Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

1.Риск, который несет виновная в расторжении договора сторона

(правило о неограниченном несении рисков)

В немецком праве сторона, виновная в расторжении договора, несет абсолютные риски невозможности возврата полученного в натуре (абз. 2 § 346 ГГУ). Такое регулирование является характерной чертой немецкого права. В большинстве европейских правопорядков правило о том, что каждая сторона несет риск гибели полученного ею имущества, проведено в качестве генерального принципа (т.е. вне зависимости от вины стороны в расторжении (признании) недействительным договора)1.

В российском праве был на уровне практики принят немецкий подход. Так, п. 6.1 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» закрепляет: «Если основанием для расторжения

договора послужило нарушение договора стороной, получившей по нему имущество в собственность, то сторона, нарушившая договор и обязанная вернуть имущество, должна компенсировать всякие, в том числе случайные, недостачу или ухудшение имущества применительно к пункту 1 статьи 405 ГК РФ» (выделено мной. – Е.П.).

Несение рисков гибели полученного имущества стороной, обязанной вернуть переданную ей вещь, соответствует общей логики законодателя, который также возлагает неограниченный риск утраты полученного имущества на должника в кондикционном обязательстве (ст. 1105 ГК РФ) и сторон реституционного отношения (п. 2 ст. 167 ГК РФ).

Неограниченная ответственность стороны, в том числе за случайную гибель полученного имущества, объясняется, как правило, через общий принцип несения собственником рисков гибели вещи (casus centit dominus или res perit dominus). Такой аргумент можно встретить и в российской судебной практике2.

Вместе с тем в данном случае идет смешение понятия рисков (бремени) собственника, связанных с гибелью вещи, и рисков, которые

1Об этом, в частности, пишет профессор Р. Циммерман применительно к порядку возврата сторонами по расторгнутому договору: «Today it is widely accepted, however, that it is the enrichment debtor that has to bear the risk of accidental loss (or destruction) of whatever it has received» (Zimmermann R. Restitutio in integrum. P. 7).

2Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2015 г.

№09АП-10106/2015-ГК по делу № А40-98534/12; Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 июля 2015 г. № Ф05-8953/2015 данное постановление оставлено без изменения.

111

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

несет должник в обязательстве. Ответственность стороны в обязательстве обусловлена не тем, что она собственник, а тем, что она должник в отношении противоположной стороны и несет риски гибели предмета своего исполнения (вещь гибнет в ущерб должни-

ку – res perit debitus)1.

Показательно, что п. 2 ст. 167 ГК РФ также устанавливает правило о том, что в случае невозможности возврата в натуре имущества, полученного по недействительной сделке, подлежит возмещению его стоимость в деньгах, тогда как в силу принципа res perit dominus риск гибели вещи (в системе принципа каузальности) должна была бы нести, будучи собственником, передавшая ее по недействительной сделке сторона2. Ведь недействительная сделка не влечет никаких последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (в том числе не влечет перехода права собственности). А значит, в случае гибели или утраты полученного имущества противоположная сторона (не собственник) должна освобождаться от обязанности компенсировать ее стоимость другой стороне (собственнику). Однако п. 2 ст. 167 ГК РФ прямо говорит об ином. Причем такое регулирование нельзя назвать особенным для российского права: во Франции сторона недействительной сделки также несет риск гибели имущества и при невозможности его возврата присуждается к денежной компенсации (несмотря на то, что собственником она, как и по российскому праву, не становится)3.

В то же время в таком обосновании смущает один момент. Сторона по расторгнутому или признанному недействительным договору несет риски утраты имущества, произошедшей в том числе до момента расторжения договора (признания его недействительным), а значит, до момента возникновения у нее обязанности вернуть полученное по нему. Уже к моменту возникновения такой обязанности стороны она заведома неисполнима, причем неисполнима не по вине стороны (т.е. имеет место изначальная невозможность исполнения обязатель-

1См.: Hornung R. Op. cit. S. 124.

2На указанный момент обращает внимание также Ф. Хэльвеге, считая, что вопрос

ораспределении рисков не должен решаться исходя из того, признается ли конкретным правопорядком принцип абстракции вещной сделки или нет, так как решающими при выборе абстрактной или каузальной модели являются совершенно иные аргументы, нежели возможность возврата исполненного в натуре (Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 542).

3См.: Hornung R. Op. cit. S. 124.

112

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

ства). При этом если обратиться к п. 1 ст. 416 ГК РФ, – обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает, – логичным было бы (по крайней мере в непредпринимательских отношениях) исключать обязанность стороны компенсировать стоимость утраченного и в том случае, если случайная утрата имущества произошла после расторжения (признания недействительным) договора. Однако мы видим, что законодатель и практика применительно как к последствиям недействительности сделки, так и последствиям расторжения договора склоняется к прямо иному подходу.

Пункт 6.1 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора», говоря об ответственности стороны, нарушившей договор за случайную недостачу или ухудшение имущества, отсылает («применительно») к п. 1 ст. 405 ГК РФ, намекая на некую аналогию закона. Согласно указанной норме должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения. В то же время непонятно, в чем тут состоит просрочка должника. Речь идет о просрочке возврата полученного по расторгнутому договору? Однако такой просрочки, как уже было сказано, может и не быть, может иметь место изначальная невозможность возврата полученного еще до возникновения такой обязанности. Или просрочка состоит в том, что должник изначально не исполнил договор (например, просрочил оплату), и поэтому несет риски гибели и невозможности возврата полученного им по договору имущества? Однако такая отсылка к п. 1 ст. 405 ГК РФ, в котором речь идет о невозможности исполнения именно первоначального, но не последующего, возникающего в связи с расторжением договора обязательства, видится несколько натянутой. В то же время нельзя не отметить общую цель, которая преследуется и п. 1 ст. 405 ГК РФ,

ип. 6.1 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора»: простимулировать стороны договора к максимально своевременному его исполнению, с тем чтобы не нести случайные, неконтролируемые никем риски.

Взарубежной доктрине возложение рисков на сторону в качестве общего правила нередко объясняют необходимостью соблюдения фактической синаллагматической связанности двух требований – ты должен мне, потому что я должен тебе (do ut des), – которая сохраняется

ипосле расторжения договора, однако, только в отношении нового,

113

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

преобразовавшего свое содержание правоотношения сторон1. С этой точки зрения недопустимо, чтобы сторона могла истребовать исполненное ею, не возвращая при этом то, что было получено ей самой по договору (в натуре или в виде компенсации стоимости полученного). Также несправедливо в ситуации, когда с одной стороны предоставления вообще не было, освобождать последнюю от обязанности произвести компенсацию другой стороне в случае утраты полученного ею. Иное решение нарушало бы принцип синаллагматической связанности требований сторон (принцип условной синаллагмы), тогда как сам по себе институт расторжения договора наряду с убытками служит, по словам Г.Г. Лэзера, вспомогательным для синаллагмы средством

(dem Synallagma inhärente Behelfe)2.

В связи с этим в целом решение об обязанности в любом случае компенсировать стоимость полученного противоположной стороне отвечает соображениям справедливости и недопустимости обогащения одной стороны за счет другой. В странах общего права (Шотландия, Англия) при обосновании такого подхода приводится общераспространенная максима справедливости: тот, кто ищет справедливости, должен сам поступать справедливо (he who seeks equity must do equity)3.

Помимо соображений справедливости не последнюю роль в возложении рисков на сторону, которой была передана вещь по договору, играет прагматический довод, связанный с нахождением данной вещи под сферой контроля (влияния) именно этой стороны. Это уже само по себе означает большую для нее возможность адекватно, а главное, своевременно оценить, проконтролировать и устранить (einschätzen, beherrschen, abwenden) возможные риски гибели или ухудшения вещи4. О необходимой взаимосвязи между риском и контролем над вещью (coincidence between risk and control) в качестве ключевого критерия отнесения риска гибели вещи на сторону договора в германском праве пишет Р. Циммерман5. На то, что генеральным правилом должно быть то, что покупатель несет риски гибели (равно как и ухудшения) переданного ему имущества, так как только он в состоянии контролировать все те угрозы, которым оно может быть подвержено, указывают также

1См.: Hellwege Р. Op. cit. S. 551.

2См.: Leser H.G. Op. cit. S. 163.

3См.: Hellwege Р. Op. cit. S. 547.

4См.: Döll Y. Op. cit. S. 165.

5См.: Zimmermann R. Restitutio in integrum. Р. 734.

114

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

комментаторы Общего свода норм европейской купли-продажи (as a general rule, the risk will have to be borne by the buyer because only the buyer

is in a position to control hazards to which the goods are exposed)1. Указанные соображения возложения рисков можно встретить в рос-

сийской практике. Так, в определении Верховного Суда РФ от 4 августа 2015 г. № 310-ЭС15-4563 по делу № А68-2906/2014: «…поскольку в мо-

мент гибели предмет лизинга находился в сфере имущественной ответственности лизингополучателя (предпринимателя), такое распределение убытков при прекращении договора, в результате которого компания получает от предпринимателя те имущественные предоставления, как если бы договор лизинга был исполнен надлежащим образом, не может рассматриваться как нарушающее грубым образом баланс интересов сторон и ущемляющее интересы слабого контрагента».

В то же время исходя из этой же логики должник должен нести риск только в пределах своей собственной, контролируемой им сфере2. В связи с этим п. 2 абз. 3 § 346 ГГУ устанавливает, что в некоторых случаях риск гибели может быть снят с виновной в расторжении договора стороны, а именно: 1) если гибель вещи в равной степени произошла бы у противоположной стороны; 2) если за гибель вещи отвечает противоположная сторона, в частности если в вещи присутствовали недостатки. Аналогичное исключение из общего правила содержит абз. 3 п. 6.1 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора», согласно которому сторона, допустившая нарушения, приведшие к расторжению договора, может быть вместе с тем освобождена от обязанности возместить стоимость полученного ею имущества в денежной форме в том случае, если имущество погибло в результате

недостатков, за которые отвечает сторона, передавшая имущество,

или гибель имущества произошла бы в любом случае вне зависимости от того, у кого бы оно находилось. Подробнее данные исключения будут рассмотрены нами далее.

2. Риски, которые несет сторона, невиновная в расторжении договора

(принцип ограниченного несения рисков)

Как было указано выше, п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» отходит от общего правила

1См.: Wendehorst Ch. Restitution in the Proposal for a Common European Sales Law.

S. 19.

2См.: Flume W. Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung. S. 129.

115

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

о безграничном несении рисков применительно к стороне, невиновной

врасторжении договора. В частности, п. 6.2 Постановления закрепляет, что обязанность стороны компенсировать стоимость полученного

вденьгах возникает (до того момента, как она узнала об основании для расторжения договора) только в двух случаях: 1) сторона распорядилась этим имуществом или потребила; 2) гибель имущества или его ухудшение произошли в условиях, когда сторона относилась к обеспечению сохранности имущества существенно менее заботливо, чем это свойственно обычному участнику гражданского оборота.

Тем самым сторона, невиновная в расторжении, поставлена в существенно более привилегированное положение, чем виновная. Как указывалось выше, это новое для российского права решение.

Онеобходимости выработки разного масштаба ответственности по отношению к виновной и к невиновной в расторжении договора стороне с предоставлением последней привилегии в части несения рисков утраты полученного по договору имущества еще до принятия данного Постановления в российской литературе писали А.Г. Карапетов1 и А.В. Егоров2. Во многом такое решение предлагается с оглядкой на западный, в частности немецкий, опыт. В то же время привилегия

вотношении управомоченной на расторжение договора стороны имеет куда более глубокие исторические корни и изначально ее восприятие

внекоторых европейских правопорядках стало результатом рецепции соответствующего решения в древнеримском праве.

2.1. Исторические корни и сущность привилегии в отношении управо-

моченной на расторжение договора стороны

Как ранее было указано, иск actio redhibitoria, предоставляемый покупателю Эдиктом курульных эдилов в случае продажи раба или скота с недостатками, мог быть реализован только при условии предварительного возврата последнего продавцу. Тем самым предполагалось, что покупатель несет риски невозможности возврата купленного товара, что соответствовало принципу periculum est emptoris, и в данном случае должно было означать утрату для последнего права расторгнуть договор3. В то же время существовала и иная регулятивная концепция:

1См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 53.

2См.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 8–9.

3См.: Thier A. Op. cit. § 305–432; Mohr Siebeck 2007. S. 2087. Rn. 14. Суть принципа periculum est emptoris в то же время главным образом состоит в том, что если после заключения договора купли-продажи проданная вещь погибала по случайной причине,

116

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

согласно фикции mortuus redhibetur возврат мертвого раба приравнивался к возврату живого, что означало – риск гибели проданного раба нес продавец1. При правлении Юстиниана подход к распределению рисков при actio redhibitoria был распространен на иные виды куплипродажи, а также перенесен на случаи реализации покупателем actio empti2. Такая привилегия вместе с тем касалась только случаев гибели

товара, – последующая его продажа, установление залога, отпущение раба на волю исключали, согласно господствующему мнению, возможность для покупателя реализовать иск actio redhibitoria3.

Причина столь повышенной защиты покупателя путем полного снятия с него рисков и переложения их на продавца в недостаточной степени изучена, доступные источники полного понимания не дают. Сама цель mortus redhibitoria остается неясной. В историко-крити- ческом комментарии к ГГУ указывается на подозрение, что такая усиленная защита покупателя обусловливалась необходимостью содействовать развитию ското- и работорговле в Древнем Риме4. То есть за основу был взят не столько правовой, сколько экономико-поли- тический аргумент.

В то же время в литературе можно встретить попытки догматиче- ски-формального обоснования данного решения. Так, с точки зрения Зекеля (Seckel) и Левиса (Levis) причина возложения рисков на продавца, но не на покупателя состояла в том, что сам принцип periculum est emptoris привязывал переход риска на покупателя к моменту исполнения договора продавцом (Paulus. D. 18, 6, 8 pr.), тогда как передача вещи с недостатками объективно препятствует этому. Вместе с тем,

т.е. без вины в том как продавца, так и покупателя, то неблагоприятные последствия этого факта ложатся на покупателя. Это значит, что покупатель обязан платить покупную цену (а если уже уплатил ее, то не имеет права требовать ее возвращения), несмотря на то, что продавец вследствие случайной причины не может исполнить лежащей на нем обязанности предоставления вещи. Таким образом, покупатель нес риск независимо от того, стал ли он уже собственником купленной вещи, что расходилось с общим принципом «casum sentit dominus» // Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юриспруденция, 2005.

1См.: Lederle R. Op. cit. S. 124, 31.

2См.: Thier A. Op. cit. S. 2087. Rn. 15.

3См.: Lederle R. Op. cit. S. 53; Wagner G. Mortuus redhibetur im neuen Schuldrecht. S. 594. Встречаются, однако, высказываемые в литературе позиции, что в данном случае возникала обязанность покупателя компенсировать стоимость утраты раба или снижения его стоимости без исключения его права расторгнуть договор.

4См.: Thier A. Op. cit. S. 2087. Rn. 14.

117

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

по словам Розалии Ледерле, такой подход противоречит словам самого Паулуса, согласно которым ответственность продавца за недостатки

впроданной им вещи уже обусловливает то, что купля-продажа совершена. Кроме того, сам факт, что правило mortuus redhibetur в римском праве являлось именно фикцией, свидетельствует, что в целом римляне исходили из того, что риски переходят на покупателя и в случае продажи ему некачественного товара.

Впериод разработки ГГУ перед Первой комиссией, после того как ею с подачи Виндшейда за основу регулирования института расторжения была взята концепция actio redhibetur, встал также вопрос о восприятии присущей данному иску специфической модели распределения рисков, а именно фикции mortuus redhibetur. При этом Первой комиссией с самого начала рассматривалась в качестве варианта возможность ограничения привилегии в отношении покупателя только теми случаями, когда гибель вещи связана с ее недостатками. Однако большая часть комиссии воспрепятствовала этому, опираясь на то соображение, что изначально цель расторжения «вернуть покупателя

вто положение, как будто бы вещь никогда бы не переходила в его собственность», а значит, никогда бы не переходили на покупателя связанные с вещью риски1.

Немного позже перед Комиссией также встал вопрос о введении привилегии также для тех случаев, когда право на расторжение согласовано в договоре. Это стало особенно актуально в условиях современного оборота, когда поставщики, с тем чтобы повысить привлекательность продаваемых им товаров, стали брать на себя дополнительные гарантийные обязанности, хотя и основанные на договоре, но расширяющие установленные в законе положения. Часть представителей Первой комиссии в связи с этим исходила из того, что привилегия может быть расширена вплоть до тех границ, пока право на расторжение «целиком и полностью не зависит от собственного усмотрения покупателя»2.

Однако такая позиция в результате принятия ГГУ не сохранилась,

вконечный текст закона попала привилегия для стороны только в том

1См.: Thier A. Op. cit. S. 2087. Rn. 31.

2Первая комиссия исходила в этом тезисе из учения Рудольфа Иeринга об actio redhibitoria как о правовом механизме, направленном на защиту негативного интереса покупателя – восстановления того положения, как если бы купли-продажи никогда бы не имели места. Кроме того, были приняты во внимание трудности разграничения ухудшения (гибели) имущества, происшедшего случайно и в связи с его недостатками.

118

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

случае, если ее право основано на указанных в законе основаниях. В прежней редакции привилегия была закреплена в положениях § 350, 351 ГГУ 1900 г.: покупатель лишался права расторгнуть договор только в случае, если он был виновен в гибели, ухудшении вещи либо иной невозможности возвратить ее обратно продавцу. При случайной же гибели вещи, происшедшей до момента отказа от договора, покупатель не только сохранял за собой право расторгнуть договор, но также освобождался от обязанности компенсировать стоимость вещи, не лишаясь права на возврат уплаченной им продавцу денежной суммы1. Такой перенос рисков случайной гибели со стороны, получившей вещь в собственность, на противоположную сторону по сути в нарушение принципа «res perit dominu», метафорически описывался как «перепрыгивание рисков» (Zurückspringen der Gefahr), что оправдывалось фактом нарушения договора противоположной стороной.

Указанное решение критиковалось как с точки зрения крайне неудачной законодательной техники, так и с политико-правовой точки зрения. Однако, несмотря на критику данного подхода, законодатель в результате реформы ГГУ 2002 г. пошел еще дальше: во-первых, генерализировал привилегию в отношении стороны для всех случаев, когда право стороны на расторжение договора основано на законе; во-вторых, помимо снятия со стороны рисков случайной гибели вещи заменил также объективный масштаб ответственности за утрату имущества на субъективный2.

Согласно новой редакции п. 3 § 346 III ГГУ обязанность по возмещению компенсации при невозможности возврата полученного исключается в случаях, «если право на отказ от договора основано на за-

коне, а ухудшение или гибель предмета, находившегося у правомочного

лица, произошли, несмотря на то, что оно проявило заботливость, свойственную ему в собственных делах». При этом судебная практика широко толкует положения п. 3 § 346 III ГГУ в части их распространения не только на случаи ухудшения и уничтожения имущества, но также на случаи его отчуждения, обременения, переработки и преобразования, хотя эти основания прямо и не указаны в нем3.

1Thier A. Op. cit. S. 2087. Rn. 41.

2См.: Honsell Н. Gefahrtragung und Haftungsprivileg nach. § 346 BGB. Zürich, Salzburg. S. 10.

3См.: Schulze R. Op. cit. Rn. 16.

119

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

Идеологически наличие данной привилегии оправдано тем, что расторжение договора на основании закона1, как правило, связано

снеисправным исполнением со стороны контрагента, что требует установления дифференцированного подхода в зависимости от того, чье ненадлежащее поведение (при наличии в целом такового) стало причиной расторжения договора.

Вто же время критерий предоставления привилегии в зависимости от того, основано расторжение на законе или на договоре, часто критикуется в литературе как неоправданный и несправедливый. Он, с одной стороны, излишне ограничивает цели законодателя; с другой стороны, идет иногда дальше них. Так, в литературе указывают на несправедливость выделения дискриминирующего различия между договором и законом, когда установленное в договоре право на отказ в действительности лишь конкретизирует, модифицирует или заменяет соответствующие положения закона, предусмотренные на случай ненадлежащего исполнения договора. В данном случае применение привилегии п. 3 § 346 III ГГУ, с точки зрения ряда авторов, должно осуществляться по аналогии закона2.

С другой стороны, правила п. 3 § 346 III ГГУ действуют вне зависимости от того, расторгается договор по вине противоположной стороны договора или нет – главное, что право на расторжение договора предусмотрено законом. Однако сам факт того, что расторжение происходит по основаниям, указанным в законе, и присутствует управомоченная на расторжение договора сторона, не обязательно означает, что она должна быть поставлена в какое-то особое положение по сравнению

сконтрагентом. В связи с этим, например, при отказе стороны от договора на основании положений § 313 I ГГУ (отпадение основания сделки), – близкого к ст. 451 ГК РФ (существенное изменение обстоятельства), – правила п. 3 § 346 III ГГУ должны применяться в модифицированном виде3.

1При этом волеизъявления на расторжение договора от лица не требуется, достаточно наличия у лица такого установленного законом права. Так, например, если продавец поставил покупателю три стула, вместо оговоренных шести, что дает покупателю законное право на расторжение договора, однако до указанного момента продавец расторг договор по иным, установленным соглашением основаниям, покупатель не будет обязан возместить продавцу компенсацию за вред, причиненный стульям в результате их использования (Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012 . § 346. S. 176. Rn. 209).

2См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 346. Rn. 54.

3Единство мнений относительно оптимальной модели распределения рисков в случаях, когда за расторжение договора не отвечает ни одна сторона, отсутствует. Часть

120