Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

симости от вины лица в расторжении договора. Это в свою очередь привело к необходимости частичного отхода от сальдо-теории назад

всторону учения о двух кондикционных требованиях, однако в его модифицированном виде (modifizierte Zwei-Kondiktion-Lehre)1.

Вто же время и правила § 350, 351 ГГУ в их прежней редакции критиковались с точки зрения верности занятого в них подхода. В частности, критиковалось предлагаемое ими решение, основанное на принципе «все или ничего»: либо исключение для покупателя права расторгнуть договор в случае виновной утраты переданной ему по договору вещи (риск несет покупатель), либо, напротив, при случайной гибели вещи до момента расторжения договора – предоставление покупателю права расторгнуть договор без обязанности произвести компенсацию (риск несет продавец). Ключевая сложность же заключалась в разграничении виновной или невиновной утраты переданной по договору вещи2.

От таких недостатков практически полностью (хотя, безусловно, и не без оговорок) свободно новое регулирование в Германии, посвященное последствиям расторжения договора (положения § 346 ГГУ), именно благодаря тому, что предусматривает общее (не зависящее от фактического обогащения стороны) правило об обязанности сторон произвести денежную компенсацию в случае невозможности возврата исполненного по договору (Rückabwicklung dem Wert nach)3. Движение

всторону «облегчения сальдо-теории»4 было осознанным и ориентировалось на подходы, изначально развиваемые на основании кондикционных норм, однако без присущих им недостатков5.

1О движении доктринальной мысли от учения о двух кондикционных требованиях

всторону сальдо-теории (теории фактической синаллагмы) и в обратном направлении см.: Flume W. Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertigten Bereicherung von in: Archiv für die civilistische Praxis. Vol. 194. No. 5 (1994). Р. 427–450; Hornung R. Op. cit. S. 138; Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 153; Hellwege P. Ein einheitliches Regelungsmodell für die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, JZ 2005. S. 338; Kaiser D. Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nichtund Schlechterfüllung nach BGB: Rücktritts-, Bereicherungs- u. Schadensersatzrecht. Mohr (Siebeck), 2000. Подробнее об эволюции этих учений как оказавших немалое влияние и на вопрос возврата исполненного по расторгнутому договору будет также нами рассказано далее.

2См.: Hornung R. Op. cit. S. 142–143.

3См.: Lorenc W. Op. cit. S. 805.

4См.: Kohler J. Op. cit. S. 117.

5См.: Hellwege P. Ein einheitliches Regelungsmodell für die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, JZ 2005, S. 338.

51

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

В целом в процессе реформы обязательственного права 2002 г. разработчики исходили из того, что «возврат исполненного по правилам о расторжении договора и по правилам неосновательного обогащения должны быть максимально, насколько это возможно, сближены»1.

Таким образом, как видно, сам германский законодатель в конечном счете пришел к необходимости максимальной унификации обоих режимов возврата исполненного по договору. В немалой степени этому способствовала практика и доктрина, которые совместными усилиями приблизились к выработке наиболее оптимальной, универсальной для всех ситуаций формуле, основанной на сальдировании (взаимозачете) двух требований сторон в их денежном эквиваленте.

Действующая норма п. 1 ст. 1105 ГК РФ, говорящая о не зависящей от вины компенсационной обязанности должника при утрате им обогащения, в наибольшей степени соответствует этому подходу, так как предполагает возможность беспрепятственного преобразования требования о возврате исполненного в натуре в требование о взыскании соответствующего денежного эквивалента. Это в свою очередь открывает дорогу сальдо-теории, применению которой ни в процессуальном (это лишь дело техники – достаточно заявление другой стороной встречного иска), ни в материальном плане (ввиду отсутствия в российском праве правила об отсутствии обязанности возврата утраченного обогащения) ничего не препятствует. Таким образом, положения п. 1 ст. 1105 ГК РФ видятся вполне приемлемой базой для регулирования отношений сторон по возврату исполненного в связи с расторжением договора.

Однако, напомним, что германский законодатель отказался от параллельного применения норм о неосновательном обогащении к отношениям по расторгнутому договору. Так, ранее § 327 ГГУ, регулиру-

1 Konzen H. Schuldrechtsreform, Rücktritt und Wegfall der Bereicherung bei gescheiterten Austauschverhältnissen in Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag Band 1 Verl. 2007. S. 611. См. также: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012 BGB § 346. Rn. 4b; Roth H. Rücktrittsrecht und Leistungskondiktion in Festschrift für ClausWilhelm Canaris zum 70. Geburtstag Band 1 Verl. 2007. S. 611; Die Positivierung des Rückgewährschuldverhältnisses in BGB Zeitschrift für das Juristische Studium – www.zjs-online.com Ausgabe 4/2013. S. 329. Против унификации режима возврата исполненного на основании кондикционных норм и (по расторгнутому договору) на основании специального регулирования выступают сейчас лишь некоторые, в то же время наиболее авторитетные германские ученые – В. Флуме (Flume) и Д. Кайзер (Kaiser).

52

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

ющий расторжение договора на основании закона, содержал, с одной стороны, отсылку к общим правилам § 346 ГГУ; с другой стороны, в том случае, если сторона не была ответственна за обстоятельства, приведшие к расторжению договора, – к режиму неосновательного обогащения. После реформы обязательственного права 2002 г. указанная норма была исключена из ГГУ, § 346 ГГУ принял на себя основную регулятивную нагрузку, что фактически означало отказ от двойственного режима и параллельного применения норм о неосновательном обогащении1.

1Со ссылкой на данное обстоятельство в российской литературе (А.В. Егоров

иА.Г. Карапетов) отмечается, что новая редакция ГГУ в отличие от прежней не позволяет судам субсидиарно применять правила о возврате неосновательного обогащения к требованиям о реституции по расторгнутому договору, четко проводя разделительную линию между двумя режимами (Егоров А.В. Указ. соч. (Ч. 2). С. 5; Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 51). Однако данное утверждение не совсем верно: несмотря на то, что немецкий законодатель исключил применение двойственного режима к порядку возврата исполненного по расторгнутому договору, от субсидиарного применения норм о неосновательном обогащении он не отказался. В сегодняшней редакции абз. 3 § 346 ГГУ содержится отсылка к нормам неосновательного обогащения, которая носит субсидиарную, или восполняющую, функцию (ergänzende Function) на тот случай, если строгая компенсационная обязанность стороны по тем или иным причинам исключается, однако за ней тем не менее остается неосновательное обогащение, которое должно быть возвращено другой стороне (Döll Y. Op. cit. S. 342; Kohler J. Op. cit. S. 418; Jaeger Т. Op. cit. S. 328; Fikentscher W. Schuldrecht. S. 284. Rn. 425).

При этом в литературе постоянно обсуждается вопрос о том, что нормы о неосновательном обогащении должны применяться не субсидиарно, а параллельно со специальным регулированием на тот случай, если требуется применение сниженного стандарта ответственности к невиновной в расторжении договора стороне. Так, по словам Ю. Коллера, отсылка к нормам о неосновательном обогащении (в прежнем и частично в новом регулировании) строится на следующих принципах, направленных на снижение ответственности невиновной в расторжении договора стороны: 1) ограничение ответственности только реально имеющимся обогащением (доступность возражения об отпадении обогащения); 2) ограничение ответственности моментом, с которого сторона узнала или должна была узнать о своей обязанности вернуть полученное; 3) расчет суммы компенсации при невозможности возврата исполненного исходя из реальной (действительной) стоимости полученного, но не из договорной цены (Kohler J. Op. cit. S. 418).

Как видно, обращение в субсидиарном порядке к кондикционным нормам в немецком праве имеет свои мотивы, чуждые российскому праву, а именно смягченный режим ответственности кондикционного должника, что, однако, нельзя сказать про российское регулирование. Это значит, что в тех случаях, когда немецкое право говорит о субсидиарном применении кондиционных норм к порядку возврата исполненного по расторгнутому договору, в «перевернутой» системе координат российского права (со строгой ответственностью кондикционного должника), напротив, встает вопрос об ограничительном толковании последних.

53

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

Может ли этот факт сам по себе указывать на сознательный отказ немецкого законодателя от применения кондикционных норм к расторжению договора как изначально неудачного регулирования? Ответ на этот вопрос поможет понять, корректен ли путь, по которому в итоге пошел российский законодатель, положив в основу иска о возврате исполненного по расторгнутому договору иск о возврате неосновательного обогащения.

Тут необходимо отметить, что отказу от параллельного применения к отношениям сторон по расторгнутому договору кондикционных норм в немецком праве способствовали скорее не практические, а формально-догматические аргументы, опирающиеся на получившую широкое признание теорию трансформации Г. Штоля. Вывод об избыточности применения в данном случае кондикционных норм делался через обращение к логике юриспруденции понятий – если договорные отношения сторон при расторжении договора не прекращаются, но сохраняются в измененном состоянии, то и применение кондикционных норм к ним уже невозможно.

В то же время, как отмечает Ф. Хэльвеге, именно с такими умозрительными логическими упражнениями боролся сам Г. Штоль, разработавший теорию трансформации главным образом для того, чтобы преодолеть определенный, основанный на формальной логике результат (а именно автоматическое исключение при расторжении договора права на взыскание договорных убытков). Предложенная же им для решения конкретной практической задачи догматическая конструкция зажила собственной жизнью, в ней стали видеть источник решения тех проблем, которые Г. Штоль никогда решать не планировал. Но самое парадоксальное: выводы, которые стали делаться с опорой на данную конструкцию, в частности полное разведение отношений по возврату исполненного при расторжении договора и кондикционных отношений как абсолютно чуждых друг другу, сами по себе стали вести к неоправданному с практической точки зрения результату1. Иными словами, «теория трансформации», призванная бороться с последствиями формального догматизма, сама по иронии судьбы стала его заложником2.

1См.: Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 469.

2В связи с этим неудивительно, что, например, в швейцарской литературе можно встретить критику теории трансформации именно как искусственный продукт догматики. Так, по ироничному замечанию швейцарского ученого Гигера (Giger), – главного

54

§2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

Вцелом сегодня, по свидетельству Ф. Хэльвеге, хотя немецкое право и выделяет два режима, в рамках которых производится возврат исполненного по договору, господствующее мнение не делает из этого вывода, что оба указанных режима должны в чем-то различаться

спрактической точки зрения. Напротив, со стороны доктрины всегда были попытки примирить обе системы, устранив имеющееся в них различие, из этого исходил и немецкий законодатель1.

Наиболее авторитетный европейский ученый Р. Циммерман также отмечает, что как таковой практической значимости разведения двух режимов возврата исполненного по несостоявшемуся (в широком смысле) договору не наблюдается. Как пишет Р. Циммерман, «это действительно так, что немецкое право традиционно разделяет два различных режима для реституции по несостоявшимся (failed) договорам: правила о неосновательном обогащении (§ 812 ГГУ) и правила, регулирующие последствия расторжения (отказа) от договора (§ 346 ГГУ)... Такая фрагментация, однако, не имеет ценности ни с практической, ни с теоретической точек зрения, что иллюстрируется непрекращающимися попытками немецких ученых синхронизировать применение § 812 и § 346 ГГУ (ключевое слово: сальдо-тео- рия)… современная германская доктрина рассматривает расторжение договора как событие, которое не сводит на нет весь договор, но лишь преобразует его в так называемое ликвидационное правоотношение… Однако в основе данной доктринальной конструкции не лежат никакие ценностные ориентиры, которые имели бы значение для выбора модели возврата исполненного по договору… Различные основания, по которым прекращается договор, также не создает запроса на дифференциацию. Максима restitutio in integrum est reciproca, в частности, должна применяться ко всем ситуациям, равно как распределение рисков между сторонами также может (и должно) следовать единой модели»2.

противника заимствования из немецкого права трансформационной теории – последняя представляет собой излишнюю конструкцию юриспруденции понятий (überflüssige begriffsjuristische Kostruktion), посредством которой ее разработчики без колебаний получают входной билет на юридические «небеса понятий» (Begriffshimmel) Иеринга (Giger. No. 7 zu Art. 208 OR). Здесь имеет место аллюзия к знаменитой притче Иеринга «На юридических небесах понятий» (Im juristischen Begriffshimmel) о высшем, неосязаемом мире юриспруденции понятий, куда закрыт вход юристам-практикам.

1См.: Hellwege Р. Op. cit. S. 527.

2Zimmermann R. Restitutio in integrum. P. 728, 729.

55

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

Промежуточный вывод. Анализ вышеизложенных мнений авторитетных западных ученых позволяет прийти к выводу, что единственно важной, стоящей сегодня перед законодателем и наукой задачей является не схоластический спор о терминах и концепциях, а разработка единого комплекса правил1, посвященных возврату исполненного по несостоявшемуся договору (не важно, оспоренному, расторгнутому или признанному незаключенным2).

Нормы гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении в этом плане обладают тем преимуществом, что в них наиболее полным образом сконцентрированы универсальные правила о распределении между сторонами рисков гибели или утраты имущества, а также выгод и расходов от его использования. Чего не скажешь об общей части обязательственного права, в частности гл. 29 ГК РФ, посвященной расторжению договора, которая не претерпела в этой части существенных изменений даже после ее реформы. Более того, ст. 453 ГК РФ, регулирующая последствия расторжения, содержит теперь уже прямую отсылку к нормам о неосновательном обогащении.

1Масштабная работа по созданию «единой модели реституционных отношений» путем введения в гражданские кодификации соответствующих глав, регулирующие порядок возврата исполненного по несостоявшемуся договору, ведется сейчас в рамках реформирования французского и швейцарского обязательственного права. Подробнее об этом см.: Усачева К. Единая модель реституционных отношений в проектах реформирования французского и швейцарского обязательственного права (часть вторая: основные прикладные вопросы реституции) // Вестник гражданского права. 2016. № 1. С. 7–47.

2Задача сближения режимов важна еще потому, что нередко имеет место конкуренция двух способов защиты – иска о признании сделки недействительной и о расторжении договора (например, в связи с недостатками товара). Это по сути предоставляет стороне право по собственному желанию выбрать режим, на основании которого будет реализован возврат исполненного. Именно наличие такой конкуренции исков на различных исторических этапах развития ГГУ приводилось в качестве главного аргумента в пользу выработки единого для всех указанных ситуаций подхода (Thier A. Op. cit. S. 2114. Rn. 45). Такая конкуренция исков допускается также российским правом – п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2013 г. № 162 «Обзор практики применения арбитражными судами статей 178

и179 Гражданского кодекса Российской Федерации». Как точно отмечает в этой связи Г. Вагнер (G. Wagner), разница между тем, когда покупатель говорит: «Ты меня обманул, я расторгаю договор!», и тем, когда покупатель говорит «Ты меня обманул, я оспариваю сделку!», в действительности весьма условна (Wagner G. Mortuus redhibetur im neun Schuldrecht? S. 622).

56

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

Сказанное, однако, не означает, что нормы гл. 60 ГК РФ безупречны и готовы к применению к отношениям по расторгнутому договору без единой оговорки (даже с учетом преимущества российского права ввиду отсутствия в нем понятия «утраты обогащения», о котором писалось выше). Как справедливо отмечает А.Г.Карапетов, хотя в силу ст. 1103 ГК нормы ГК о возврате неосновательного обогащения и должны применяться к реституции при расторжении, они никак не могут применяться напрямую без ряда исключений и дополнений, предопределенных спецификой данного требования1. Вместе с тем ст. 1103 ГК РФ не только не запрещает, наоборот, прямо допускает возможность модификации установленных в данной главе правил с учетом существа отношений сторон. Из этого исходит абз. 4 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора», согласно которому «к отношениям сторон по расторгнутому договору могут применяться положения главы 60 ГК РФ, поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа соответствующих отношений (статья 1103 ГК РФ)».

По сути, продуктом такой модификации и явились нормы п. 5–7 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора», в которых было закреплено детальное регулирование вопроса распределения между сторонами расторгнутого договора рисков, доходов и расходов в связи с использованием имущества. Многие положения указанных пунктов прямо отходят от норм закона о неосновательном обогащении и будут детально изучены нами далее.

Однако, вполне допустим и, как нам кажется, даже более желателен иной путь: придерживаясь трансформационной теории, квалифицировать отношения по возврату исполненного в связи с расторжением договора в качестве договорных с допущением субсидиарного применения к ним норм о кондикции. Это, во-первых, позволило бы провести механизм restitutio in integrum, так как обязанность возврата сторонами всего исполненного по расторгнутому договору рассматривалась бы как изначально встроенная в его программу еще в момент заключения. Во-вторых, сохраняло бы договор в качестве базы для выработки наиболее гибкого, отвечающего ожиданиям сторон и природе отношений регулирования.

1 См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 457–458.

57

глАВА 2

СОдЕржАниЕ ПрАВООтнОшЕния СтОрОн При ВОЗВрАтЕ иСПОлнЕннОгО ПО рАСтОргнутОму дОгОВОру

§ 1. Возврат исполненного по договору в натуре

Положения российских норм о неосновательном обогащении (п. 1 ст. 1105 ГК РФ) исходят из приоритетной обязанности возвратить все полученное в натуре, при невозможности такого возврата должна быть возмещена его стоимость в деньгах. Та же логика отражена в п. 1 § 346 ГГУ, в котором обязанность по возврату полученного в натуре является приоритетной, компенсаторная обязанность возникает лишь субсидиарно в случае невозможности передачи имущества в натуре1.

§1.1. имущество, подлежащее возврату в натуре

Вкомментариях к ГГУ отмечается, что обязанность по возврату полученного по своему содержанию является обязанностью по обратной передаче фактически переданного, индивидуально-определенного имущества (Stückschuld). Однако она также имеет место, когда первоначально обязанность по договору состояла в исполнении родового обязательства (Gattungsschuld), при условии сохранения возможности индивидуализации переданного имущества. Исключение составляет предоставление в рамках денежного обязательства, – обязанность стороны состоит здесь в возмещении стороне всей полученной по договору денежной суммы, но не конкретных денежных знаков2.

Если в Германии и в близких к ней правопорядках (например,

вАвстрии) обязанность по возврату касается только индивидуально-

1См.: Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. S. 94. Rn. 71.

2Исключение из этого правила – передача конкретных, индивидуально-опреде- ленных монет в коллекционных целях (Sammlermünzen). Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. S. 94. Rn. 75.

59

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

определенного имущества и распространяется на родовые вещи при невозможности их индивидуализации (компенсируется только их стоимость), то в иных европейских странах можно встретить подход, в соответствии с которым возврату подлежат также и родовые вещи. Такой подход, в частности, принят в итальянском праве, причем по правилам ст. 1458, 1493 ГК Италии в случае, если исполнение производилось в форме родовых вещей, достаточно возврата того же рода вещей стандартного качества (tantundem eiusdem generis et

qualitatis)1.

Вотечественной литературе разделяется мнение о том, что кондикционный иск о возврате имущества в натуре (п. 1 ст. 1104 ГК РФ) охватывает не только индивидуально-определенные, но и родовые вещи2. При применении специальных норм особенной части ГК РФ, регулирующих возврат вещи, переданной по расторгнутому договору (п. 2 ст. 475, п. 3 ст. 488), можно встретить отрицание судами в большинстве своем возможности истребования продавцом переданных по договору родовых вещей.

Так, по одному из дел (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 ноября 2011 г. по делу № А45-3786/2011) суд рассуждал следующим образом: в соответствии с ч. 3 ст. 488 ГК РФ, если покупатель, получивший товар, не оплачивает его в установленный договором купли-продажи срок, продавец вправе потребовать оплаты переданного товара или возврата неоплаченных товаров. Однако при реализации этого требования необходимо учитывать характер товаров, проданных

вкредит, и существо обязательства. Учитывая характер проданного товара – пшеницы, которая относится к категории потребляемых вещей, а также существо обязательства по поставке, – товар приобретается для использования в предпринимательской деятельности, т.е. с целью последующей переработки или перепродажи, исковые требования в части обязания ответчика возвратить пшеницу, переданную по договору поставки, не могут быть удовлетворены.

Вдругом деле (Постановление ФАС Уральского округа от 20 февраля 2012 г. № Ф09-616/2012 по делу № А07-6257/2011), отказывая

вудовлетворении иска продавца об истребовании у ответчика неоплаченной части товара, переданного по договорам купли-продажи,

1См.: Laimer S. Durchführung und Rechtsfolgen der Vertragsaufhebung bei nachträglichen Erfüllungsstörungen, Mohr Siebeck, 2009. S. 129–130.

2См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации:

В3 т. / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. Т. 3. С. 321.

60