Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» указывается, что после расторжения договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные поручительством (ст. 310, 450 ГК РФ), поручительство продолжает обеспечивать те из них, которые сохраняются при расторжении такого договора (например, основная сумма долга и проценты по кредитному договору, задолженность по выплате арендной платы) либо образуются в результате его расторжения (например, обязательства по возвращению того, что было предоставлено стороной по договору, либо по выплате стоимости предоставленного имущества).

Стоит, однако, отметить, что решение о сохранении обеспечений при расторжении обеспечиваемого договора не является непреложной истиной. Так, в германской доктрине господствует мнение, что обеспечения при расторжении договора сохраняются только в том случае, если воля сторон на это может быть выведена из самого соглашения. Автоматического распространения действия обеспечения на обязательство сторон по возврату переданного имущества, равно как и замена одного покрываемого обеспечением требования другим, противоположным по содержанию требованием, не происходит1. Д. Кайзер на этот счет отмечает следующее: «…хотя согласно преобладающему мнению требования сторон о возврате исполненного по договору вытекают из самого расторгнутого договора, тем не менее это только догматическая классификация, о существовании которой договаривающиеся стороны могут не знать. Воля последних, как правило, направлена на обеспечение своевременного и надлежащего исполнения договора. Поручитель, безусловно, может отвечать за возмещение причиненных в связи с просрочкой убытков, а также за уплату установленных договором штрафов, но только не за исполнение возникающих при расторжении договора обязанностей сторон в части возврата переданного по договору имущества, так как возникающее в последнем случае обязательственное правоотношение изначально инверсивно исполнению договора и имеет иное содержание»2.

Такой подход в целом видится оправданным, ведь, как не без основания указывает Ю. Коллер, «сохранение обеспечений не должно

1См.: Grüneberg C. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 2011, Buch, Kommentar. S. 562. § 346. Rn. 6.

2Kaiser D. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. S. 120. Rn. 119.

41

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

зависеть от факта сохранения обеспечиваемого договора, так как сама по себе способность обеспечения распространяться на те или иные требования следует из содержания конкретного соглашения об обеспечении и из его обеспечительной функции»1.

Однако, даже если исходить из разумности занятого в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» подхода, его обоснования можно добиться без обращения к трансформационной теории, в частности, путем отказа от строгого понимания акцессорности обеспечения и признания возможности обеспечить будущие требования. Это позволило бы говорить о сохранении обеспечений не только в случае расторжения обеспечиваемого договора, но также в случае признания его недействительным2. Примечательно, что действующая редакция п. 3 ст. 329 ГК РФ уже сделала шаг в сторону ослабления акцессорности обеспечивающих обязательств. В результате реформы обязательственного права в ней было прямо закреплено, что при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству. При этом ранее п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» уже признавал за сторонами договора поручительства право предусмотреть, что поручительство обеспечивает не только обязательства, возникающие из договора, но и требование о возврате полученного (требование о возмещении в деньгах стоимости полученного) по такому договору при его недействительности или возврате неосновательного обогащения при признании договора незаключенным.

В-пятых, теория трансформации предоставляет сторонам возможность предусмотреть порядок, в рамках которого производится возврат полученного по договору. На указанное обстоятельство указывает А.В. Егоров, считая также невозможным субсидиарное договорное регулирование обязательственных отношений, возникших на основании закона, т.е. кондикционных отношений. С точки зрения ученого,

1Kohler J. Op. cit. S. 427.

2См.: Бевзенко Р.С. Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 11. С. 14.

42

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

тогда возникает «смешанный, неизвестный зарубежным правопорядкам подход: в случае, если договором что-то урегулировано на случай его расторжения (…) отношения являются договорными, в случае же если договор умалчивает на этот счет – отношения приобретают иную кондикционную природу»1.

При этом п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» прямо закрепляет, что последствия расторжения договора, отличные от предусмотренных законом, могут быть установлены соглашением сторон. Из указанного можно сделать вывод, что отношения по возврату исполненного в связи с расторжением договора являются договорными, но не кондикционными.

С этим аргументом, однако, можно поспорить и привести следующие контраргументы:

–такой подход известен зарубежным правопорядкам, в частности английскому праву2;

–отношения, связанные с расторжением договора по указанным

взаконе основаниям, также часто квалифицируются как основанные на законе, т.е. имеющие недоговорную природу3;

–что мешает сторонам согласовать, например, порядок возврата полученного по договору на случай признания его недействительным (хотя указанные отношения и возникают на основании закона)? Единственное чем стороны ограничены – это интересами третьих лиц, что, однако, должно учитываться и при регулировании отношений по расторгнутому договору (например, в российском праве стороны не могут своей волей придать ретроактивную силу расторжению).

При этом вряд ли можно считать, что согласование сторонами

вдоговоре условия о возврате исполненного в случае расторжения

1Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства. С. 15; Категоричное непринятие возможности урегулирования соглашением сторон отношений из неосновательного обогащения можно встретить в российской судебной практике (см., например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29 мая 2015 г. № Ф09-7909/13 по делу № А07-1541/2012: «Довод истца о том, что размер неосновательного обогащения определен сторонами в соглашении судом апелляционной инстанции рассмотрен

ине принят во внимание, поскольку размер неосновательного обогащения соглашением сторон не может быть установлен»).

2См.: Mitchell Ch., Mitchell P., Watterson S. Goff & Jones. The Law of Unjust Enrichment by Charles Mitchell. Sweet & Maxwell, 2011. P. 4–16, 47.

3См.: Gauch P. Anerkennung der Umwandlungstheorie. S. 6. Примечательно, что П. Гаух рассматривает данный аргумент, приводимый А.В. Егоровым в поддержку теории трансформации, напротив, как контраргумент против нее, отмечая, что последствия расторжения договора зачастую прямо урегулированы в законе.

43

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

договора или признания его недействительным само по себе меняет юридическую природу отношений сторон. В связи с этим также ошибочной кажется позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. № 1123/13, согласно которой установление в договоре порядка возврата аванса меняет природу отношений сторон с кондикционной на договорную. Скорее более верным будет (даже если придерживаться договорной природы указанных отношений) говорить о субсидиарном применении к ним кондикционных норм (п. 1 ст. 1103 ГК РФ).

В-шестых, защитники теории трансформации высказывают следующий практически важный аргумент: благодаря тому, что договор не прекращается, но лишь преобразует свое содержание на будущее, обязанности сторон по возврату исполненного находятся в той же синаллагматической связи, что и прежние обязанности из договора. А значит, в случае невозврата полученного одной стороной расторгнутого договора другой стороне, последняя может приостановить возврат полученного ею (ст. 328 ГК РФ).

Как пишет А.В. Егоров: «Этот обратный обмен, на наш взгляд, опосредуется изменившимся обязательством, которое по содержанию очень напоминает то, которое было между сторонами изначально, только они как бы поменялись местами. С этой точки зрения данные отношения могут быть встречными (неисполнение встречного обязательства может давать право задержать исполнение своего обязательства)»1. Аналогичный довод приводят сторонники теории трансформации в Швейцарии, указывая на то, что последняя обеспечивает нахождение обоих правопритязаний сторон до самого момента их погашения в связи друг с другом, что обеспечивает равный режим их удовлетворения2.

В то же время сегодня в зарубежных правопорядках получило широкое развитие учение о фактической или длящейся синаллагме (faktischen oder fortwirkenden Synallagma), которое распознает синаллагматическую связь во всех случаях, когда друг другу противостоят де-факто связанные требования. Это актуально не только при расторжении договора, но также в случае реституции по недействительной сделке, а также при возврате исполненного по незаключенному договору ввиду несогласованности его условий. В Германии теорию фактической си-

1Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства (ч. 2). С. 11.

2См.: Huguenin C. Op. cit. Rn. 962.

44

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

наллагмы разрабатывали Эрнст фон Каммер, а также Г.Г. Лэзер1. Такой подход известен не только в германской доктрине, во французской практике была разработана доктрина situation contractuelle de fait synallagmatique reverse, применяемая при реституции по недействительному договору2. В английском праве для решения проблемы фактической синаллагматической связанности двух требований в литературе предлагается применение доктрины condition precedent3.

Если прибегнуть к теории фактической синаллагмы, становится уже не столь принципиальной правовая квалификация требований сторон по возврату исполненного (в качестве договорных или кондикционных). Главное – наличие признаков очевидной связанности таких требований друг с другом, что само по себе дает основание для применения ст. 328 ГК РФ. Отметим, что введенная в результате реформы обязательственного права ст. 3071 ГК РФ прямо закрепляет, что к обязательствам вследствие неосновательного обогащения применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено соответственно правилами гл. 60 ГК РФ или не вытекает из существа соответствующих отношений. А значит, сегодня ничего не препятствует применению к кондикционным отношениям сторон правил ст. 328 ГК РФ.

В конце концов решение вопроса о связности двух требований – только логический прием, теория трансформации, которая говорит о «развороте» обязательственных отношений в обратную сторону, также предполагает совершение некоторых логических усилий. При этом нельзя также говорить о том, что отношения сторон при расторжении договора зеркально отражают структуру прежних договорных отношений сторон. В частности, сомнительно, что к ним должны применяться те же правила о распределении рисков, что и при простом синаллагматическом обязательстве4.

В-седьмых, приводится еще такой аргумент: правила о распределении рисков между сторонами, предусмотренные в нормах о неосновательном обогащении, крайне абстрактны, будучи рассчитанными на самый широкий круг ситуаций, они не учитывают дополнительные

1См.: Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 118–127; Lorenc W. Bereicherung rückabwicklung gegenseitige Verträge. Festschrift für ClausWilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, 2007. S. 795.

2См.: Lorenc W. Op. cit. S. 795.

3См.: Hellwege Р. Op. cit. S. 541.

4Данный довод приводит также Юрген Коллер (Kohler J. Op. cit. S. 428–429).

45

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

критерии, которые крайне существенны при возврате исполненного по расторгнутому договору (в частности, если гибель вещи происходит в связи с недостатками товара, за которые отвечает продавец). Обращая внимание на данный недостаток, А.В. Егоров пишет, что решать вопрос о том, должен ли кто-то кому-то возвращать что-либо, необходимо, опираясь на историю договорных отношений сторон, что не предполагается в кондикционном правоотношении1.

Указанное соображение верно, однако законодательство о неосновательном обогащении ни в коей мере не препятствует отходить в этом случае от генеральной модели распределении рисков (п. 1 ст. 1103 ГК РФ). Каких-либо догматических препятствий к этому также не наблюдается. Примечательно, что германские суды постепенно стали учитывать «историю договорных отношений сторон», т.е. принимать во внимание то, чьи действия в конечном счете привели к прекращению договора как для случаев расторжения договора, так и для случаев признания его недействительным (т.е. возврата исполненного по правилам кондикции)2. Центральную роль в этом сыграли рассмотренные Верховным судом Германии так называемые дела о подержанных автомобилях (Gebrauchtwagensfälle), которые будут рассмотрены нами далее.

§ 2.2.3. Возврат исполненного договорным и кондикционным иском: есть ли различие?

На наш взгляд, все вышеизложенные доводы в пользу теории трансформации либо 1) сводятся к нормативно-позитивистской аргументации того, почему договорные отношения сторон не прекращаются после расторжения договора, либо 2) когда пытаются обосновать практическую значимость защищаемой ими теории, приписывают ей уникальную способность решения тех задач (таких, как фактическая синаллагматическая связанность двух требований, сохранение дополнительных соглашений и пр.), которые по факту решаются и без обращения к теории трансформации.

При этом указанные доводы практически не касаются вопроса о том, каким образом будет производиться возврат исполненного

1См.: Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства. С. 5.

2См.: Schwab D. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012 § 818. Rn. 243–247; Hellwege Р. Op. cit. S. 112–115.

46

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

по договору, и, пожалуй, самого центрального в этой ретроспективе вопроса: каким образом будут распределяться между сторонами риски невозможности такого возврата1? Они также не объясняют, почему выбранная законодателем в нормах о неосновательном обогащении модель распределения рисков неприемлема (учитывая ее субсидиарный характер – п. 1 ст. 1103 ГК РФ) к отношениям сторон по расторгнутому договору.

Здесь также важно отметить, что российские правила неосновательного обогащения, возлагающие риск невозможности возврата несновательно приобретенного в натуре на кондикционного должника (п. 1 ст. 1105 ГК РФ), отличаются от германских кондикционных правил, где данный риск, напротив, лежит на кредиторе ввиду наличия на стороне должника возражения в силу абз. 3 § 818 ГГУ об утрате им обогащения (Entreicherungseinwand)2. Указанное правило, составляющее основу западноевропейского кондикционного права3, не было воспринято в современном российском кондикционном праве4, что,

содной стороны, можно расценивать в качестве серьезного упущения;

сдругой – в ситуации двусторонней кондикции – в качестве сильной стороны российского права5.

1На это обстоятельство указывает Ф. Хэльвеге, считая, что все приводимые в пользу теории трансформации доводы сводятся к необходимости сохранения санкций и дополнительных соглашений, но не имеют значения для решения самого важного вопроса – о порядке возврата исполненного по договору (Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 525).

2Так называемая усиленная ответственность (Verschärfte Haftung), согласно нормам ГГУ, возникает только после предъявления кондикционного иска (Rechtshängigkeit). С момента приобретения имущества ответственность наступает только при условии, что лицо знало на момент приобретения о его неосновательности (или узнало об этом позже) либо нарушило тем самым установленный законом запрет или добрые нравы (абз. 2 § 819 ГГУ).

3Правило о том, что кондикционный иск не может быть реализован в случае утраты должником фактического обогащения, известно позитивному праву большинства европейских порядков (Германии, Швейцарии, Австрии, Франции, Греции). Подробнее об этом: Zimmermann R., Johnston D. Injustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective, Cambridge University Press, 2002. P. 227.

4Согласно ст. 400 ГК 1922 г. должник (даже недобросовестный) не отвечал за случайную утрату и повреждение предмета обогащения (Рясенцев В.А. Указ. соч. C. 290–291).

5Обширная критика правила об «отпадении обогащения» (Wegfall der Bereicherung) как препятствия для двусторонней кондикции проводится В. Флуме (Flume W. Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung. S. 113; Flume W. Der Wegfall der Bereiche-

rung in der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht Festschrift für Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag,. November 1953), а также Х. Хонзелом (H. Honsell), по мнению кото-

47

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

Российские же критики применения кондикционных норм к отношениям из расторгнутого договора, как правило, не замечают (или не хотят замечать) этого принципиального отличия германской и российской правовой системы.

Так, А.В. Егоров отмечает, что «главный недостаток теории неосновательного обогащения заключается в том, что оно не подлежит возврату, если было, но исчезло впоследствии»1. В обоснование этого тезиса автор приводит следующий небезынтересный пример. Стороны обменялись автомобилями УАЗ и Mercedes, после этого УАЗ был поврежден в ДТП без возможности его восстановления. В случае расторжения договора мены (например, по причине обнаружения в Mercedes недостатков) кондикционное требование не может быть доступно в равной мере обеим сторонам: если одна сторона обогатилась на Mercedes, то другая, которой был передан УАЗ, более не является обогатившейся. Отмечая несправедливость этой ситуации, А.В. Егоров пишет, что нельзя «решать вопрос о том, должен ли кто-то кому-то возвращать что-либо, опираясь только на абстрактно взятое «обогащение»»2.

Приводимая А.В. Егоровым ситуация является классическим учебным примером (Schulbeispiele)3 для иллюстрации в германской литературе проблемы «утраты обогащения» как объективного препятствия для двусторонней реституции по недействительным сделкам (осуществляемой в Германии в силу принципа абстракции на основании кондикционных норм).

Однако российское кондикционное право, которому в целом данное понятие незнакомо, исходит из противоположного принципа –

присуждение должника к не зависящей от его фактического обогащения денежной компенсации (п. 1 ст. 1105 ГК РФ). Иными словами, риск невозможности возврата неосновательно полученного имущества в на-

рого «правило об отпадении обогащения сродни инородному телу в современном праве неосновательного обогащения» («Fremdkörper im modernen Bereicherungsrecht»), берущим свои истоки из изначально ошибочной генерализации соответствующего подхода в римском праве, применяемого лишь в качестве исключения в отношении неосновательно обогатившегося несовершеннолетнего лица (Honsell H. Das rechtshistorische Argument in der modernen Zivilrechtsdogmatik, in: Akten des 26 deutschen Rechtshistorikertages. Frankfurt am Main, 1987. S. 307; см. также: Honsell Н. Tradition und Zession – kausal öder abstrakt? S. 12).

1Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства (ч. 2). С. 8.

2Там же.

3См.: Flume W. Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung. S. 117.

48

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

туре в российском кондикционном праве, по общему правилу, лежит на должнике.

Поэтому российский судья, традиционно опираясь на буквальное толкование закона, сможет без труда разрешить данную ситуацию, присудив собственнику уничтоженного УАЗ автомобиль Mercedes, обязав его при этом выплатить собственнику Mercedes компенсацию стоимости невозможного к возврату УАЗ. Если расторгался бы договор купли-продажи, расчет между сторонами мог бы быть осуществлен посредством сальдирования (взаимозачета) двух кондикционных требований (о возврате покупной платы и суммы компенсации за поврежденный автомобиль).

Можно критиковать такое решение российского законодателя, пусть и не столь справедливое для простой ситуации односторонней кондикции, однако обеспечивающее равный режим возврата исполненного по расторгнутому договору двумя кондикционными исками.

Германский правоприменитель изначально был поставлен в более сложную ситуацию при обращении к нормам о неосновательном обогащении в случае возврата исполненного по недействительной сделке. Формальное рассмотрение двух кондикционных требований как несвязанных с друг другом (Zwei-Kondiktion-Lehre) приводило к несправедливому результату, когда имущество, полученное по сделке стороной В, не могло быть по причине его гибели передано обратно стороне А, а обязанность В компенсировать А его стоимость также исключалась ввиду доступности ему возражения об утрате обогащения. При этом за стороной В по-прежнему сохранялось требование к стороне А о возврате уплаченной ею денежной суммы1.

Именно наличие такой дискриминации в положении сторон вызвало к жизни сальдо-теорию (Saldo-theory), предложившую, что в вы-

1Такое положение дел порой приводило в практике к абсурдным результатам: так,

всерии дел Имперского и Верховного судов Германии (RGZ 151, 123, 127; BGHZ 83, 293, 295) рассматривалась ситуация реституции по недействительному договору займа, где заемщик в качестве возражения против кондикционного иска займодавца ссылался на то, что полученные им денежные средства были потрачены в нехозяйственных целях и он более не является по смыслу абз. 3 § 818 ГГУ обогатившимся, тогда как об основаниях недействительности сделки на тот момент он не знал, что исключало его повышенную ответственность за утрату обогащения. Суды, однако, последовательно отклоняли такое возражение ответчика, ссылаясь на то, что последний в любом случае должен был знать, что полученная им сумма займа должна быть им возращена. Lorenz W. Op. cit. S. 798.

49

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

шеописанной ситуации перед судьей не два самостоятельных кондикционных требования, а одно, получающееся в результате их сальдирования (взаимозачета), требование, причитающееся в зависимости от результатов расчета одной или другой стороне. Дальнейшим развитием сальдо-теории (новой сальдо-теорией) было уже упоминаемое учение о фактической синаллагме, согласно которому синаллагматическая связь «переживает» сделку и в случае признания ее недействительной связывает два кондикционных требования в одно синаллагматическое обязательство. Это означает, что для реализации стороной своего требования необходимо исполнение ею встречного требования к ней другой стороны1. Такой механизм по сути аналогичен закрепленному в ст. 328 ГК РФ об исполнении встречных обязательств.

Однако, как сальдо-теория, так и учение о фактической синаллагме несовершенны. Один из часто приводимых их недостатков заключается в их неспособности разрешить простую ситуацию, когда утраченное имущество было в одностороннем порядке предварительно предоставлено одной стороной в отсутствии встречного предоставления с другой стороны (Vorleistungsfälle2). Для применения сальдо-теории – нет суммы (покупной оплаты), против которой может сальдироваться компенсация в счет утраченного, подлежащего возврату имущества. Для применения теории фактической синаллагмы – нет соответствующего встречного требования о возврате оплаты, исполнение которого могло бы быть приостановлено против требования другой стороны.

Кроме того, последним ставится в упрек то, что они «слепы» к ситуациям, когда справедливость требует иного распределения рисков между сторонами, в частности, когда за приведшие к недействительности пороки договора ответственна одна из его сторон. Критики ориентировались на концепцию, проведенную в § 350, 351 ГГУ для расторжения договора, по-разному распределяющую риски в зави-

1По сути и сальдо-теория, и учение о фактической синаллагме отражали отход от воззрения на кондиционный иск как направленного только на реальное «обогащение» должника (как его хочет видеть А.В. Егоров) в сторону его квалификации как иска об истребовании того, что было должником получено либо его денежного эквивалента (закрепленный в ГК РФ подход). По учению Эрнста ф. Каммера, именно это является «нормальным содержанием требования» (der normaler Anspruchsinhalt), а правило об ограничении иска реальным обогащением должника должно выполнять роль «исключительной льготы» (ausnahmsweise Begünstigung) для добросовестных получателей обогащения (Flume W. Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung. S. 118).

2См.: Canaris C.-W. Die Gegenleistungskondiktion. Festschrift für Werner Lorenz zum siebzigsten Geburtstag. Mohr Siebeck, 1991. S. 23.

50