Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

Ввиду такого большого числа исключений и оговорок в Мюнхенском комментарии к ГГУ сегодня прямо указывается, что «вопреки господствующему мнению положения п. 3 § 346 III ГГУ должны, ориентируясь на преследуемые законодателем цели, подлежать такому толкованию, при котором их применение было бы ограничено только случаями, когда противоположная сторона несет ответственность за

расторжение договора»1.

Помимо Германии и подверженных ее влиянию Швейцарии и Австрии привилегию в части несения рисков управомоченной на расторжение договора стороной проводят европейские кодификации, составленные под сильным влиянием немецких правоведов, а именно Венская конвенция 1980 г. и Модельные правила европейского частного права (DCFR). Так, согласно п. 4 b ст. 5:105 DCFR управомоченная на расторжение договора сторона не несет ответственности за какиелибо повреждения, недостачу или ущерб в отношении того, что было приобретено ею по договору, при условии, что она проявила разумную степень заботы по предотвращению данных повреждений, недостачи или ущерба. В свою очередь, ст. 82 Венской конвенции 1980 г. закрепляет, что право покупателя на расторжение договора исключается при невозможности возвратить товар в том виде, в котором он был получен, если только такая невозможность была вызвана не его собственным действием или упущением (указанный подход отражает дореформенное германское регулирование).

2.2. Привилегия в отношении добросовестной стороны недействи-

тельной сделки

Закономерно, что вопрос о необходимости ставить невиновную в прекращении договора сторону в более привилегированное положение, снимая с нее риски гибели (ухудшения) вещи, исторически рас-

авторов высказываются, что сниженный стандарт ответственности действует по отношению к обеим сторонам расторгнутого не по чьей вине договора (Palandt/Grüneberg.

§346. Rn. 13), другая часть, наоборот, говорит в поддержку неограниченного несения рисков каждой из сторон (Schulze R. Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, Aufl. 7.

§346. S. 534. Rn. 5). В России в п. 3 ст. 451 ГК РФ, как уже было сказано, выбрана третья модель: суд самостоятельно определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора. Однако данное решение не дает большей ясности в решении вопроса, так как так или иначе должен быть решен вопрос о том, как сторона будет нести риск случайной гибели переданной по договору вещи.

1 Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 346 BGB. Rn. 54.

121

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

сматривался в германской практике и литературе также для ситуаций возврата исполненного по недействительной сделке. В данном случае также за недействительность сделки может нести ответственность только одна сторона, тогда как другая сторона может выступать в роли пострадавшей. И как уже было сказано, может иметь место конкуренция двух способов защиты – о признании сделки недействительной

ио расторжении договора в связи с недостатками вещи, фактически позволяющая управомоченной стороне выбрать режим возврата исполненного по договору.

Ив этом плане примечательно, что нормы ГГУ о привилегированном (в части несения рисков) положении стороны, управомоченной на расторжение договора, явились своего рода эталоном для практики по реституции по недействительным сделкам1. Однако имелась

иобратная связь: судебная практика по указанным делам, равно как

иразвившиеся на этой почве доктринальные споры, существенно повлияла на общее развитие научной дискуссии, складывающейся вокруг распределения рисков между сторонами расторгнутого договора2.

Напомним также, что возврат имущества, переданного по недействительной сделке, в рамках воспринятой в Германии системы абстракции осуществляется, как правило, по правилам о неосновательном обогащении. В этом плане рассмотрение вопроса о возврате исполненного по недействительной сделке по германскому праву представляет для целей настоящей работы отдельный интерес, так как, как было уже указано, в российской судебной практике нормы о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК РФ) за неимением альтернативы применяются к случаям расторжения договора.

Как уже было сказано, в Германии для случаев двусторонней кондикции, возникающей в качестве последствия недействительности сделки, практикой была разработана сальдо-теория, предполагающая, что в случае невозможности для одной из сторон возврата исполненного по сделке последняя вправе истребовать переданное ей по сделке только в размере разницы между суммами двух встречных предоставлений. Таким образом, каждая сторона несет риск гибели переданного ей имущества и не вправе ссылаться на факт утраты ею обогащения (п. 3 § 812 ГГУ). При этом изначально каких-либо исключений сальдо-

1См.: Konzen H. Op. cit. S. 611; Hornung R. Op. cit. S. 136.

2См.: Döll Y. Op. cit. S. 324.

122

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

теория не знала, так же как их не знают сейчас нормы п. 1 ст. 1105 или п. 2 ст. 167 ГК РФ, относящие в любом случае риск утраты имущества на получившую его сторону.

Вместе с тем судебная практика Германии вскоре поняла, что саль- до-теория, сама по себе направленная на достижение максимально справедливого результата, в этой своей способности отнюдь не безгранична. И будучи корректором закона, в некоторых случаях сама нуждается в коррекции. В качестве центрального теста (лакмусовой бумажки) работоспособности cальдо-теории стала серия рассмотренных Верховным судом Германии дел, связанных с продажей подержанных автомобилей (Gebrauchtwagenfall).

Согласно обстоятельствам первого дела о подержанном автомобиле (ersten Gebrauchtwagenfall или BMW-fall1) покупателем был приобретен подержанный автомобиль, в отношении которого продавец утаил истинную величину пробега, предварительно подкрутив показатели на спидометре приблизительно на 50 000 км, т.е. имела место сделка под влиянием заблуждения. Позже указанный автомобиль попал в ДТП, происшедшее не по вине покупателя, но и не в какой-либо каузальной зависимости с совершенными продавцом манипуляциями со спидометром (т.е. имела место случайная гибель автомобиля). Уже при осмотре оставшихся после аварии обломков покупателю стал известен факт совершенного продавцом обмана относительно истинного пробега автомобиля, в связи с чем он обратился с иском о признании недействительной сделки купли-продажи и о возврате уплаченной им покупной цены в обмен на возврат оставшихся после аварии обломков автомобиля.

Поддерживая истца в данном деле, Верховный суд Германии рассуждал следующим образом: разработанная в практике сальдо-теория является корректором закона, основанного на принципе справедливости. Она не должна применяться в тех случаях, когда сама справедливость требует другого результата. В рассматриваемом случае, когда переданная по недействительной, совершенной при введении покупателя в заблуждении сделке вещь погибает, в чем отсутствует вина покупателя, справедливым было бы возложение негативных последствий такой гибели на продавца. При этом суд по аналогии опирался на соответствующее решение, предусмотренное в старой редакции § 350 ГГУ (позже воспринятое в п. 3 абз. 3 § 346) для ситуа-

1 См.: Kaiser D. Op. cit. S. 306.

123

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

ции расторжения договора в связи с нарушениями противоположной стороны1.

В целом такой подход практики, ставящий под сомнение незыблемый авторитет сальдо-теории, был воспринят положительно в литературе. Частью представителей науки, однако, данное решение критиковалось. В первую очередь теми, кто изначально не считал справедливым решение о «перепрыгивании рисков» с покупателя на продавца, предусмотренное в ГГУ на случай расторжения договора на основании закона2.

Во втором деле о подержанном автомобиле (zweiten Gebrauchtagenfall) в отличие от предыдущей ситуации имелось два новых обстоятельства: 1) умолчание продавца касалось причиненного автомобилю в ДТП до момента его продажи ущерба; 2) гибель автомобиля, случившаяся уже после продажи автомобиля, произошла по исключительной вине самого покупателя без какой-либо связи с прежними повреждениями автомобиля. Таким образом, суд столкнулся с ситуацией, когда одновременно присутствуют не заслуживающие зашиты интересы продавца, но и не в меньшей степени заслуживающие защиты интересы покупателя.

И так как речь шла о нарушениях, имевших место с обеих сторон, перед судом встал вопрос о применении в данном случае некоего аналога института совместной вины. Решение было найдено в пропорциональном снижении размера истребуемой покупателем от продавца платы, однако, не через прямое применение § 234 ГГУ, регулирующего совместную вину причинителя вреда и потерпевшего, но через обращение к общему принципу добросовестности (§ 242 ГГУ).

Указанное решение вызвало еще больше научной критики. Оно критиковалось как по формальным моментам (не самая удачная аргументация суда: квалификация обмана на стороне продавца и небрежности покупателя как находящихся в единой причинно-следственнной связи, приведшей к гибели автомобиля), так и по существу занятого им

1См.: Hornung R. Op. cit. S. 135.

2Помимо соображений справедливости и ссылки на наличие аналогичного решения законодателя на случай расторжения договора было отмечено, что здесь также может идти речь о недействительности не только обязательной, но и распорядительной сделки, что уже отменяло бы переход права собственности с продавца на покупателя, обусловливая действие принципа res perit dominus (Hornung R. Op. cit. S. 306). То есть так, как этот казус решался бы в системе каузальности в российском праве исходя из применения ст. 167 ГК РФ.

124

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

подхода о частичном снятии рисков с виновного в гибели автомобиля покупателя.

Однако в целом серия дел о подержанных автомобилях явилась тем, что пошатнуло авторитет сальдо-теории, возлагающей во всех случаях риск гибели возвращаемого по недействительной сделке имущества на стороны, и вновь актуализировало учение о двух кондикционных требованиях с одновременной модификацией критериев применения должником возражения об утрате им обогащения1.

Так, В. Флуме2 была развита теория волевого (осознанного) решения (Willensentscheidungstheory), которая, с одной стороны, объясняла более изящно, чем это предлагала сальдо-теория, недоступность стороне в случае реституции по двусторонним договорам ссылки на утрату ею обогащения; с другой стороны, позволяла в некоторых ситуациях отойти от данного правила.

Согласно этой теории, сторона, принимая решение приобрести конкретную вещь по договору в обмен на эквивалентное предоставление, должна также брать на себя соответственно все связанные с данной вещью риски. Судьба переданной по договору вещи становится судьбой всего имущества стороны как целого, что является результатом принятого стороной в отношении конкретного актива осознанного решения (vermögensmäßige Entscheidung), не дающего ей права ссылаться на утрату обогащения при предъявлении кондикционного иска. Иной подход означал бы спекуляцию за счет другой стороны в виде произвольного перекладывания на нее рисков собственника вещи и, кроме того, противоречил бы принципу недопустимости противоречивого поведения (venire contra factum proprium).

Такое решение стороны о приобретении конкретного актива по объему не идентично волеизъявлению (Willenserklärung), так как оно сохраняется и в случае незаключенности договора по причине несогласованности сторонами его условий (Dissens), либо признания его недействительным в связи с пороками формы. Однако в качестве двух важных исключений из правила о вменении (Zurechenbarkeit) стороне договора ее решения В. Флуме называл: во-первых, заключение договора недееспособными или ограниченно дееспособными лицами, ввиду отсутствия у них способности к самостоятельному принятию решений; во-вторых, заключение сделки под влиянием обмана или заблуждения

1См.: Hornung R. Op. cit. S. 138.

2См.: Flume W. Op. cit. S. 127.

125

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

(ошибки). В то же время В. Флуме делал оговорку, что в последнем случае сторона, заблуждающаяся не по вине другой стороны, обязана возместить другой стороне убытки, связанные с ущербом доверия (§ 122 ГГУ аналогично правилу п. 4 ст. 178 ГК РФ)1.

В противовес теории Флуме развивалась теория Канариса, который также исходил из понятия вменяемого поведения (zurechenbaren Verhältnis). Однако если по В. Флуме уже само приобретение вещи по возмездному меновому договору создает основание для вменения стороне рисков его последующей утраты, то Канарис делал акцент на то, каким образом действия или соответствующее поведение стороны повлияли на невозможность возврата полученного ею имущества (могут ли они быть вменены ей). В этом отражалась в том числе попытка сблизить режим ответственности стороны при реституции по недействительным сделкам с режимом ответственности стороны, управомоченной на расторжение договора, в основе которого с самого начала лежал данный принцип2.

2.3. Аргументы в поддержку освобождения от рисков утраты иму-

щества стороны, управомоченной на расторжение договора

Применение к невиновной в расторжении договора стороне сниженного стандарта ответственности имеет под собой два аргументативных основания, которые опираются на: 1) упречное поведение стороны, нарушившей договор; 2) относительно безупречное поведение стороны, управомоченной его расторгнуть.

1. Так, в качестве обоснования перекладывания с одной стороны рисков на другую, как правило, указывается, что в ситуации неопределенности того, кто должен нести риски (дилемма между двумя невиновными), более правильно их возложение на нарушившую договор

1Концепция В. Флуме, однако, критиковалась ввиду ее противоречия подходу

краспределению рисков, который имелся в ГГУ для ситуации расторжения договора управомоченной по закону стороной, перекладывающей риск случайной гибели вещи на контрагента. Теория же волевого выбора, наоборот, предполагала равное несение рисков случайной гибели каждой стороной, предполагая ограничение этой ответственности только в крайней ситуации, когда на формирование самой воли стороны в части принятия на себя связанных с вещью рисков имелось внешнее влияние (Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 135).

2См.: Reinhardt W. Die Gefahrtragung beim Kauf unter besonderer Berücksichtigung der Regelungsvorschläge des Schuldrechtsreformentwurfs (Schriften zum Bürgerlichen Recht; BR 205) Duncker & Humblot GmbH; 1. Auflage (1998). Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 136.

126

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

сторону. Кроме того, в качестве аргумента указывают на отсутствие защищаемых ожиданий неисправной стороны: тот, кто не исполняет надлежащим образом договор, не имеет права полагаться на длящийся переход рисков гибели переданной им по договору вещи на противоположную сторону1.

Отказ в защите таких ожиданий также обосновывается тем, что контрагент, нарушивший свою договорную обязанность, как правило, знает или по крайней мере должен был знать о том, что договор может быть расторгнут на этом основании противоположной стороной2.

Развивая данные утверждения, можно сделать вывод, что риск случайной гибели при ненадлежащем исполнении договора куплипродажи (в частности, при передаче некачественного товара) в целом не переходит с продавца на покупателя ввиду отсутствия emptio perfecta. Как уже было указано, данный аргумент приводится в обоснование логики, лежащей в основе благоприятствующей покупателю фикции mortus redhibetur. Сейчас на него при обосновании действующего германского регулирования ссылаются Д. Кайзер и Ю. Коллер3.

2.Напротив, от стороны, управомоченной на расторжение договора, разумно требовать проявления только той заботы, «которую она обычно проявляет в собственных делах», так как последняя вправе рассчитывать, что переданное по договору имущество стало частью ее собственных активов, обращаяcь с ним по собственному усмотрению.

Так, Х. Концен4 пишет, что привилегия невиновной в расторжении договора стороны обусловливается не только нарушением договора противоположной стороной, но также добросовестным ожиданием невиновной стороны относительно окончательности перехода

кней права собственности (Vertrauen in der Vollrechtsinhaberschaft). Аналогично Лушелдерс5 (Looschelders) видит причину привилегии в «обманутых ожиданиях управомоченной на расторжение договора стороны в окончательность перехода имущества в ее собственность, что влечет зеркальную девальвацию интересов противоположной стороны».

1См.: Grüneberg, in: Palandt BGB 346. Rn. 13a. Grüneberg, in: Palandt BGB. § 346.

Rn. 13a.

2См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 346. Rn. 54;. Grüneberg, in: Palandt/BGB § 346. Rn. 13a.

3Об этом пишет И. Дойл (Döll Y. Op. cit. S. 163).

4См.: Konzen H. Op. cit. S. 627.

5См.: Dirk Looschelders . Schuldrecht Allgemeiner Teil. § 42. Rdz. 848.

127

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

Медикус в обоснование указанной модели распределения рисков в качестве сравнения обращался к режиму ответственности добросовестного владельца за сохранность находящегося в его владении имущества. Данный режим исходит из известного еще древнеримскому праву принципа допустимости обращения добросовестным владельцем с вещью как со своей собственной (qui quasi rem suam neglexit), что освобождает владельца от обязанности компенсировать случайные ухудшения или утрату имущества, происшедшие до того, как он узнал или должен был узнать о неправомочности своего владения. Лицо же, управомоченное по закону на расторжение договора, как правило, является собственником имущества, оно тем более может добросовестно исходить из того, что полученная по договору вещь – часть ее собственного имущества. Если даже добросовестный незаконный владелец освобождается в случае гибели вещи от обязанности произвести компенсацию за нее, то, очевидно, и сторона договора как собственник переданного ей имущества должна нести ответственность только за вину1.

Еще один аргумент в пользу защиты управомоченной на расторжение договора стороны опирается на то, что последней изначально была передана вещь не та, которую она намеревалась приобрести. И если бы она знала о присутствующих в вещи недостатках, вещь никогда бы не оказалась в ее собственности, а значит, и риски в отношении нее несла бы противоположная сторона2. Тем самым осуществляется защита частной автономии (Schutz der Privatautonomie) лица, вступившего в сделку, в которую оно не намеревалось вступать, и ставшего собственником имущества только потому, что было введено в заблуждение другой стороной3. В целом логика данных рассуждений отвечает воззрениям на институт расторжения как направленного на защиту

1См.: Döll Y. Op. cit. S. 242; Lorenc W. Op. cit. S. 807.

2С. Хартман (Hartmann S.) это соображение иллюстрирует следующим примером: когда владелец магазина здоровой пищи закупает органически выращенное зерно, он, очевидно, не имеет намерения приобрести химически обработанный продукт,

азначит, и взять на себя все связанные с ним риски. Если продавец нарушил договор и поставил химически обработанное зерно, он также должен продолжать нести риски того, что последнее в силу случайных событий (наводнения или пожара) испортится. Иное решение накладывало бы на покупателя риски, связанные с приобретенным товаром, приобретение которого изначально не охватывалось его волей (Hartmann S. Die Rückabwicklung von Schuldverträgen, Kritischer Vergleich der Rechtslagen bei Entstehungsund Erfüllungsmängeln, Professorial Dissertation Lucerne, Zurich, Basle, Geneva, 2005. Rn. 439).

3См.: Hartmann S. Op. cit. Rn. 438–440; Von Caemmerer. Mortuus redhibetur. S. 631.

128

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

негативного интереса покупателя – восстановление такого положения, как будто договор никогда бы не заключался.

2.4. Аргументы против освобождения от рисков утраты имущества

стороны, управомоченной на расторжение договора

Нельзя, однако, говорить об абсолютно позитивном восприятии со стороны доктрины решения законодателя в части снятия рисков утраты имущества с невиновной в расторжении договора стороны. Многие крупные ученые (Р. Циммерман1, Х. Хонзелл2, Ф. Хэльвеге3) критиковали и в настоящий момент после проведения реформы ГГУ критикуют создание особого благоприятного режима несения рисков для управомоченной на расторжение договора стороны.

Критикуется даже сама используемая для обоснования привилегии метафора о «перепрыгивании рисков» на нарушившую договор сторону как «фальшивая и комичная» (falsch und komisch): комичная, потому что риски не «прыгают», фальшивая, потому, что риск при таком регулировании в действительности никуда не переходит и с самого начала (с ретроактивным эффектом) обременяет нарушившую договор сторону4. В целом же против привилегии приводятся следующие контраргументы.

Сущностные аргументы. С точки зрения ratio legis, лежащего в основе данного законодательного подхода, критиками последнего ставится в упрек изначальная ошибочность рассуждения о том, что сторона, не надлежаще исполнившая свое обязательство по договору, не вправе

полагаться на длящийся переход риска гибели на другую сторону, тогда как сторона, надлежаще исполнившая договор, напротив, вправе рас-

считывать на окончательность перехода к ней собственности, поступая с полученным имуществом по собственному усмотрению.

Как отмечает Х. Хонзелл, при решении данного вопроса необходимо исходить не из вводящего в заблуждение понятия «защищаемые ожидания» (Vertrauen) одной или другой стороны, но из общей идеи о справедливом распределении между сторонами рисков. По мнению ученого, это еще один пример, когда через обращение к часто

1См.: Zimmermann R. Restitutio in integrum. Р. 754.

2См.: Honsell H. Gefahrtragung und Haftungsprivileg nach. § 346 BGB. Zürich; Salzburg. S. 5.

3См.: Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 550–551.

4См.: Honsell Н. Gefahrtragung und Haftungsprivileg. S. 5.

129

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

беспорядочно привлекаемому принципу доверия (Vertrauensprinzips)

вдействительности преследуется цель скрытого размытия основ догматики. Последнее, однако, должно осуществляться через более генеральный и адекватно решающий поставленную задачу принцип справедливости (или принцип доброй совести)1.Поэтому содержание и сферу применения такой категории, как разумные ожидания, уместно соотносить с соответствующим § 242 ГГУ (аналог ст. 10 ГК РФ) и в рамках последнего уже дополнять и корректировать гражданскоправовую догматику.

Сточки зрения справедливости, однако, такое решение вызывает серьезные сомнения. Так, тот факт, что погибла именно та вещь, которая была приобретена по договору, в отношении которого покупателем может быть заявлен отказ, является не более чем счастливым стечением обстоятельств. Равно так же, в такой же ситуации могла погибнуть любая другая вещь покупателя, в отношении которой у него не было бы возможности расторгнуть договор, потребовав назад уплаченную сумму. Куда более справедливым в данном случае было бы рассматривать то, в какой каузальной связи находится ненадлежащее исполнение договора продавцом, с одной стороны, и гибель вещи, с другой стороны. И если как таковая произошла не ввиду недостатков в самой вещи, дающих право на расторжение договора, тогда, очевидно, отсутствует и адекватная причинно-следственная связь, которая обосновывала бы перекладывание в нарушение принципа res perit dominus риски гибели собственника вещи на другое лицо2.

Довод же о том, что ненадлежащее исполнение договора стороной

вцелом не способно перенести с нее риски на другую сторону ввиду отсутствия emptio perfecto в германской доктрине, также преимущественно отклоняется, так как изначально не согласуется с выбранной законодателем моделью распределения рисков, согласно которой в силу § 446 ГГУ риск случайной гибели вещи переходит не с момента исполнения обязанности продавцом, а с момента передачи ее покупателю. В основе данной нормы лежит ранее упоминаемое правило, что риск должен нести тот, в чьем непосредственном попечении находится вещь

1Такая невольная подмена терминов, по словам Х. Хонзела, может быть объяснена этимологическим происхождением понятия «доверие», используемого в качестве редупликата (или парного слова – Hendiadyoin) с понятием «доброй совести» – преданность (вера, доверие) (Treue/Glauben/Vertrauen) (Honsell Н. Gefahrtragung und Haftungsprivileg. S. 5).

2См.: Honsell Н. Gefahrtragung und Haftungsprivileg. S. 5.

130