Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

глАВА 1

ОбяЗАннОСть СтОрОн ПО ВОЗВрАту иСПОлнЕннОгО кАк ПОСлЕдСтВиЕ рАСтОржЕния нАрушЕннОгО дОгОВОрА: СущнОСть и ПрАВОВАя ПрирОдА

§ 1. Возврат исполненного по договору как последствие расторжения договора

В римском праве право сторон расторгнуть договор, вернув обратно переданное по договору имущество, рассматривалось как исключение из общего правила и в целом получило свое развитие только в постклассический период. В классическом римском праве, по словам известного романиста Фритца Шульца, было принято в качестве железного правила (iron rule), что уже переданное по договору имущество не может быть обратно истребовано стороной. Хотя в Кодексе Юстиниана имелась отдельная глава, посвященная прекращению договора купли-продажи (Die rescindenta venditione), однако, также содержали положение, в котором подчеркивалась принципиальная невозможность одностороннего расторжения договора (С. 4.44.3 Diocletian und

Maximian)1.

В то же время существовала возможность предварительного согласования сторонами права одностороннего расторжения договора, реализуемая в форме дополняющих договор соглашений (пактов), модифицирующих саму сделку. Такие пакты, объединяемые единым термином pacta adiecta, существовали трех видов: lex commissoria, addictio in diem и pactum disciplentia2. Первоначально добавочные со-

1См.: Schultz F. Classical Roman Law. Oxford, 1951. Rn. 917; Thier A. Historisch-kriti- scher Kommentar zum BGB. Band II, Schuldrecht: Allgemeiner Teil 2. Teilband. Redaktion R. Zimmermann. Mohr Siebeck, 2007. S. 2079. Rn. 6.

2См.: Lex commissoria предполагала включение в договор условия о том, что если покупная цена не будет уплачена покупателем в согласованный срок, вещь должна считаться не купленной, если продавец желает этого. Addictio in diem представлял собой добавочное соглашение, состоящее в том, что договор прекращает действие, если в тече-

11

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

глашения формулировались в основном как отлагательные условия: сделка не вступала в силу, пока не исполнялось условие. Позже с одобрения Юлиана утвердилась конструкция резолютивного, или отменительного, условия1. Будучи сформулированным как отменительное условие, такое добавочное соглашение имело вещный (ретроактивный) эффект, оно отменяло переход права собственности на вещь к покупателю и соответственно позволяло продавцу истребовать ее обратно виндикационным иском2.

Параллельно также развивалась иная модель расторжения договора, проистекающая из допускаемой Эдиктом курульных эдилов возможности для покупателя в случае обнаружения недостатков товара отойти от сделки посредством подачи специального иска actio redhibitoria в течение шести месяцев со дня заключения контракта. Такой способ защиты рассматривался как конкурирующий с требованием покупателя об уменьшении покупной цены (actio quanti minoris). В отличие от pacta adiecta, которые возможность расторжения договора обусловливали соответствующей волей сторон, иск actio redhibitoria открывал уже для суда возможность преобразовательного воздействия на договор3.

Также характерной особенностью иска actio redhibitoria была его изначальная направленность на обратный обмен между сторонами всего исполненного по договору и тем самым восстановление того положения, которое существовало бы, если бы ни продажи, ни купли не имели место. Реализация иска actio redhibitoria приводила к тому, что вещь считалась как бы некупленной и возвращалась продавцу, а продавец был обязан возвратить покупателю полученную с него цену4. В этом плане actio redhibitoria по последствиям приближается

ние указанного в соглашении срока продавцу кто-нибудь предложит более выгодные условия. В пользу покупателя служил pactum disciplentia, дающий покупателю право расторгнуть договор в случае поставки ему того, что не было обещано (Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. чл.-корр. РАН, проф. В.С. Нерсесянца. М.: Инфра-М; Норма, 2003. С. 575).

1См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 576.

2См.: Kaser Max. Das Römische Privatrecht. 2 Bände, 2. Auflage. Beck, München 1971– 1975 (Handbuch der Altertumswissenschaft; Abt. 10, Teil 3. Band 3). S. 394.

3См.: Thier A. Op. cit. § 346. Rn. 13.

4См.: Новицкий И.Б. Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юриспруденция, 2005. Р. фон Иеринг в связи с этим иск actio redhibitoria определял как направленный на защиту негативного интереса покупателя, тогда как actio quanti minoris – на защиту его позитивного договорного интереса (Dedek Helge. Negative Haftung aus Vertrag Mohr Siebeck, 2007. S. 183).

12

§1. Возврат исполненного как последствие расторжения договора

кrestitutio in integretum, что исследователи выводят из слов Юлиана, который под целью расторжения видел одинаковое восстановление продавца и покупателя в том первоначальном положении, в котором они находились (Julian. D. 21.1.23 venditoriem et emtorem quodommodo in integrum restituere debere)1. При этом возврат покупателем товара обратно продавцу являлся обязательным условием удовлетворения иска о расторжении договора, – при невыполнении данного требования в иске покупателю отказывалось и договор купли-продажи сохранял силу2.

Именно указанная характерная черта – включение в структуру иска механизма restitutio in integrum, направленного на восстановление сторон в прежнее положение, и стала причиной взятия при разработке Германского гражданского уложения (далее – ГГУ) actio redhibitoria в качестве базовой модели для выстраивания всей концепции расторжения договора, воплотившейся в § 346 ГГУ3. В результате в § 346 ГГУ, регулирующем действие расторжения договора, в качестве единственного и главного его последствия была закреплена обоюдная обязанность сторон возвратить друг другу все полученное по договору. В комментариях к ГГУ отмечается, что основная цель расторжения – восстановление status quo ante, т.е. того состояния, в котором находились стороны, если бы договор ими никогда не исполнялся4.

При этом в германском праве также выделяется отказ от длящегося обязательства в форме Kündigung, который осуществляется только на будущее, совершенные сторонами предоставления не подлежат возврату и соответственно § 346 ГГУ не применяется5.

Другая функция расторжения договора – освобождение сторон от исполнения первоначального обязательства – в текст ГГУ не попала.

1См.: Lederle R. Mortuus redhibetur.: Die Rückabwicklung nach Wandlung im römischen Recht. Auflage: 1. Duncker & Humblot, 1983. S. 46, 47. См. также: Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. Deutsches, englisches und schottisches Recht in historisch-vergleichender Perspektive. Tubingen, 2004. S. 414; Thier A. Op. cit. S. 2085. Rn. 13; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. Пг.: Гос. тип., 1916. С. 206.

2См.: Lederle R. Op. cit. S. 15.

3См.: Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag: Abwicklungsverhältnis und Gestaltungsbefugnisse bei Leistungsstörungen. Mohr Siebeck. S. 39–41, 89.

4См.: Dagmar K. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse § 346–361 (Rücktritt und Widerruf) 15, neubearbeitete Auflage 2012. Buch. VII. § 346 Rn. 4 (далее – Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung, 2012); Gaier R. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB Band 2: Schuldrecht Allgemeiner Teil: § 241–432. 6. Auflage, C.H. Beck München, 2012. § 346. S. 2341. Rn. 1 (далее – Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage, 2012).

5См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage, 2012. S. 2347. Rn. 16.

13

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

От указания на то, какое действие расторжение оказывает на само обязательственное отношение (как это, например, сделал российский законодатель в п. 2 ст. 453 ГК РФ), намеренно отказались разработчики ГГУ, посчитав этот аспект сугубо теоретическим и поэтому излишним; самое практически важное, с точки зрения составителей ГГУ, было закрепить в законе обоюдную обязанность сторон по возврату всего того, что было ими получено1.

В то же время в литературе отмечается, что уже то, что § 346 ГГУ обязывает стороны к возврату всего исполненного по договору, указывает также на такую функцию расторжения, как освобождение сторон (Befreiungswirkung) от исполнения лежащих на них обязанностей по предоставлению. В случае если до момента расторжения обмен предоставлениями не произошел (ситуация, не урегулированная в § 346 ГГУ), «освобождающее» действие расторжения будет означать просто снятие соответствующих обязанностей со сторон на будущее2.

Значение restitutio in integrum в качестве центральной функции расторжения договора наряду с функцией освобождения сторон от исполнения первоначального обязательства так или иначе признается в других европейских правопорядках, а также в наднациональных кодификациях.

Так, п. 1 ст. 109 Швейцарского обязательственного закона (далее – ШОЗ), регулирующий так же, как § 346 ГГУ и ст. 453 ГК РФ, последствия расторжения договора, содержит следующее положение: «Тот, кто расторгает договор, может отказаться от обещанного встречного предоставления и истребовать обратно все исполненное по договору». Однако в комментариях указывается, что центральная, преследуемая п. 1 ст. 109 ШОЗ цель – возвратить стороны в такое положение, как если бы договор ими никогда бы не заключался (wie wenn sie den Vertrag miteinander nie geschlossen hätten). Это означает, что правило данной нормы действует как в пользу одной, так и в пользу другой стороны, а обязанность возвратить исполненное по договору носит обоюдный характер3.

1См.: Thier A. Op. cit. § 346. S. 2106. Rn. 35; см. также: Hattenhauer C. Op. cit. § 323–

325.Rn. 5; Döll Y.. Rückgewährstörungen beim Rücktritt: Eine Untersuchung der Rücktrittsfolgen, insbesondere der Wertund Schadensersatzpflichten. Mohr Siebeck, 2011. S. 50.

2См.: Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung, 2012. § 346. Rn. 2.

3См.: Huguenin C., Arnold C. Obligationenrecht – Allgemeiner und Besonderer Teil 2012. Rn. 962 (Swiss Lex).

14

§ 1. Возврат исполненного как последствие расторжения договора

Закрепленный в ст. 1184 Французского гражданского кодекса (далее – ФГК) résolution, за которым признается природа молчаливо согласованного сторонами отменительного условия на случай нарушения договора, согласно преобладающему в доктрине и практике мнению ведет к ретроактивному аннулированию договора и обязывает рассматривающий спор суд к присуждению сторон к восстановлению прежнего положения (retour au statu quo ante). В литературе в этой связи проводится параллель между последствиями résolution и возвратом исполненного по недействительному договору1.

Большинство наднациональных кодификаций также признают за сторонами право истребовать обратно все переданное по расторгнутому договору (ст. 81 Венской конвенции, ст. 7.3.6 Принципов УНИДРУА, ст. 5:105 т. II Модельных правил европейского частного права (DCFR), ст. 172–177 Общего свода европейской купли-продажи (CESL))2. Иной подход, однако, используется в ст. 9:305 Принципов Европейского контрактного права (ЕКП), где в качестве общего правила закреплено, что расторжение договора освобождает стороны от их обязанностей осуществлять и принимать будущее исполнение, но не затрагивает права и обязанности, которые возникли до момента расторжения договора и не позволяют истребовать обратно исполненное, за некоторыми исключениями, предусмотренными в Принципах ЕКП.

Обоюдная обязанность сторон по возврату всего исполненного как последствие отказа от договора в связи с его нарушением противоположной стороны прямо закреплялась ст. 1672 проекта Гражданского уложения Российской империи 1905 г.: «кредитор, отказываясь от договора, обязан возвратить должнику полученное по договору до расторжения и вправе требовать этого же от должника»3.

1См.: Hornung R. Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge nach französischem, deutschem und nach Einheitsrecht (1998), Nomos, 1998. S. 49.

2См.: Dannemann G., Vogenauer S. The Common European Sales Law in Context Interactions with English and German Law. Oxford University Press, 2013. P. 331.

3Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (вторая редакция, с объяснениями). СПб., 1902. С. 261. Помимо этого Проект содержал специальные нормы в положениях о купле-продаже, отражающие конструкцию иска actio redhibitoria, позволяющие покупателю отступиться от договора при продаже ему некачественного товара (ст. 3895, 3896). Кроме того, Проект давал возможность согласовать «побочные при купле договоры», которые могли быть совершены как при самом заключении главного договора, так и впоследствии. К последним, в частности, относилось соглашение lex commissoria, дающее продавцу право расторгнуть договор в случае

15

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

В положениях действующего ГК РФ, однако, универсальный механизм restitutio in integrum (как для случаев реституции по недействительным сделкам) для возврата исполненного по расторгнутому договору проведен не был. Более того п. 4 ст. 453 ГК РФ до недавних пор прямо закреплял, что стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или договором. В ряде специальных норм такое указание содержится (например, п. 2 ст. 475 ГК РФ (actio redhibitoria), п. 4 ст. 487 ГК РФ, ст. 488 ГК РФ (lex comissoria), однако зачастую закон умалчивает об этом, что на практике приводило к очевидно несправедливому результату, в частности, в случае изначальной неэквивалентности предоставлений.

Если искать причину такого регулирования, то понятно, что, по всей видимости, законодатель изначально придерживался при написании п. 4 ст. 453 ГК РФ презумпции того, что у сторон договора отсутствует как таковой экономически оправданный интерес в возврате исполненного по расторгнутому договору. Возможно, законодатель держал в уме ситуации, когда возврат всего исполненного по расторгнутому договору действительно нецелесообразен и трудноосуществим (в частности, при расторжении договоров с длящимся обязательством).

Такой вывод (в отсутствии хоть сколько-нибудь серьезных аргументов в пользу данной нормы в отечественной литературе) можно сделать исходя из тех соображений, которые ложатся в основу близкой ей по смыслу ст. 9:305 Принципов ЕКП.

Как указывает профессор Р. Циммерман, ст. 9:305 Принципов ЕКП в большей степени рассчитана не на стандартный синаллагматический договор, направленный на разовый обмен между сторонами, но скорее на особые по своему характеру длящиеся обязательственные отношения (Dauerschuldverhältnisses), как, например, длящийся договор поставки. Об этом, по словам ученого, можно судить из тех примеров, которые приводятся в официальных комментариях к ст. 9:305 Принципов ЕКП. Тем самым, однако, Принципы ЕКП не проводят известное немецкому праву различие между отказом от договора как разовой сделки (Rücktritt) и отказом от длящихся обязательств (Kündigung)1, во

просрочки оплаты товара (ст. 3898) (Тютрюмов И.М. Гражданское право. Юрьев: Тип.

К.Маттисена, 1922. С. 288–289).

1Как пишет К. Усачева, французской и бельгийской доктриной для определения последствий расторжения нарушенного договора также предлагается проводить разгра-

16

§ 1. Возврат исполненного как последствие расторжения договора

всех случаях запрещая сторонам возврат исполненного по договору. Как указывает Р. Циммерман, указанный недостаток присущ также английскому праву, которое сталкивается с трудностями, пытаясь выработать единое решение для различного рода ситуаций1. Аналогичный упрек мог бы быть сделан и российскому законодателю, который взял, по всей видимости, за основу одну частную ситуацию и вывел из нее достаточно спорное общее правило.

Неудивительно поэтому, что практика достаточно скоро пошла по пути ограничительного толкования этой нормы и допущения истребования сторонами переданного по договору имущества через обращение к нормам о неосновательном обогащении. Позже в п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 «О последствиях расторжения договора» было прямо закреплено, что «положение пункта 4 статьи 453 ГК РФ (…) подлежит применению лишь в том случае, когда встречные имущественные предоставления (…) осущест-

влены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательст-

ва размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны (…), а потому интересы сторон договора не нарушены» (курсив мой. – Е.П.).

В результате реформы обязательственного права п. 4 ст. 453 ГК РФ был дополнен аналогичным положением: «В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства». Прямая отсылка к нормам о неосновательном обогащении нивелировала очевидно неразумное положение ст. 453 ГК РФ о невозможности истребования переданного по расторгнутому

ничение между договорами с единовременным исполнением (фр. Les contrats instantanés), которые полностью уничтожаются расторжением и влекут возврат всего полученного по договору, и договоров с непрерывным, длящимся исполнением (фр. les contrats à exécution successive), для которых расторжение не имеет полной обратной силы (Усачева К. Исключения из правила о полной реституции при расторжении нарушенных договоров и реформирование европейских кодификаций // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 2. С. 130–160).

1 См.: Zimmermann R. Restitutio in Integrum: The Unwinding of Failed Contracts under the Principles of European Contract Law, the UNIDROIT Principles and the Avant-projet d‘un Code Européen des Contrats, Uniform Law Review / Revue de Droit Uniforme 2005. P. 723.

17

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

договору. В то же время нельзя сказать, что принцип restitutio in integrum и идея о расторжении договора как инструмент восстановления сторон в первоначальное положение, был тем самым полноценно проведен. Возврат исполненного теперь зависит от факта неэквивалентности встречных предоставлений, что каждый раз зависит от обстоятельств конкретного дела.

§ 2. Правовой режим, на основании которого осуществляется возврат исполненного

§ 2.1. Выбор между ретроспективной и перспективной моделью расторжения договора

В российском праве устоялось незыблемое мнение, что расторжение договора может происходить только на будущее, т.е. имеет перспективный эффект. Это отличает данный институт от института оспаривания сделки, который, действуя ретроактивно, уничтожает сделку в самом ее зачатке (недействительная сделка недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ)). Интересно будет в этой связи обратиться к зарубежному, а именно немецкому, опыту, где ретроспективное действие расторжения договора признавалось вплоть до середины прошлого века, и лишь сравнительно недавно было отвергнуто господствующей доктриной. Для того чтобы проследить эволюцию мысли, обратимся к истории формирования данного института.

При подготовке проекта ГГУ перед его разработчиками первоначально стоял выбор между тремя моделями расторжения договора для целей выработки единого, посвященного его регулированию комплекса правил:

1)расторжение договора как резолютивно-отменительное условие по модели lex comissori, имеющее ретроактивное (ex tunс) действие;

2)расторжение договора по модели отлагательного условия, имеющего перспективное (ex nunс) действие;

3)договорной по своей природе иск actio redhibetur о возврате исполненного с целью восстановления сторон в прежнее положение1.

Представленная Б. Виндшейдом на суд Первой комиссии по подготовке ГГУ концепция расторжения договора изначально строилась

1 См.: Leser H.G. Op. cit. S. 39.

18

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

на модели резолютивно-отменительного условия lex comissori, прекращающего договор с обратной силой. В то же время большинство участников Первой комиссии выразили принципиальное несогласие с таким подходом. Основная критика сводилась к тому, что взятая за основу концепция резолютивного условия предполагает ipso jure аннулирование договора задним числом, тогда как условия современного оборота требуют максимальным образом нивелировать подобные негативные последствия расторжения договора. «Формулируемый в римской традиции подход к расторжению с трудом оправдывает себя в условиях современной системы многоуровневых договорных отношений» – данный аргумент приводился членами Первой комиссии в качестве решающего. Упоминались ситуации последующей продажи или обременения переданной по договору вещи покупателем, что в ситуации возможности для продавца в одностороннем порядке расторгнуть договор с ретроспективным эффектом приводило бы к существенной доле неопределенности для третьих лиц1.

В то же время, понимая крайне негативный эффект от ретроспективного расторжения договора, сам Б. Виндшейд изначально внес существенный элемент в предлагаемую им же концепцию расторжения по модели резолютивного условия. В качестве одного из последствий расторжения договора, по задумке Б. Виндшейда, возникало лишь взаимное обязательство сторон по возврату всего полученного, но не отпадение основания перехода титула ex tunc. Таким образом, фактически появился ограниченный обязательственный эффект резолютивного условия lex comisorri, предполагающий сохранение перехода права собственности между сторонами. Реализовать такое разделение вещного и обязательного действия резолютивного условия стало возможно на фоне развития учения Савиньи об имевшем место в римском праве абстрактном характере вещной сделки2.

Однако даже при такой трактовке расторжение по модели резолю- тивно-отменительного условия lex comissori было не способно обеспе-

1См.: Thier A. Op. cit. S. 2101. Rn. 30.

2См.: Leser H.G. Op. cit. S. 39–40. В целом для Б. Виндшейда lex comisorri являлось, согласно общему воззрению пандектного права, поставленным под отлагательное условие аннулирующим договор пактом, который ведет к возникновению исключительно обязательственных требований сторон по восстановлению друг друга в прежнем положении. Указанное представление Б. Виндшейда об ограниченном обязательственном эффекте резолютивного условия получило прямое отражение в действующем § 159 ГГУ в качестве общего правила, отрицающем за отменительным условием ретроактивный эффект.

19

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

чить комплексное регулирование отношений сторон по расторгнутому договору (главным образом в части возврата сторонами всего исполненного). Констатация того, что договор в результате действия отменительного условия отпадает или прекращает свое действие, была просто бесполезна для решения этой задачи.

Для ее решения Б. Виндшейдом был интегрирован в предложенную им концепцию расторжения по модели резолютивно-отменительного условия обязательственный механизм restitutio in integrum, что изначально составляло основу иска actio redhibitoria о возврате покупателю уплаченной цены в связи с недостатками в качестве товара. Фактически это означало возобладание последней из вышеуказанных моделей – расторжение договора как договорной иск actio redhibitoria, ставшей, по словам Г.Г. Лезера, существенным элементом современного регулирования расторжения договора в Германии1.

Концепция, признающая за расторжением только обязательственное действие, порождающее обоюдную обязанность сторон по возврату всего исполненного, была в итоге положительно воспринята членами Первой комиссии. Что касается действия расторжения на сам договор, то оно расценивалось в качестве предварительно согласованного сторонами условия об утрате в случае расторжения права на истребование причитающегося по договору исполнения (или соглашение об эстоппеле – нем. Vorbehalt der Rechtsverwirkung). Последнее достигалось через предоставление сторонам «бессрочного права на возражение» (unverjährbare Einrede) или создание «длящегося состояния возражения» (dauerende Einredetatbestand) против присуждения к исполнению договорной обязанности, в то же время при сохранении самого договорного обязательства. Текстуально данный подход был воплощен в положении соответствующего параграфа проекта Первой комиссии, закрепившем, что в результате расторжения «ни одна сторона не вправе истребовать причитающееся ей по договору предоставление» («kein Theil eine nach dem Vertrag ihm

gebührende Leistung in Anspruch nehmen kann»)2.

Позже предложенная Первой комиссией концепция расторжения получила название «теория опосредованного действия» (indirekten Wirkung)3. Последняя, однако, была достаточно скептично воспринята

1См.: Leser H.G. Op. cit. S. 40–41.

2См.: Thier A. Op. cit. S. 2101. Rn. 30.

3В российской литературе можно встретить иной перевод – «концепция косвенного действия расторжения договора» (Усачева К.А. Эффект отмены нарушенного до-

20