Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

икто соответственно в наилучшей степени способен спрогнозировать

ипредотвратить угрозы гибели и ухудшения имущества (принцип управляемости рисков – Beherrschbarkeitprinzip)1.

Указанный момент является ключевым в критике привилегии со стороны другого крупного европейского ученого Р. Циммермана: «А передал автомобиль В, который теперь находится в «сфере» В: последний отвечает за него, может использовать его и осуществлять контроль, охранять от любого вмешательства. Очевидно, что он также должен нести и риски гибели или повреждения автомобиля (даже если право собственности к нему еще не перешло). И наоборот, сложно понять, почему прекращение договора должно повернуть вспять данное распределение рисков между сторонами. В конце концов автомобиль все еще находится в гараже покупателя, но не в гараже продавца и сам факт прекращения договора не мог физически переместить его обратно в сферу влияния продавца»2. С опорой на данный аргумент Р. Циммерман прямо предлагает отказаться от правила о том, что риск случайной гибели «перепрыгивает» на противоположную сторону, в случае если она виновна в расторжении договора3.

Наконец, на что справедливо указывает Ф. Хэльвеге, целесообразно развивать иные механизмы, которые позволяют «наказать» сторону, виновную в расторжении договора, без искусственного перекладывания на нее рисков. В частности, посредством взыскания с нее убытков за ущерб доверия в связи с прекращением по ее вине договора4.

Исторический аргумент. В литературе можно встретить мнение, что решение ставить в особое привилегированное положение сторону, управомоченную на расторжение договора, является не более чем догматико-историческим курьезом (dogmengeschichtliches Kuriosum), явившимся результатом ошибочного толкования соответствующих древнеримских источников.

Возведенная в генерализированный масштаб фикция mortuus redhibetur изначально могла охватывать только ситуацию гибели вещи вследствие присутствующих в ней недостатков, дающих покупателю

1См.: Döll Y. Op. cit. S. 165; Leser H.G. Op. cit. S. 193; Von Caemmerer. Mortuus redhibetur. S. 631; Kaiser D. Rückabwicklung. S. 264.

2Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations, Saggi, Conferenze e Seminari 48, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma (May 2002).

3См.: Zimmermann R. Restitutio in integrum. Р. 754.

4См.: Hellwege Р. Op. cit. S. 551.

131

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

право расторгнуть договор. Сама формулировка, что «и после смерти человека доступен эдильный иск» – post mortem autem hominis aedilicias actiones manent – не дает четкого понимания о том, вследствие каких событий произошла смерть раба. Подразумевалась ли любая его гибель, в том числе в результате случая, либо только та, которая была причин- но-следственно связана с имеющимся в нем недостатком (а именно с его болезнью), дающим покупателю право расторгнуть договор? Вполне вероятно, что в данном случае речь шла о такой тяжелой болезни раба, которая привела к его гибели, что ввиду сложности доказывания причинно-следственной связи не подлежало дополнительной проверке, и умерший раб передавался, так же как и больной1.

Как указывает Х. Хонзел, сегодня в германском праве в результате именно такой ошибочной генерализации фикции mortuus redhibetur2 покупатель может расторгнуть, например, договор купли-продажи автомобиля и требовать возврата уплаченной цены даже в том случае, если последний был угнан и не может больше быть возвращен обратно продавцу3.

Сравнительно-правовой аргумент. По словам Х. Хонзела, такое «фальшивое решение» изначально известно только немецкому и ис-

1См.: Honsell Н. Gefahrtragung und Haftungsprivileg. S. 9–10; Kunkel/Honsell. Römisches Recht (1987) 317 Fn 28; Wagner G. Mortuus redhibetur im neun Schuldrecht. S. 594; Döll Y. Op. cit. S. 25.

2Как указывает Х. Хонзелл, случаи такого фальшивого обобщения (falscher Verallgemeinerung) существующих в древнем римском праве решений не редки для пандектеистики XIX в., и в наибольшей степени для разработчиков проекта Германского гражданского уложения, которые, стремясь вознестись на более высокую ступень абстракции (höhere Abstraktionsstufe) по сравнению с казуистичным римским правом, зачастую, несмотря на намеренную рецепцию, привносили в него новое содержание, сами того не подозревая (Х. Хонзелл называет этот процесс «уловками правового сознания» – Drehkrankheit des Rechtsempfindens). В результате возводимые в абстрактные предложения заимствованные подходы, выходящие далеко за рамки того иллюстративного материала, на который они опирались, получали собственную жизнь. Особенно это было характерно для изначально абстрактных по своему характеру областей права, таких как общее учение о сделке и ее действии, право неосновательного обогащения и проч. (Honsell H. Das rechtshistorische Argument in der modernen Zivilrechtsdogmatik, in: Akten des 26 deutschen Rechtshistorikertages. Frankfurt am Main, 1987. S. 306–307).

3См.: Honsell Н. Das rechtshistorische Argument in der modernen Zivilrechtsdogmatik, in: Akten des 26 deutschen Rechtshistorikertages. Frankfurt am Main, 1987. S. 306–307. Нельзя, однако, сказать, что такая узкая интерпретация сферы применения фикции mortuus redhibetur разделяется сегодня в науке. Критику такого взгляда с апелляцией к общепринятому мнению, в частности, можно увидеть в монографии Р. Ледерли, посвященной институту mortuus redhibetur (Lederle R. Op. cit. S. 33).

132

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

ключительно подверженным его влиянию австрийскому и швейцарскому правопорядкам. В странах франко-романской системы, напротив, закреплено, с точки зрения ученого, простое и убедительное правило о том, что отказ покупателя от договора исключен в случае как виновной, так и случайной утраты полученного по договору имущества. Такое положение нашло прямое закрепление в ст. 1647 ФГК

ист. 1492 ГК Италии, ст. 1488 ГК Испании, однако вместо исключения права на расторжение договора накладывает на покупателя обязанность возместить продавцу стоимость имущества. Таким образом, гражданские кодификации франко-романской правовой системы восприняли только ограниченную трактовку mortuus redhibetur, освобождающую покупателя от негативных последствий гибели вещи только в том случае, если она произошла в результате ее собственного дефекта, дающего основание для предъявления иска actio redhibitoria1.

Встарых английских делах, однако, можно встретить известную немецкому правопорядку логику. Так, в деле Head v. Tattersall 1871 г. рассматривался спор о расторжении договора купли-продажи коня, в котором было согласовано право покупателя в пределах установленного срока отказаться от договора в случае несоответствия коня заявленным в договоре качествам. Уже после того как конь был доставлен в хозяйство покупателя, в нем были обнаружены недостатки, дающие по договору право расторгнуть договор. Однако имелось также иное важное обстоятельство, которое могло повлиять на соответствующее право покупателя: в результате несчастного случая, произошедшего уже после продажи, но не по вине покупателя, коню были причинены существенные повреждения. Тем не менее, так как согласованный в договоре срок на расторжение не истек, покупатель заявил отказ от договора. Суд посчитал, что установленное в договоре право на расторжение договора не должно прекращаться ввиду только факта не происшедшей по вине покупателя гибели или соответственно повреждения коня2. Тем самым в английской судебной практике сформировался подход, по сути отразивший в себе древнеримский принцип mortuus redhibetur и гораздо позже по времени закрепленный в § 350 ГГУ3.

Решение Head v. Taterstfall, принятое чуть менее полутора века назад

ипо сей день являющееся определяющим прецедентом при разреше-

1См.: Honsell Н. Gefahrtragung und Haftungsprivileg. S. 10–11; Zimmermann R. The Law of Obligations. S. 331; Wagner G. Mortuus redhibetur im neun Schuldrecht. S. 597.

2См.: Michael G. Bridge The Sale of Goods. Oxford University Press, 1997. Р. 125.

3См.: Wagner G. Op. cit. S. 597–598.

133

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

нии казуса гибели переданной покупателю с недостатками вещи, сегодня создает в то же время большую долю неопределенности. Прежде всего неясно, может ли в целом дело Head v. Tatersall рассматриваться в качестве генерального правила, так как специфической особенностью последнего было то, что право на отказ от договора было согласовано сторонами в договоре, при этом суд в данном деле подчеркнул, что генеральным правилом является то, что риск или ухудшение товара падает на того, кто является его собственником. Кроме того, неясно, как положения Акта о купле-продаже товаров 1979 г., в целом исходящего из известного цивильной традиции принципа res perit dominus, соотносятся с делом Head v. Taterstfall как со своим предшественником1.

2.5. Заимствование привилегии для невиновной в расторжении дого-

вора стороны в российском праве

Как показано выше, решение об освобождения стороны, невиновной в нарушении договора, от рисков гибели полученного ею имущества является крайне дискуссионным, характерным в основном только для немецкого и подверженных его влиянию правопорядков.

Однако в Постановлении Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» был проведен именно такой подход – со стороны, невиновной в расторжении договора, снимаются риски случайной гибели полученного по договору имущества. Пункт 6.2 данного Постановления закрепляет, что если договор расторгается в связи с нарушениями, допущенными стороной, передавшей по этому договору имущество, либо не в связи с нарушением какой-либо из сторон, сторона, получившая имущество в собственность и обязанная его вернуть другой стороне, только в том случае компенсирует отсутствие или ухудшение этого имущества в денежной форме, если она распорядилась этим имуществом или потребила его, а также если гибель имущества или его ухудшение произошли в условиях, когда сторона относилась к обеспечению сохранности имущества существенно менее заботливо, чем это свойственно обычному участнику гражданского оборота. После того как сторона узнала или должна была узнать о наличии оснований для расторжения договора, она компенсирует стоимость имущества при наличии ее вины в любой форме.

Анализ судебной практики, сложившейся после принятия данного разъяснения ВАС РФ, однако, показывает, что суды продолжают вме-

1 См.: Wagner G. Op. cit. S. 598.

134

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

нять стороне, невиновной в расторжении договора, риски случайной гибели полученного по договору имущества. Во многом такой подход ориентирован на ранее озвученный принцип res perit dominus – риск гибели вещи несет ее собственник. Так, по одному из дел Арбитражный суд Московской области, рассматривая иск продавца к покупателю о возврате поставленного им некачественного товара (что стало причиной расторжения договора покупателем), указал, что в связи с тем,

что право собственности перешло к ответчику (покупателю), а в силу п. 1 ст. 459 ГК РФ риск утраты товара либо его ухудшения лежит на собственнике, то ответственность за невозможность возврата поставленного

товара в натуре лежит именно на покупателе1.

Можно предположить, что позиция ВАС РФ является принципиально неверной и чужеродной для российского права и суды правильно продолжают исходить из догматически верного решения о несении рисков гибели имущества его собственником.

Однако данное решение не является очевидным и не укладывается в логику ГК РФ. В упомянутом п. 1 ст. 459 ГК РФ говорится о переходе рисков с момента исполнения обязанности продавца передать товар, но не с того момента, как покупатель станет собственником товара, что связано с восприятием в российском праве принципа periculum est emptoris2. Привязка перехода рисков к исполнению продавцом своей обязанности наталкивает на довод приводимый в зарубежной литературе о том, что передача некачественного товара может трактоваться как препятствующая исполнению на стороне продавца (emptio perfecto), а значит препятствующая переносу риска на покупателя. Более того, даже если исходить из основополагающего

1Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2015 г.

№09АП-10106/2015-ГК по делу № А40-98534/12; Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 июля 2015 г. № Ф05-8953/2015 данное Постановление оставлено без изменения.

2Как пишет М.А. Церковников, ГК РФ предусматривает различные моменты для приобретения права собственности на основании договора (ст. 223 ГК РФ) и перехода риска гибели и повреждения вещи (ст. 458, 459 ГК РФ). Анализируя положения ст. 459 ГК РФ, автор пишет: «…вопрос о риске случайной гибели или повреждения вещи при ее отчуждении – это вопрос о договорных обязанностях, он имеет весьма слабую связь с переходом права собственности. Наш закон здесь конкретен. Отчуждатель рискует до тех пор, пока не исполнит свое обязательство по передаче. И если вещь погибнет до исполнения этого обязательства, то обязательство покупателя по уплате покупной цены прекратится или же, если цена уплачена, продавец будет обязан ее вернуть (Церковников М.А. Указ. соч. С. 139–140).

135

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

характера принципа res perit dominus, из толкования ст. 514 ГК РФ следует, что при поставке некачественного товара собственность на него не переходит к покупателю: последний обязан принять товар на ответственное хранение, а значит, уже не может рассматриваться как его собственник.

Отметим также, что привилегия в режиме несения рисков пострадавшей стороной expris verbis закреплена в п. 4 ст. 179 ГК РФ применительно к реституции по сделкам, совершенным под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств, т.е. не является совсем чуждой российскому праву.

Сказанное означает, что догматических препятствий для снятия с невиновной в расторжении договора стороны риска случайной гибели переданной ей по расторгнутому договору имущества, нет. С по- литико-правовой точки зрения, однако, не все так просто. Как было показано выше, имеются веские аргументы как за, так и против такого подхода. Видимо, указанный вопрос должен решаться только из обстоятельства конкретного дела. Однако факт вины стороны в расторжении договора в любом случае не должен быть оставлен без внимания суда.

(II) Фактор ответственности стороны за утрату (ухудшение) имущества, полученного по договору

Невозможность возврата переданной по договору вещи либо невозможность ее возврата в прежнем состоянии может быть следствием трех возможных сценариев:

1)когда за невозможность возврата не отвечает ни одна сторона, т.е. в результате случая или форс-мажора;

2)когда невозможность возврата имущества произошла в результате обстоятельств, за которые отвечает сторона, которой подлежит возврату вещь по расторгнутому договору;

3)когда причиной невозможности возврата имущества стали собственные действия стороны, обязанной к его возврату другой стороне (в том числе случай последующей продажи).

Аналогичная классификация приводится как в немецких1, так

ив швейцарских работах2.

1См.: Hellwege P. Op. cit. S. 2.

2См.: Hartmann S. Op. cit. Rn. 428.

136

§3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

1.Невозможность возврата исполненного по причинам, за которые

ни одна сторона не отвечает

В российском кондикционном праве риски случайной невозможности возврата, как было ранее указано, несет неосновательно обогатившееся лицо (п. 1 ст. 1105 ГК РФ), риск случайного ухудшения или недостачи имущества оно несет, однако, только с того момента, как узнало или должно было узнать о неосновательности своего обогащения (п. 2 ст. 1104 ГК РФ). Объясняя логику п. 2 ст. 1104 ГК РФ, А.Л. Маковский пишет, что с момента, когда неосновательный приобретатель узнал или должен был узнать об отсутствии правовых оснований для приращения своего имущества за чужой счет, для него становится очевидной обязанность незамедлительно возвратить имущество потерпевшему. Ее неисполнение влечет ответственность приобретателя даже за происшедшее затем случайное ухудшение имущества1.

Внемецком праве неосновательного обогащения должник, если он добросовестен, не несет риски случайной гибели вещи ни до, ни, по общему мнению, после предъявления к нему иска о возврате неосновательного обогащения. Соответствующий риск на него возлагается только в случае просрочки с его стороны, что имеет место только тогда, когда он точно знает о своей обязанности вернуть полученное. Такое знание имеется по определению на стороне недобросовестного должника (по аналогии с нормами о недобросовестном приобретателе), добросовестный же должник пребывает до определенного времени в состоянии неопределенности относительно своей обязанности вернуть полученное (Ungewissheit über die Herausgabepflicht). Соответственно он не должен расцениваться в этот период как находящийся в состоянии просрочки и не должен нести в связи с этим риски случайной гибели2.

Решение германского законодателя кажется разумным, так как момент, с которого должник узнал или должен был узнать о неосновательности своего обогащения, необязательно должен совпадать с моментом просрочки, по крайней мере такая презумпция должна быть опровержимой (думается, именно так должен читаться п. 2 ст. 1104 ГК РФ). При этом такой же телеологической редукции должен под-

1См.: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Статут, 2010. С. 250–251.

2См.: Döll Y. Op. cit. S. 329; Schwab D. Münchener Kommentar zum BGB Auflage 2012.

§818. Rn. 294; Lorenz S. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2007. § 818. Rn. 52.

137

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

вергаться п. 1 ст. 1105 ГК РФ, который во всех случаях возлагает риск случайной гибели вещи на должника в кондикционном обязательстве, не учитывая его вины и добросовестности.

В то же время в немецком же праве как в ситуации двусторонней кондикции по недействительной сделке (в силу действия сальдо-те- ории), так и при возврате исполненного при расторжении договора риски изначально перераспределяются иначе. Сторона договора по общему правилу не только отвечает за случайную невозможность возврата имущества, но также не освобождается от ответственности в случае его гибели в результате непреодолимой силы1. Ослабленный режим несения рисков, вводимый в отношении управомоченной на расторжение договора стороны, является скорее исключением (привилегией) из общего правила.

И в этом плане российские нормы, применяемые к случаям утраты имущества, полученного по расторгнутому (оспоренному) договору, обязывающие стороны к произведению соразмерной денежной компенсации, в том числе за случайную утрату имущества (п. 1 ст. 1105 ГК РФ, равно как и п. 2 ст. 167 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора»), приближаются к западным подходам. Исключение из данного правила в п. 6.2. Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» применительно к стороне, невиновной в расторжении договора, можно, как и в немецком праве, рассматривать в качестве ее «поощрения» за соблюдение договорной дисциплины.

Как было указано, в основу принципа неограниченного несения риска утраты имущества стороной, получившей его по договору, положены различные соображения. Во многом такой подход сформировался в связи с тем, что сторона, которой передана по договору вещь, лучше способна проконтролировать, отвратить, застраховать потенциально угрожающие сохранности вещи риски. В то же время исходя из этой же логики должник должен нести риск только в пределах своего собственного господства и влияния2. Случай же, когда неконтролируемое событие произошло бы и в случае нахождения вещи у противоположной стороны, признается исключением из общего правила, и риск гибели имущества переносится на предоставившую его сторону.

1См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 346. Rn. 52.

2См.: Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. S. 167. Rn. 199.

138

§3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

ВГермании данное исключение имеет место как в случае возврата исполненного по недействительной сделке1, так и в случае возврата исполненного при расторжении договора. Так, одним из указанных

вп. 2 абз. 3 § 346 ГГУ оснований для освобождения должника от уплаты компенсации является то, что гибель или порча вещи в равной мере

возникла бы и при условии нахождения ее у кредитора (bei ihm gleichfalls

eingetreten).

Аналогичное исключение из общего правила закрепил п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» сторона, допустившая нарушения, приведшие к расторжению договора, может быть освобождена от обязанности возместить стоимость полученного ею имущества в денежной форме в том случае,

если «гибель имущества произошла бы в любом случае вне зависимости от того, у кого бы оно находилось». Учитывая, что данная фраза по сути скалькирована с п. 2 абз. 3 § 346 ГГУ, думается, стоит обратиться к ее пониманию в немецком праве.

В германской литературе в качестве примеров приводятся следующие ситуации, имевшие место в судебной практике: проданный по договору гараж разрисовали граффити, некапитальная постройка была уничтожена молнией, полицейские конфисковали машину для служебных нужд2. В литературе можно встретить также такой пример: покупатель приобретает автомобиль, но пока оставляет его на том же месте (на стоянке), где хранит его продавец; позже договор расторгается, однако до формальной передачи автомобиля обратно продавцу на него падает дерево3. К данным ситуациям также относится снижение рыночной стоимости имущества, не связанное с ухудшением его состояния (например, падение курса акций)4. К событию, которое в любом бы случае произошло, относится истечение срока исковой давности по уступленному денежному требованию, однако только если цессионарий сможет доказать, что срок исковой давности был бы в равной мере пропущен цедентом5.

Во всех этих ситуациях одно событие (передача имущества по договору) просто опередило, но не предопределило второе (его утрату),

1См.: Flume W. Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung. S. 129.

2См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB Auflage 2012. § 346. Rn. 52 Schmidt H. BeckOK Online-Kommentar zum BGB. § 346. Rn. 50–51.

3См.: Martin Gebauer. Hypothetische Kausalität und Haftungsgrund. S. 5.

4См.: Hellwege Р. Op. cit. S. 548.

5См.: Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. S. 166. Rn. 198.

139

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

причинившее вред событие могло произойти и при нахождении вещи у другой стороны (так называемая гипотетическая, или «опережающая», каузальность – überholender Kausalität)1. Это значит, что покупатель, который в данном случае получит обратно покупную плату, несмотря на невозврат продавцу проданной им вещи по причине ее гибели, произошедшей бы и в случае нахождения вещи у продавца, не будет считаться обогатившимся за счет последнего, так как и без заключения и исполнения договора продавец утратил бы это имущество2. Такой подход отвечает главной идее, лежащей в основе института расторжения, цель которого – восстановить status quo ante между сторонами, что значит воссоздать такое фиктивное положение, как если бы вещь

вцелом никогда не передавалась бы по договору другой стороне3.

Вто же время риск гибели имущества вследствие непреодолимой силы также полностью несет получившая его сторона4. В приведенной ранее ситуации – переданный по расторгнутому договору автомобиль до его обратной передачи подвергся уничтожению вследствие урагана – важно именно то, что вещь находилась в месте нахождения (в сфере воздействия и господства) покупателя, а не продавца, что косвенно стало одной из причин ее гибели.

2. За невозможность возврата исполненного отвечает передавшая

его сторона

Подход, при котором сторона договора должна освобождаться от ответственности за утрату вещи, за гибель которой полностью или частично ответственна противоположная сторона, известен многим правопорядкам и представляет собой модифицированный (смягченный вариант) древнеримского правила mortuus redhibetur о снятии рисков гибели переданного с дефектами товара с покупателя5.

1Гипотетическая, или «опережающая», каузальность может учитываться не только в пространственном, но и во временном значении: так, положения ГГУ закрепляют, что в случае просрочки должника последний не несет риск случайной гибели имущества, если бы она произошла и при своевременном исполнении обязательства должником (§ 287 ГГУ). Аналогичное правило закреплено в ст. 103 ШОЗ и § 920 Общего Австрийского гражданского уложения и восходит корнями к принципу casus mixtus в древнеримском праве (Honsell Н. Gefahrtragung und Haftungsprivileg. S. 7).

2См.: Flume W. Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung. S. 128.

3См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB Auflage 2012. § 346. Rn. 52.

4Ibid. § 346 Rn. 52.

5См.: Wagner G. Mortus Redhibetur in neun Schuldrecht. S. 60.

140