Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

вроссийской литературе. Так, В.А. Хохлов пишет, что нормы гл. 60 ГК РФ формально должны применяться лишь к случаям, когда возникло обогащение без надлежащих оснований или если основание отпало в последующем; между тем договор расторгается лишь на будущее время (т.е. в период передачи «неэквивалентной» суммы он действовал)1. Ранее на это обстоятельство указывал Р.С. Бевзенко, приходя к достаточно категоричному выводу: «имущество, полученное по договору, впоследствии расторгнутому, было получено основательно, а именно на основании сделки и истребованию от получившей его стороны не подлежит»2.

Не менее удивительно также то, что кондикционный иск применяется в российской судебной практике для возврата не только денежных средств, но также индивидуально-определенных вещей (п. 65 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 10/22). Как было показано, такая квалификация допустима только при условии одновременного признания: 1) ретроспективного действия расторжения договора, 2) принципа абстракции, согласно которому отмена обязательственной сделки (договора) не затрагивает распорядительные сделки как основание перехода права (именно это обуславливает истребование вещи кондикционным, а не виндикационным иском). Тогда как в отечественном праве ни первая (ретроспективное расторжение), ни вторая (принцип абстракции) правовая конструкция не признается ни законом, ни господствующей доктриной.

Скорее всего, указанная системная ошибка вызвана изначально стихийно складывающимся в российской практике не совсем традиционным для европейского права пониманием природы неосновательного обогащения. Последнее в итоге наиболее приблизилось к тому пониманию, которое разделяется в странах общего права. Так же как и в России, в английском праве перспективная модель расторжения договора уживается с возвратом исполненного на основании кондикционных норм. На указанный парадокс с точки зрения догматики указывает Ф. Хэльвеге (Р. Hellwege): «…и хотя тот факт, что основание предоставления при расторжении договора не отпадает, но сохраняется, считается негативным условием (negative

1См.: Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: Учебное пособие. М.: Статут, 2015.

2Бевзенко Р.С. О последствиях расторжения договора // http:// www.yurclub.ru/ docs/ civil/ artide48.html

31

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

Voraussetzung) для удовлетворения кондикционного иска, требования о возврате исполненного квалифицируются в английском праве как кондикционные»1.

Причину такой особенности английского права Ф. Хэльвеге объясняет различным пониманием сущности кондикционного требования

вконтинентальной Европе и в странах общего права. В отличие от немецкого подхода, где обязательство из неосновательного обогащения считается частью обязательственного права и сам факт неосновательности обогащения способен вести только к возникновению кондикционного иска, понятие несновательного обогащения в английском праве изначально шире. Обстоятельства, приведшие к неосновательному обогащению, способны порождать помимо кондикционных отношений также право на оспаривание сделки, возникновение отношений из траста, убытки и пр. Это объясняется тем, что в английском праве

вотличие от немецкого в основу кондикционного иска ложится не такой критерий, как отсутствие (последующее отпадение) основания приобретения имущества, а имеются ли так называемые автономные факторы необоснованности (несправедливости) обогащения (unjust factors), позволяющие истребовать вещь у лица, которому она передана. К подобным факторам могут в том числе относиться обман, недолжное влияние, угроза. Когда речь идет о расторжении договора в связи с его неисполнением одной из сторон, таким автономным фактором считается полное отсутствие встречного предоставления (total failure

of consideration)2.

Примерно схожий подход к неосновательному обогащению можно наблюдать в российской литературе. Такое понимание позволяет многим отечественным авторам без проблем допускать существование рядом с сохранившим свою силу договором кондикционного иска, так как последний, с их точки зрения, направлен не на возврат полученного в отсутствие правового основания, а на восстановление эквива-

1Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem.

Р.275.

2См.: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. Р. 803. Именно ввиду такой особенности английская практика долгое время характеризовалась своей негибкостью, не позволяя сторонам взыскивать исполненное по договору, если хотя бы частично присутствовало встречное предоставление. В то же время сейчас господствующее мнение исходит из того, что истребование стороной исполненного обратно возможно уже в том случае, если она возвращает все полученное ею (Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 237).

32

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

лентности между сторонами1. Недостатком такого подхода является то, что он не проводит как такового реституционного механизма и возможность возврата исполненного по расторгнутому договору ставит в зависимость только лишь от факта неэквивалентности встречных предоставлений, что не всегда оправдано2.

Другой способ объяснить возникновение у сторон обоюдной обязанности возвратить все исполненное по расторгнутому договору, оставаясь при этом верным перспективной модели расторжения, – это признать, что такая обязанность имплицитно присуща – проистекает из самого договора, т.е. признать теорию трансформации обязательства.

§ 2.2.2. Обязанность по возврату исполненного как договорная обязанность (теория трансформации)

Родоначальником теории трансформации или теории ликвидационной стадии обязательства считается Г. Штоль (H. Stoll)3, который впервые предложил, что расторжение договора не прекращает договорные отношения сторон, но лишь преобразует их содержание. Описывая предложенную им теорию, Г. Штоль обращался к терминам биологии4: договорное отношение как обязательство в широком смысле слова описывалось им как живой договорной организм, в рамках которого существуют (рождаются и умирают) отдельные права и обязанности сторон, актуализируемые на разных этапах жизни договора. Следуя данной логике, договорной организм уже сам несет в себе обязанности сторон по возврату исполненного в случае расторжения договора. Наряду с преобразованием основанных на договоре меновых

1См.: Новак Д.В. Указ. соч. С. 256–258; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 439; Маковский А.Л. Указ. соч. С. 595; Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 331, 335, 457; Скловский К.И. Об истребовании вещи кондикционным иском. С. 87.

2На эту проблему обращает, в частности, внимание А.Г. Карапетов (Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 457).

3См.: Stoll H. Rücktritt und Schadensersatz. Archiv firdi e civilistische Praxis 131, 1929, 141 et seq., 171 S. 183. Предварительным подступом к теории трансформации, однако, можно считать опосредующую теорию (vermittelnde Lehre»), представителями который были К. Хэлвиг (K. Hellwig) и Е. Зекель (E. Seckel) (Leser H.G. Op. cit. S. 158).

4Использование термина «договорной организм» проистекает из модной во времена Веймарской республики тенденции обращения к естественнонаучной терминологии,

стем чтобы придать умозрительным понятийным конструкциям физические свойства материального мира (Thier A. . Op. cit. S. 2108. Rn. 40).

33

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

отношений в ликвидационное обязательство расторжение договора также освобождает стороны от исполнения прежних обязанностей из договора, которые прекращаются вследствие расторжения ex nunс – отменяющее договор действие расторжения концентрируется только на этой его части1.

Идеи, схожие с идеями Г. Штоля, разрабатывал Ф. Герхолц (F. Herholz), который, однако, предложил свою терминологию, характеризующую договорное обязательство как постоянное рамочное отношение (konstante Rahmenbeziehung), которое сохраняется в качестве базы для возникающих в связи с расторжением договора встречных обязанностей сторон. При этом Ф. Герхолц, так же как и Г. Штоль, признавал частично аннулирующее договор действие расторжения в части первоначальных обязанностей сторон2.

Сегодня господствующая в Германии точка зрения исходит из того, что расторжение не ведет к концептуальному разрыву (Gedanklicher Bruch) между прежним и новым правоотношением сторон, но лишь преобразуется первое во второе, т.е. исходит из теории трансформации3.

Трансформационная теория вышла за пределы Германии и оказала серьезное влияние на близкие ей правопорядки. Как уже было сказано, в Швейцарии данный подход с опорой на догматические наработки германской цивилистики разрабатывал П. Гаух (P. Gauch), который вслед за немецкими учеными предлагал квалифицировать обязанности сторон по возврату исполненного как договорные, но не кондикционные или виндикационные. Хотя данные обязанности непосредственно и связаны с расторжением договора и активизируются

вмомент соответствующего заявления стороны, закладываются они

впрограмму договора уже на стадии его заключения. До тех пор пока указанные обязанности сохраняют силу, сохраняются в целом и договорные отношения сторон, но с измененным содержанием – в форме ликвидационных правоотношений4.

Практическое воплощение теория трансформации получила в деле Верховного суда Швейцарии от 16 мая 1988 г. (BGE 114 II 152), в ко-

1См.: Leser H.G.. Op. cit. S. 159–160.

2Ibid. S. 161.

3См.: Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 120.

4См.: Gauch P. System der Beendigung von Dauerverträgen, Diss. Freiburg, 1968, 207 ff. См. также: Gauchs Wolfgang Wiegand. Welt Zur Rückabwicklung gescheiterter Verträge Schulthess § Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag. S. 711–712.

34

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

тором требования о возврате исполненного по расторгнутому договору были впервые для целей исчисления срока исковой давности квалифицированы в качестве договорных. В качестве реакции на данное дело П. Гаух опубликовал статью под говорящим самим за себя заголовком «Признание теории трансформации» (Anerkennung der Umwandlungstheorie)1, которой по сути ознаменовал победу предлагаемой им концепции. Ранее преобладающая судебная практика, равно как и доктрина, исходили из применимости в данном случае кондикционных и виндикационных норм2. Сегодня же все сходятся во мнении, что отношения сторон при расторжении договора не прекращаются, но преобразуются в особое ликвидационное правоотношение

(Abwicklungsverhältnis)3.

В современной российской литературе активным сторонником немецкой теории трансформации можно считать А.В. Егорова. Как пишет автор, с момента отказа от договора обязательственное отношение не прекращается, но лишь меняет свой характер, отныне оно направлено не на перспективу, в будущее, а занимается урегулированием того, что сложилось к данному моменту, оно попадает в так называемую ликвидационную стадию. А.В. Егоров проводит интересную аналогию с ликвидацией юридического лица, под которой также понимают как процесс, так и результат: «…когда принято решение о ликвидации, юридическое лицо в ту же секунду не прекратилось, оно лишь поменяло цель своего существования; отныне эта цель состоит

втом, чтобы цивилизованно завершить имущественные отношения с кредиторами, раздать имущество этого лица по принадлежности,

втом числе учредителям в виде ликвидационной квоты»4.

Однако и ранее в советской науке можно было встретить мнение, что при неисправном исполнении договора одной стороной иск к ней противоположной стороны должен быть основан на договорных, но не кондикционных нормах. Так, по мнению Е.А. Флейшиц, «в тех слу-

1См.: Gauch P. Wirkung des Rücktritts und Verjährung des Rückforderungsanspruchs bei Schuldnerverzug (Anerkennung der Umwandlungstheorie) Bemerkungen zu BGE 114 II 152 ff. Publiziert in: recht 1989/4. S. 122.

2См.: BGE 25 II 399 E 2; Becker, BK OR 109 No 5 f; Oser/Schönenberger, ZK OR 109 No 4; von Tuhr/Escher, 156; von Tuhr/Peter, 492, 520 Fn 33a.

3См.: Furrer A., Wey R. Handkommentar zum Schweizer Privatrecht – Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen Auflage 2. 2012. Rn. 17; см. также: Huguenin C., Arnold C. Obligationenrecht – Allgemeiner und Besonderer Teil. 2012. Rn. 961.

4Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства. С. 7.

35

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

чаях, когда между сторонами существует договор и одна из сторон исполнила свои, возникшие из договора обязанности, а другая своих обязанностей не исполняет, исполнившая сторона может предъявить

кдругой стороне иск из договора, но не иск о возврате неосновательного обогащения»1.

Аналогичным образом В.А. Рясенцев в своей диссертации, посвященной обязательствам из неосновательного обогащения, писал, что там, «где существует самостоятельное обязательственное требование между заинтересованными лицами, будь то обязательство из договора, из закона или из правонарушения, неосновательное получение одной стороной не имеет самостоятельного значения. Дело сводится или

киску об исполнении или к иску о возмещении за вред и убыток»2. При этом, однако, В.А. Рясенцев приводит обширную судебную практику советского времени, из которой видно, что при рассмотрении споров, связанных с возвратом полученного по расторгнутому договору суды нередко (по мнению В.А. Рясенцева, ошибочно) прибегали

кправилам о неосновательном обогащении3.

Всовременной российской судебной практике, как уже было сказано, также разделяется мнение, согласно которому возврат исполненного по расторгнутому договору осуществляется кондикционным иском.

ВПостановлении Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. № 1123/13, однако, была впервые весьма осторожно констатирована договорная природа таких требований. В то же время в рамках данного дела сто-

ронами было прямо в договоре согласовано условие о возврате авансовых платежей в случае расторжения договора. Как указал Президиум ВАС РФ, требование о возврате аванса в названных условиях является последствием нарушения договорного обязательства и не может быть квалифицировано как внедоговорное требование о возврате неосновательного обогащения.

Аналогичный подход в более позднем деле продемонстрировал Верховный Суд РФ: «Поскольку последствия расторжения договора лизинга

1Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М.: Госюриздат, 1951. С. 233.

2Рясенцев В.А. Обязательства из неосновательного обогащения: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1959. С. 193, 194.

3См.: Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 191–193. В то же время отрицание со стороны советских авторов применимости в данном случае кондикционных норм, вероятно, связано с тем, что последние в целом исходили из доступности стороне договора либо иска

оего исполнении, либо иска о возмещении убытков и не рассматривали возможность истребования переданного ею по договору в натуре.

36

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

урегулированы соглашением сторон, у суда не имелось оснований квалифицировать спорную денежную сумму в качестве неосновательного обогащения компании, правомерно получившей денежные средства (Определение Верховного Суда РФ от 4 августа 2015 г. № 310-ЭС15- 4563 по делу № А68-2906/2014).

Из вышеприведенных формулировок, однако, следует, что в случае, если стороны прямо не согласовали в договоре условие о возврате имущества, переданного по расторгнутому договору, требование об его возврате должно быть квалифицировано в качестве кондикционного. В результате получается некий смешанный режим, что вносит еще большую путаницу.

Аргументы в пользу теории трансформации. В германской и российской литературе в пользу трансформационной теории обычно приводятся следующие аргументы (попробуем оценить их критически).

Во-первых, уже само систематическое расположение в структуре ГК РФ норм, посвященных последствиям расторжения договора (ст. 453 ГК РФ)1, указывает на правильность квалификации требований сторон о возврате исполненного именно в качестве договорных требований. Аналогичный тезис справедлив и для германского права, учитывая расположение § 346 ГГУ в структуре Кодекса2. В то же время данный довод трудно оценивать критично, так как он опирается скорее на формальную, чем на содержательную сторону вопроса и сам по себе малоценен. Кроме того, недавнее включение в ст. 453 ГК РФ прямой отсылки к нормам гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении по сути обессилило этот довод для российского права.

Во-вторых, в качестве главного аргумента в поддержку теории трансформации ее сторонники часто указывают на положения п. 5 ст. 453 ГК РФ, согласно которым расторжение договора само по себе не исключает право стороны требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. При этом в силу п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» само по себе правомочие стороны требовать в случае неэквивалентности встречных предоставлений возврата переданного ею по договору имущества не ограничивает права, принадлежащие ей в связи с нарушением обязательства другой стороной, в частности

1Не в гл. 26 (о прекращении обязательств) подр. 1 (общие положения об обязательствах) разд. III ГК РФ, но в соответствующей гл. 29 подр. 2 (положения о договоре) ГК РФ.

2См.: Döll Y. Op. cit. S. 53.

37

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

право на возмещение убытков. Аналогичное положение было закреплено еще в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств», согласно которому, если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Приводя указанное положение закона как аргумент в пользу теории трансформации, А.В. Егоров отмечает, что «такое право на возмещение убытков не способно существовать вне договорного отношения, можно только исходить из того, что оно сохранилось в рамках имевшего место изначально обязательственного отношения сторон»1.

Аналогичный аргумент можно встретить в германской литературе при толковании соответствующих положений ГГУ, которые сегодня также предусматривают кумуляцию требований о возврате переданного по расторгнутому договору и о возмещении в связи с расторжением договора убытков2. Впервые данный довод был выдвинут Г. Штолем, который отмечал, что если бы договор прекращался в момент его расторжения, то должна была бы тогда по логике вещей отпадать и точка опоры (Anknüpfpunkt) для требований о возмещении договорных убытков. Такое решение, однако, противоречит общим воззрениям оборота

иожиданиям сторон3.

Вто же время из самой формулировки «убытки, причиненные изменением или расторжением договора» прямо не следует, что последние обязательно устанавливаются на основании договора. Как отмечает Ю. Коллер, речь может идти об ответственности из culpa in contrahendo, устанавливаемой на основании закона и существующей в силу § 311 ГГУ в независимости от наличия (возникновения или сохранения) договорного отношения-рамки. Поэтому такая ответственность может существовать даже в том случае, если изначально

1Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства. С. 25; см. также: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России: Монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; Инфра-М, 2013; СПС «КонсультантПлюс».

2См.: Döll Y. Op. cit. S. 54.

3См.: Stoll H. Rücktritt und Schadensersatz, Archiv für die civilistische Praxis 131, 1929. S. 184.

38

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

существующий договор в результате его расторжения либо по иным причинам прекращает свое действие. При этом она может быть изначально направлена на возмещение не позитивного, а негативного интереса стороны (т.е. восстановление такого положения как если бы договор вовсе не был заключен)1.

С недавних пор некий аналог § 311 ГГУ и ответственности из culpa in contrahendo появился и в российском праве, а именно в ст. 4341 ГК РФ. При этом п. 7 данной статьи прямо закрепляет, что обязанность возместить убытки может возникнуть независимо от того, был ли заключен сторонами договор или нет. Исходя из этого в положениях п. 5 ст. 453 ГК РФ также может быть увидено подобие ответственности из culpa in contrahendo, возникновение которой вытекает не из договора, но из закона, и никак не связано с фактом сохранения договора после его расторжения.

Можно также отметить, что, в частности, в практике Кассационного суда Франции, несмотря на восприятие ретроактивной концепции расторжения, признается возможность взыскания убытков по договору уже после его расторжения2. При этом, как указывает К.А. Усачева, господствующее во Франции мнение высказывается в пользу компенсации в случае расторжения договора только негативного интереса стороны. Аналогичной квалификации придерживается и швейцарская доктрина (несмотря на признаваемую там теорию трансформации)3.

В Англии, где возврат исполненного по расторгнутому договору производится на основании кондикционных норм, право стороны по традиционному воззрению ограничивается только возвратом (реституцией) переданных по договору благ. В то же время более либеральная точка зрения допускает совмещение реституции с требованием о возмещении убытков, что подкрепляется, в частности, ссылкой на судебную практику (наиболее известное дело, в котором суд допустил кумуляцию требований – Mondel v. Steel, 1841)4.

1См.: Kohler J. Op. cit. S. 426.

2См.: Hornung R. Op. cit. S. 63.

3См.: Усачева К. Единая модель реституционных отношений в проектах реформирования французского и швейцарского обязательственного права (часть вторая: основные прикладные вопросы реституции) // Вестник гражданского права. 2016.

№1. С. 7–47.

4В то же время нельзя отрицать, что указанное противоречие между формой, в которой протекают отношения сторон после расторжения договора, и практическим результа-

39

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

В-третьих, можно услышать следующий аргумент: есть объективная потребность в том, чтобы после расторжения договора сохранялись бы некоторые договорные обязанности сторон (конфиденциальная обязанность, обязанность не конкурировать, информационные обязанности и проч.), равно как дополнительные соглашения (арбитражные, третейские и проч.). Сторонники теории трансформации исходят из того, что такой эффект можно обеспечить только при условии сохранения самих договорных отношений. Примечательно, что в судебной практике Президиума ВАС РФ именно через указание на договорную природу требований о возврате исполненного по расторгнутому договору решается вопрос о распространении в отношении них третейской оговорки1.

Вместе с тем ошибочно полагать, что указанная проблема решается исключительно только через обращение к теории трансформации и только при перспективной модели расторжения договора. Так, например, признаваемая во Франции фикция ретроактивной силы расторжения договора не препятствует сохранению подобного рода обязанностей и соглашений, которые просто «переживают» договор. Кроме того, нельзя игнорировать в целом автономный характер, в частности, арбитражной оговорки, на действительность которой не влияет не только расторжение договора, но также признание его недействительным2.

В-четвертых, часто также указывается, что расторжение договора не должно автоматически влечь прекращение обеспечивающих его соглашений, что, однако, нельзя достичь, не прибегнув к теории трансформации. Ведь если рассматривать расторгнутый договор как прекратившийся, то должны прекращаться в силу правила об акцессорности обеспечивающие его обязательства (залоги, поручительства, неустойки и т.п.).

Вместе с тем российская судебная практика прямо исходит из того, что договор поручительства сохраняется и после расторжения договора. Так, п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля

том не вызывает сомнения в английской литературе. Виллистон (Williston) пишет: «С некоторым усилием приходится утверждать, что покупатель может одновременно иметь возможность расторгнуть договор (…) и все еще удерживать за собой право на взыскание убытков с контрагента за нарушение договора» (Brooks, Richard/Stremitzer. Op. cit. S. 12).

1См. вышеприведенное Постановление Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г.

№1123/13.

2См.: Hornung R. Op. cit. S. 57.

40