продавцу, актуален для решения вопроса о судьбе обеспечений, установленных в пользу продавца в отношении проданного товара. Речь идет как о залоге в силу закона, так и об оговорке об удержании титула за продавцом (ст. 491 ГК РФ), которые по общему правилу сохраняют свою силу только до тех пор, пока сохраняется в натуре переданная по договору вещь.

Так, по одному из дел ФАС Западно-Сибирского округа продавец обратился к находящемуся в процедуре банкротства покупателю с требованием о возврате неоплаченных по договору поставки строительных материалов (сэндвич-панелей), переход права собственности на которые в соответствии с договором предполагался после осуществления оплаты покупателем, которая произведена не была. В обоснование иска истец представил заключение эксперта, из которого следует, что спорные строительные материалы (сэндвич-панели) могут быть отделены от объекта незавершенного строительства, также указал, что само по себе признание ответчика банкротом не может влиять на права и законные интересы собственника спорного имущества. Вместе с тем суды всех инстанций в иске отказали на том основании, что в настоящее время спорное имущество является составной частью объекта недвижимости незавершенного строительства и не существует в качестве отдельных строительных материалов; объект незавершенного строительства включен в конкурсную массу должника, при его оценке учтены в том числе спорные сэндвич-панели, поэтому истец вправе потребовать оплаты переданного товара, а не его возврата. При этом суды исходили из положений п. 32–44 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 10/22, согласно которым истец обязан был доказать наличие у ответчика спорного имущества в натуре2.

1Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 ноября 2011 г. по делу № А051472/2011; Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. по делу № А05-1472/2011.

2Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 марта 2012 г. по делу

№А46-10354/2011.

73

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

Думается, решающим моментом здесь было то, что истребуемые продавцом строительные материалы были соединены с объектом незавершенного строительства, включенным в конкурсную массу покупателя. То есть речь уже шла об интересах третьих лиц – иных кредиторов, заинтересованных в реализации спорного имущества. Именно это обстоятельство (а не фактическая неотделимость материалов от вещи покупателя) стало ключевым при взвешивании интересов сторон, так как на другой чаше весов лежали интересы остальных кредиторов покупателя1.

Положение продавца в данном деле могло бы спасти использование распространенной в западной практике так называемой продленной оговорки об удержании титула (verlängerten Eigentumsvorbehalt), предполагающей, что право собственности продавца на удерживаемую вещь

вслучае ее переработки или смешения с другой вещью автоматически распространяется на вновь созданную вещь как на суррогат предыдущей. Возможность использования в российском праве подобного рода обеспечительных механизмов поддерживается в российской литературе2.

Вто же время нельзя не учитывать, что в практике европейских стран (Германия, Австрия) проводится четкое различие с точки зрения режима в банкротстве между простой и «продленной» оговоркой об удержании титула. Если в первом случае кредитор расценивается как полноценный собственник, что позволяет ему при условии расторжения договора изъять вещь из конкурсной массы, то во втором случае кредитор обладает правом только на обособленное удовлетворение

втом же порядке, в каком и залоговый кредитор3. В рассматриваемом выше деле ФАС Западно-Сибирского округа это означало бы возможность для продавца приобрести статус залогового кредитора

вотношении переданных им покупателю строительных материалов, что позволило бы ему ставить соответствующий вопрос перед судом, рассматривающим дело о банкротстве.

1Аналогичный подход можно встретить и в иных делах: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2015 г. № Ф05-16519/2014 по делу № А4119202/14.

2См.: Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М.: Статут, 2007.

С.72–74.

3См.: Wippel R. Der Eigentumsvorbehalt als Sicherungsmittel bei Insolvenz und Zwangsvollstreckung. Rechtsvergleich Österreich Deutschland-Schweiz, Dissertations. Wien, 2012.

74

§2. Невозможность возврата исполненного по договору

§2.1.2. невозможность возврата в силу отчуждения,

обременения вещи

Помимо физической гибели имущества возможна также его утрата или снижение его стоимости в сугубо юридическом смысле – отчуждение или обременение.

Под отчуждением в немецкой литературе понимается, как правило, совершение в отношении вещи распорядительной, т.е. непосредственно переносящей право собственности сделки1. В то же время фактическая невозможность возврата может возникнуть и в том случае, если само отчуждение в техническом смысле, т.е. сама передача права, еще не произошла, однако заключенный обязательственный договор уже создает препятствия для возврата переданной по расторгнутому договору вещи2. Немецкий ученый И. Дойл, в качестве иллюстрации справедливости такого подхода приводит пример, когда собственность на подлежащее возврату по расторгнутому договору имущество еще сохранено за покупателем, но оно уже передано им по заключенному договору купли-продажи во владение третьего лица. Последнему в этой ситуации доступно возражение о законности своего владения на основании заключенного между ним и собственником вещи договора (§ 986 ГГУ), это означает, что вещь не может быть изъята у него покупателем для ее обратной передачи продавцу3.

Данное решение могло бы быть воспринято в российском праве: если получившая вещь сторона успела до момента расторжения договора заключить в отношении нее договор купли-продажи, очевидно, что наряду с требованием другой стороны о возврате вещи по расторгнутому договору возникнет конкурирующее требование покупателя. Если вещь уже передана последнему во владение, то по правилам ст. 398 ГК РФ, применяемой во взаимосвязи со ст. 305 ГК РФ, конкуренция требований должна разрешаться в пользу последнего. Из этого можно сделать вывод: уже сам факт передачи вещи по заключенному договору купли-продажи во владение третьего лица как покупателя исключает возможность ее возврата стороне по расторгнутому договору.

1См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012 BGB. § 346. Rn. 39.

2См.: Grüneberg in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 2011, Buch, Kommentar.

§346. Rn. 8a.

3См.: Döll Y. Op. cit. S. 154.

75

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

Под обременением понимаетcя как установление в отношении подлежащей возврату вещи вещного права (например, залога), так и заключение в отношении нее обязательственного договора (например, договора аренды)1, который в той степени учитывается при определении вопроса о возможности возврата вещи в натуре, в какой он имеет силу в отношении стороны договора, которой должна быть возвращена арендованная вещь2. Кроме того, положения п. 2 § 346 II ГГУ (несмотря на указание в нем на должника как активного субъекта) применяются также в случаях, когда отчуждение или обременение вещи происходит не по воле должника, а в результате действия третьих лиц. Например, в случае обращения взыскания на вещь в рамках исполнительного производства или наложения на нее ареста3.

По распространенному в германской литературе мнению, сам по себе факт установления на приобретенное имущество обременения исключает возможность его возврата в натуре в случае расторжения договора, вместо этого компенсируется его полная стоимость. Частью немецких ученых, однако, отмечается, что сам по себе факт установления обременения необязательно должен вести к полному вытеснению обязанности передать вещь в натуре компенсаторной обязанностью. По словам Д. Кайзера, установление стороной обременения в отношении вещи не создает в целом препятствия для ее обратной передачи, но только пропорционально снижает ее стоимость, соответственно и компенсация должна осуществляться только в той степени, в какой (в связи с установлением обременения) пропорционально уменьшилась стоимость вещи4.

Анализ российской судебной практики показывает, что с точки зрения судов само по себе обременение переданного по договору имущества ипотекой или залогом не препятствует его возврату стороне по расторгнутому договору5 (т.е. не приравнивается к полному

1См.: Grüneberg in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 2011, Buch, Kommentar.

§346. Rn. 8a.

2См.: Döll Y. Op. cit. S. 155.

3См.: Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. S. 129. Rn. 140; Döll Y. Op. cit. S. 159.

4См.: Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. S. 136 Rn. 150; Döll Y. Op. cit. S. 97, 155.

5См.: Определение Верховного Суда РФ от 3 февраля 2015 г. № 78-КГ14-39: «Если продавец обращается в суд с иском о расторжении договора купли-продажи квартиры и ее возврате на основании правил о неосновательном обогащении в связи с нарушением покупателем своих договорных обязательств, суд не вправе отка-

76

§ 2. Невозможность возврата исполненного по договору

обесценению вещи по смыслу п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49). При этом, согласно практике ВАС РФ, вещь возвращается продавцу с установленным обременением, т.е. само по себе расторжение договора не затрагивает право залога третьего лица (за исключением случаев его заведомой недобросовестности)1.

В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» было решено занять более гибкий подход: (1) сам факт установления обременения в отношении вещи не исключает возможность ее возврата в натуре другой стороне, суд только учитывает его размер при определении того, насколько снизилась стоимость вещи;

(2) в то же время при существенном размере обременения истец вправе исходить из того, что имущество не может быть возвращено ему в том виде, в каком было передано ответчику, и требовать возмещения его полной стоимости.

Несмотря на то что п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» предлагает, казалось бы, исчерпывающее регулирование данной ситуации, при ближайшем его рассмотрении видно, что вопрос о порядке расчетов между сторонами по-прежнему остается нерешенным. Рассмотрим, какие варианты разрешения этого казуса в целом мыслимы.

Первый вариант – обремененное имущество возвращается стороне и ей пропорционально компенсируется снижение стоимости вещи с учетом установленного обременения. Данный подход закреплен в качестве общего правила в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора». Аналогичному подходу следует германская практика при возврате обремененного имущества как по недействительному, так и по расторгнутому договору. При этом сторона, которой возвращается обремененная вещь, вправе удержать

зать продавцу в иске на основании того лишь факта, что покупатель успел обременить квартиру залогом».

1См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 7 июня 2012 г. № 16513/11 по делу

№А37-2221/2010; п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора». Последующая кассационная судебная практика демонстрирует аналогичный подход: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 4 июня 2014 г. по делу

№А18-888/2012; от 22 мая 2014 г. по делу № А18-885/2012; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 декабря 2014 г. по делу № А21-9163/2013; Постановление ФАС Поволжского округа от 10 декабря 2013 г. по делу № А55-32096/2011; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2016 г. по делу № А40182395/2014.

77

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

из полученной ею по договору денежной суммы, подлежащей возврату другой стороне, сумму, пропорциональную номинальной стоимости обременения. Это является своего рода платой за пользование чужим имуществом в качестве предмета обеспечения1.

При таком варианте сторона договора, которой возвращается обремененное другой стороной имущество, становится залогодателем по долгам последней. Как указал Арбитражный суд Московского округа при рассмотрении одного из таких дел: «…обстоятельство нахождения имущества в залоге не препятствует возврату имущества в натуре, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 353 ГК РФ в случае перехода прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства залог сохраняется.

При этом в ч. 1 ст. 353 ГК РФ указано, что правопреемник залогодателя приобретает права и несет обязанности залогодателя, за исключением прав и обязанностей, которые в силу закона или существа отношений

между сторонами связаны с первоначальным залогодателем» (выделено мной. – Е.П.)2.

Вместе с тем надо понимать, что в обычной ситуации обременение своего имущества по долгам третьего лица осуществляется лицом по собственной воле и, как правило, связано с наличием общих экономических целей (по крайней мере аффилированной связи) должника и залогодателя. Здесь же такое обременение накладывается прямо против воли залогодателя. В связи с этим справедливость компенсации подобного риска не должна вызывать сомнений.

Размер данной компенсации в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» в то же время не указан. Полноценной практики, которая могла бы служить ориентиром, пока не сложилось. При обращении к опыту судов Германии можно встретить позицию, что продавец вправе удерживать переданную ему покупную плату в размере, необходимом для снятия обременения (или, как указано выше, сумму, пропорциональную номинальной стоимости

1См.: Dagmar K. Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nichtund Schlechterfüllung nach BGB: Rücktritts-, Bereicherungsund Schadensersatzrecht. Mohr Siebeck, 2000. S. 336; Судебная практика применительно к расторжению договора: BGH, Urt. v. 10.10.2008 – V ZR 131/07.

2Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2016 г. по делу

№А40-182395/2014. Отменено Определением Верховного Суда РФ от 24 ноября 2016 г.

№305-ЭС16-9798.

78

§ 2. Невозможность возврата исполненного по договору

обременения)1. Думается, аналогичный подход в конечном счете утвердится и в российских судах при рассмотрении схожих дел. По сути это является той компенсацией, на которую вправе рассчитывать залогодатель по долгам третьего лица (должника) в порядке суброгационного требования к должнику (п. 1 ст. 335 ГК РФ, п. 1 ст. 365 ГК РФ). Разница состоит в том, что в обычной ситуации она уплачивается должником залогодателю уже после обращения взыскания на предмет залога, здесь же с учетом специфики отношений и недобровольного положения залогодателя компенсация уплачивается (или удерживается из возвращаемой другой стороне суммы) заранее и залогодатель не несет риск неплатежеспособности должника.

Указанное решение, однако, при всей его разумности и справедливости иногда дает сбой. Так, в случае, если риск обращения взыскания не реализуется, присужденная стороне компенсация будет существенно превышать фактически понесенные ею потери. При этом легальных инструментов возврата уплаченной компенсации противоположной стороной нет, так как она уплачивалась в погашение существующего обязательства, а значит, о неосновательном обогащении говорить можно лишь условно. И даже если признавать в данном случае кондикционный иск за стороной, уплатившей компенсацию, она несет риск последующей неплатежеспособности противоположной стороны.

Если же риск реализуется, обращение взыскания будет происходить на имущество целиком, при этом компенсация, присужденная стороне за установленное обременение, может покрывать только часть реального ущерба (с учетом причитающегося ей излишка от реализации обремененного имущества). Это может иметь место в случае, если реализация имущества будет происходить на неблагоприятном рынке (что нередко имеет место при принудительном обращении взыскания на предмет залога и продаже его с торгов, – вырученная от его продажи цена зачастую не отражает его объективной стоимости в долгосрочной перспективе). Против этого аргумента, однако, можно возразить, что компенсация как раз и уплачивается вперед для того, чтобы стороназалогодатель имела возможность погасить за счет этой компенсации долг другой стороны-должника в случае обращения взыскания на предмет залога. Если она по каким-то причинам не сделает этого, то сама должна нести риски утраты своего имущества.

1 См.: BGH, Urt. v. 10.10.2008 – V ZR 131/07.

79

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

Второй вариант – компенсация всей стоимости вещи целиком исходя из той цены, по которой она изначально продавалась по расторгнутому договору. Тем самым снимаются риски неадекватной компенсации потерь обеих сторон. Разумеется, такой вариант мыслим только при одновременном исключении права на возврат имущества в натуре.

В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» данное решение допускается в качестве исключения только в случае «существенного размера обременения». Очевидно, авторы данного Постановления исходили из того, что если вещь обременена целиком (размер обременения существенен), то компенсация, уплачиваемая другой стороне, фактически будет приравнена к ее стоимости. Вместе с тем данный критерий слишком формальный, так как все вышеизложенные риски неадекватной компенсации стороны, которой возвращается обремененное имущество, связаны не с тем, передано ли оно в залог целиком или только в части, а с тем, насколько вероятно обращение на него взыскания. Такая вероятность должна устанавливаться из всей совокупности обстоятельств дела. И только в том случае, когда риск обращения взыскания невелик (устойчивое финансовое положение должника по обеспечиваемому обязательству, отсутствие просрочки с его стороны, наличие иных обеспечений), может допускаться частичная компенсация обесценения вещи с учетом установленного на нее обременения (не обязательно в размере данного обременения). В остальных случаях стоимость вещи должна взыскиваться в полном объеме.

Однако компенсация стороне полной стоимости обремененного имущества вместо его возврата в натуре не всегда отвечает ее интересам. В частности, когда изначальная цель расторжения договора – забрать переданное по договору имущество и не иметь больше с другой стороной никаких финансовых отношений (в том числе в связи с исполнением иска о взыскании с нее убытков). Продавец, не получивший от покупателя оплаты в срок, вправе рассчитывать при расторжении договора на возврат переданного им имущества, с тем чтобы быстрее перепродать его новому покупателю, но не на замену одного бесперспективного денежного требования к должнику на другое.

Третий вариант – признание должника обязанным к снятию обременения и возврату свободного от обременения имущества.

О возможности такого варианта было сказано в деле Верховного суда Германии 2008 г. (BGH, Urt. v. 10.10.2008 – V ZR 131/07). Согласно обстоятельствам истец (продавец) и ответчик (покупатель)

80