Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

Указанный принцип поддерживается в качестве бесспорного в литературе1 и находит нередко прямое закрепление в законодательстве многих правопорядков, а также в наднациональных кодификациях. Так, ст. 1647 ФГК закрепляет, что если вещь, имеющая недостатки, погибла в результате ее плохого качества, эта гибель относится на счет продавца, который обязан возвратить цену и выплатить другие возмещения, в том числе возместить убытки (в случае знания о наличии недостатков). Аналогичное правило содержится в п. 1 ст. 207 ШОЗ. В германском праве данное положение включено в п. 2 абз. 3 § 346 ГГУ

вкачестве общего основания исключения обязанности стороны компенсировать другой стороне стоимость переданного по договору имущества в случае гибели последнего. В п. 3 ст. 3.2.15 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г. также введено отдельное положение о том, что получатель исполнения не обязан выплачивать денежное возмещение, если невозможность возврата

внатуре возникла по причинам, зависящим от другой стороны. Следуя опыту зарубежных правопорядков, в п. 6.1 Постановления

Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» было закреплено, что сторона, допустившая нарушения, приведшие к расторжению договора, может быть вместе с тем освобождена от обязанности возместить стоимость полученного ею имущества в денежной форме

втом случае, если имущество погибло в результате недостатков, за которые отвечает другая сторона. Разумеется, аналогичное правило действует и в том случае, если сторона изначально не виновна в расторжении договора.

Однако технически такое решение было достижимо и ранее посредством телеологической редукции правил п. 1 ст. 1105 ГК РФ, чему норма п. 1 ст. 1103 ГК РФ не только не препятствует, но, напротив, санкционирует подобное ограничительное толкование2. При этом практика следовала такому подходу при отсутствии прямого указания

взаконе. Так, Арбитражный суд Уральского округа указал, что «переход

1См.: Hornung R. Op. cit. S. 365; Zimmermann R. Restitutio in integrum. P. 754; Honsell H. Gefahrtragung und Haftungsprivileg. Ibid. S. 15. Так, Х. Хонзел предлагает подкорректировать положения п. 3 абз. 2 § 346 следующим образом: «Statt der Rückgewähr oder der Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit Der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist, es sei denn, der Untergang oder die Verschlechte-

rung war eine Folge der Leistungsstörung».

2 Cм.: Маковский К.Л. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 2 / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: МЦФЭР, 1996.

141

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

риска утраты или повреждения товара, предусмотренный ст. 459 Гражданского кодекса Российской Федерации, касается риска, носящего случайный характер, и не является основанием для освобождения продавца от ответственности за поставку некачественного товара, если причиной повреждения товара послужили его неправомерные действия (бездействие)»1. Еще ранее МКАС при ТПП, разрешая спор между российской и немецкой фирмой, указал, что «переход риска повреждения товара на Покупателя не исключает ответственности Продавца, если причиной такого повреждения явилась передача товара не в соответствии с условиями договора, например вследствие неправильной упаковки»2.

Специфика такой ответственности в том, что она не предопределяет объем ответственности стороны, поставившей вещь с недостатками, но ограничивает объем ответственности стороны, обязанной к ее возврату. Так, если переданный по впоследствии расторгнутому договору телевизор в силу имеющихся в нем дефектов взорвался у покупателя, последний освобождается в случае расторжения договора от обязанности компенсировать его стоимость продавцу, даже если расторжение произошло в связи с просрочкой покупателя, при этом за ним сохраняется право истребовать обратно уплаченные им продавцу авансовые платежи. Можно сказать, что в данном случае вина продавца «перевешивает» вину покупателя.

Ключевым при применении данного исключения из общего правила о компенсации будет то, какие именно нарушения продавца могут снимать риски гибели вещи с покупателя. В п. 6.1 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» используется достаточно узкая формулировка – «имущество погибло в результате недостатков», – указывающая, что дефект в исполнении должен быть связан именно с вещью.

Для сравнения п. 2 абз. 3 § 346 ГГУ содержит более широкую формулировку: обязанность произвести компенсацию исключается,

если за причину утраты имущества ответственна другая сторона (zu vertreten hat). Имеются в виду все случаи уничтожения или ухудшения имущества вследствие реализации рисков, которые в соответствии

сзаключенным сторонами соглашением явно или подразумеваемо

1Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 8 апреля 2015 г. № Ф091349/15 по делу № А50-9763/2014.

2Решение МКАС при ТПП РФ от 22 июня 2009 г. по делу № 142/2008.

142

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

(ausdrücklich oder stillschweigend) должна была нести противоположная сторона (наличие ее вины в этом необязательно)1. Прежде всего это касается ситуаций, когда гибель возникла вследствие недостатков вещи, за которые отвечает по гарантии передавшая вещь сторона, либо вследствие ненадлежаще данной инструкции по его применению.

Думается, что подход ГГУ более гибок и направлен на максимальную защиту покупателя. Так, мыслимы ситуации, когда причина гибели вещи хотя и не была связана с ее недостатками, однако изначально лежала в сфере ответственности продавца.

Так, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 15 декабря 2011 г. по делу № А27-2703/2011 рассматривалось следующее дело. Общество поставило Предпринимателю оборудование (пароконвектомат). В связи с выходом из строя пароконвектомата предприниматель обратилась в Общество с заявлением, в котором просила отремонтировать его. Общество отказалось от ремонта, так как в пароконвектомате сгорела плата из-за неправильного подключения оборудования к сети. В ответ на это предприниматель предложила обществу расторгнуть договор и возвратить уплаченную сумму. При отказе в иске суд первой инстанции исходил из того, что истице был поставлен качественный товар, оборудование вышло из строя вследствие выгорания платы, которое произошло по причине неправильного подключения его к сети. Отменяя решение и удовлетворяя иск, апелляционный и кассационный суды посчитали доказанным факт подключения оборудования ответчиком и наличия его вины в выявленных недостатках, не позволяющих предпринимателю использовать оборудование по назначению. Представитель ответчика подтвердил, что подключение пароконвектомата действительно осуществлялось специалистом Общества и плата была изъята также его работником. Поскольку выгорание платы пароконвектомата произошло в гарантийный период

врезультате превышения напряжения питания из-за неправильного подключения пароконвектомата к сети, а подключение осуществлено

1В германской литературе, однако, отмечается, что в данном случае законодателем не совсем верно (с учетом особой немецко-правовой терминологии) используется термин «Vertretenmussen», предполагающий вину на стороне должника, тогда как по факту идет речь о «Verantwortlichkeit» как ответственности из гарантии. Имеются в виду все случаи уничтожения или ухудшения имущества вследствие реализации рисков, которые в соответствии с заключенным сторонами соглашением явно или подразумеваемо (ausdrücklich oder stillschweigend) должна была нести противоположная сторона (наличие ее вины

вэтом необязательно) (Döll Y. Op. cit. S. 220–221).

143

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

представителем общества, суды признали обоснованными требования предпринимателя.

Как видно, в данном случае вина продавца заключалась не в передаче некачественного товара, а в ненадлежащем обеспечении ввода товара в эксплуатацию со стороны его сотрудников. Однако суды встали на сторону предпринимателя, возложив на продавца риск гибели поставленного товара.

В немецкой литературе под ситуации, за которые отвечает сторона расторгнутого договора, предлагается также подводить ее просрочку принять исполненное обратно, что также переносит на нее риски случайной гибели и ухудшения вещи. Исходя из этого если невозможность исполнения наступила в период просрочки кредитора, должник по правилам абз. 2 § 326 ГГУ освобождается от компенсации стоимости вещи, однако также сохраняет свое право требования к кредитору об осуществлении им встречного исполнения (т.е. сохранится обязанность противоположной стороны возвратить все полученное по договору). Однако встречается иная точка зрения: с позиции Кайзера риск переходит на кредитора в случае просрочки последнего только в тех исключительных случаях, когда за кредитором закрепляется обязанность за свой счет возвратить подлежащую передаче ему вещь (по общему правилу такую обязанность несет должник).

Совместная вина сторон. В некоторых случаях невозможность возврата переданной по договору вещи может возникнуть в результате обоюдного упущения сторон. В частности, если покупателем не были предприняты меры для предотвращения или минимизации рисков гибели (порчи) вещи, пусть и за само их возникновение изначально несет ответственность продавец. Вопрос, который закономерно встает

вэтом случае: должна ли учитываться совместная вина стороны, которой была передана некачественная вещь, в гибели (порчи) последней?

Напомним, речь не идет о косвенных убытках покупателя (убытков, составляющих негативный интерес): так, например, если переданное с дефектами племенное животное заразило остальное стадо, то покупатель, не принявший меры по изоляции животного, может требовать возникшие в связи с этим у него убытки только в уменьшенном размере (ст. 404 ГК РФ). Этот казус разрешается сравнительно легко, так как уменьшается сумма предъявленных покупателем к возмещению убытков по ст. 393 ГК РФ, что легко укладывается

вобщую систематику норм об ответственности. Иная ситуация, когда

144

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

гибель или порча самой проданной с недостатками вещи могла, однако не была предотвращена покупателем, либо по крайней мере последним не были совершены необходимые мероприятия для предотвращения убытков. В этом случае возникает вопрос: в каком объеме покупатель обязан компенсировать ее стоимость продавцу по общим правилам

п.1 ст. 1105 ГК РФ?

ВГермании ключевым в данном вопросе считается дело, связанное с продажей сыра «Гауда» (Goudakäsefall), зараженного плесенью, в отношении которого покупателем не были приняты меры для предотвращения последующего его заражения. Суд в данном деле при определении компенсации не стал непосредственно обращаться к норме § 254 ГГУ, регулирующей совместную вину должника и кредитора (аналогичную ст. 404 ГК РФ), но применил общую норму о недопустимости недобросовестного поведения (§ 242 ГГУ), распределив риски между ними1. Вместе с тем в комментариях к ГГУ указывается на возможность прямого применения в тех случаях, когда за невозможность возврата исполненного ответственны обе стороны расторгнутого договора, положений § 254 ГГУ2.

Вроссийской судебной практике также можно обнаружить случаи применения нормы о совместной вине должника и кредитора (ст. 404 ГК РФ) к ситуациям, когда отсутствует понимание о том, какая сторона должна нести риски повреждения товара. Так, в одном из дел МКАС, указав, что обе стороны как профессиональные участники рынка международной торговли при согласовании нечетких договорных норм об условиях упаковки товара, его перевозки и хранении должны были предвидеть неблагоприятные последствия этого, признал в действиях (и бездействии) сторон наличие смешанной вины (ст. 404 ГК РФ) и возложил на ответчика возмещение 20% от суммы исковых требований, отнеся оставшиеся 80% на истца3.

3. Невозможность возврата исполненного по вине получившей его

стороны

Сторона, виновная в расторжении договора, отвечает перед другой стороной как за случайную, так и, само собой, за виновную утрату или ухудшение полученного ею по договору имущества. Однако, как уже

1См.: Döll Y. Op. cit. S. 227.

2См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 346. Rn. 51.

3Решение МКАС при ТПП РФ от 22 июня 2009 г. по делу № 142/2008.

145

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

было сказано, с управомоченной на расторжение договора стороны германское (а теперь уже и российское) законодательство снимает риски случайной гибели полученного по договору имущества, возлагая негативные последствия на нее только при виновной его утрате.

Такой подход в целом следует традиции actio redhibitoria в части устанавливаемой ею модели распределения рисков. С самого начала привилегия, вводимая в отношении покупателя по иску actio redhibitoria, ограничивалась только случайной утратой (ухудшением) товара: возвращая продавцу купленную с недостатками вещь, покупатель отвечал за те ее ухудшения1, которые произошли вследствие его действий (opera) либо действий его домашних или прокуратора. По словам Р. Циммермана, понятие «opera» с точки зрения конкретного вида вины носило нейтральный характер, оно могло ассоциироваться как с умыслом (culpa), так и с небрежностью (dolus) (Ulp. 1, 31,

12: «Мы признаем всякую вину, а не только грубую (…), если покупатель

создал какую бы то ни было причину смерти (раба), то он должен нести ответственность»). Однако понятие вины в данном случае все равно носило условный характер, так как на момент причинения вреда имуществу покупатель был собственником товара2.

В науке в связи с этим считается спорным вопрос о правовой природе ответственности за причиненный покупателем ущерб товару. В данном случае нельзя было говорить ни о деликтной ответственности за вред, причиненный имуществу другого лица, так как ущерб причинялся собственному имуществу покупателя, ни о договорной ответственности, так как в момент причинения вреда купленному имуществу покупателю было неизвестно о своей обязанности возвратить его продавцу. Однако исследователи склоняются к тому, что

1Под ухудшениями понимались как телесные повреждения, так и те, которые были связаны с духовным состоянием раба. При этом не требовалось конкретных действий от покупателя, некоторого влияния на психологическом уровне уже было достаточно – например, по примеру своих новых товарищей-рабов купленный раб становится азартным игроком, алкоголиком или пиратом (Zimmermann R. The Law of Obligations. P. 331). При этом вина покупателя, а также контролируемых им лиц учитывалась не только в случае причинения ухудшений, но и в целом при невозможности возврата раба продавцу: «…если раб, которого следует возвратить (продавцу), умер, то нужно исследовать вопрос о том, не умер ли человек по вине покупателя, или его домашних, или прокуратора; ибо если раб умер по его вине, то раб считается живым и должно быть предоставлено все то, что было бы предоставлено, если бы раб был, что обязывало покупателя возместить его стоимость» (Ulp. 1.31,11 h.t.).

2См.: Zimmermann R. The Law of Obligations. P. 331.

146

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

здесь имела место ответственность за деликт, что, в частности, выводится из того обстоятельства, что вред, причиненный проданному

снедостатками рабу другим рабом покупателя, порождал ноксальную ответственность1.

Вситуации утраты или ухудшения раба в связи с действиями покупателя действовала фикция pro vivo habendus est, согласно которой мертвый раб считался живым (гибель вещи игнорировалась), что в свою очередь исключало действие фикции mortus redhibetur, в силу которой мертвый раб должен быть возвращен продавцу так, как будто бы он был живой. В последнем случае риск гибели раба фактически снимался

спокупателя. Смерть раба приравнивалась к его обратной передаче продавцу и давала покупателю возможность истребовать покупную плату. В первом случае, напротив, такие риски ложились на него в виде обязанности уплаты компенсации, что являлось условием предъявления иска об истребовании покупной платы2. В последующем фикция mortuus redhibetur подверглась еще большим ограничениям и стала применяться только тогда, когда гибель вещи произошла только в результате ее собственного дефекта, давшего основание для предъявления иска покупателем к продавцу3.

ВГермании изначально4 была воспринята модель распределения рисков, характерная для actio redhibitoria на ее раннем этапе развития, вводящая привилегию в отношении управомоченного на расторжение договора лица при случайной гибели товара и ограничивающая ее только при его виновной утрате. Критерий вины был положен в основу прежнего регулирования, а именно § 350, 351 ГГУ, которые ставили возможность расторжения договора в зависимость от того, возникла невозможность возврата имущества вследствие вины покупателя или в результате случая.

Трудность, с которой с самого начала сталкивались доктрина и практика при толковании § 351 ГГУ, заключалась в отсутствии четких критериев разграничения случайной утраты имущества от той, что произошла по вине покупателя. Проблема заключалась в самом понятии вины, которое можно было бы применить к указанным ситуациям

1См.: Lederle R. Op. cit. S. 28.

2См.: Der subjektive Tatbestand des Schuldnerverzug im klassischen römischen Recht, SZ 44, 86 ff., 102; цит. по: Lederle R. Op. cit. S. 41, 43; Zimmermann R. The Law of Obligations. P. 331.

3См.: Zimmermann R. The Law of Obligations. P. 331.

4См.: Thier A. Op. cit. S. 2087. Rn. 14.

147

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

лишь с большой долей условности, так как до того момента, как сторона расторгла договор и тем более до того момента, как она узнала о наличии у нее права на расторжение, она ни перед кем не должна нести ответственность.

Ряд авторов исходил из ограничительного толкования используемого в § 351 ГГУ понятия вины, максимально сохраняя привилегию для покупателя, так как именно из такого решения (переложить риски гибели или ухудшения вещи на неисправную сторону) исходил сам законодатель1.

Другая часть представителей науки стремилась настолько широко толковать указанную норму, насколько это возможно, считая, что в ней речь идет о вине в особом, «нетехническом» смысле слова (untechnischen Verschuldensbegriff). При такой трактовке уже простое наличие причинной связи (blosse Verursachen) между утратой имущества и действиями стороны может быть вменено стороне договора2.

В то же время даже сторонники такого понимания вины в «нетехническом» смысле не сходились во взглядах относительно того, какие действия стороны можно считать каузально связанными с утратой имущества, так как сама по себе категория «причинности» (Ursächlichkeit), так же как и категория вины, может в разной степени широко или узко толковаться.

Так, К. Ларенц и Эрнст ф. Каамер считали, что стороне может вменяться только такое поведение, которое создает повышенный риск для имущества (risikoerhöhendes Verhalten). Другие ученые (в частности, Г.Г. Лэзер), напротив, исходили из того, что уже любое свободное обращение (freie Handlung) стороны с полученным по договору имуществом может быть вменено ей в качестве виновных действий. В силу последнего подхода уже простого использования стороной имущества по назначению в соответствии с заявленной в договоре целью (либо распоряжение им) достаточно для квалификации его утраты или ухудшения как находящихся в причинно-следственной связи с действиями стороны3. Так, повреждение купленного автомобиля уже тогда исключает для стороны возможность расторгнуть договор, если оно произошло в результате езды на авто покупателем4.

1См.: Hornung R. Op. cit. S. 142.

2Ibid. S. 143; Leser H.G. Op. cit. S. 198.

3См.: Döll Y. Op. cit. S. 25, 235.

4См.: Hartmann S. Die Rückabwicklung von Schuldverträgen Kritischer Vergleich der Rechtslagen bei Entstehungsund Erfüllungsmängeln, Swislex 2005. Rn. 476.

148

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

Указанный подход был проведен в ст. 82 Венской конвенции 1980 г., согласно которой право покупателя на расторжение договора исключается при невозможности возвратить товар в том виде, в котором он был получен, если только такая невозможность была вызвана не его собственным действием или упущением (nicht auf einer Handlung oder Unterlassung beruht). В немалой части этому посодействовали сторонники такого подхода при толковании национального регулирования Э. ф. Каамер и Эрнст Рабелл (Ernst Rabell) как одни из разработчиков Венской конвенции 1980 г.1

Аналогичные сложности в толковании вызывает сегодня в швейцарской практике ст. 207 ШОЗ, ограничивающая право покупателя на расторжение договора в случае невозможности возврата полученного по договору имущества. Напомним, что п. 1 ст. 207 ШОЗ закрепляет, что требование о расторжении договора купли-продажи допустимо, только если вещь погибла из-за недостатков или по случайности. Если же вещь погибла по вине покупателя, либо покупатель отчуждал ее или подверг ее переработке, то покупатель вправе требовать лишь возмещения пониженной стоимости вещи за счет покупной цены.

Вшвейцарской литературе сегодня присутствует единство относительно использования в данном случае понятия «вины» (Verschulden) не в классическом смысле этого слова. Так как до того момента, как покупатель заметил покрываемый гарантией дефект, он может исходить из окончательности перехода купленного имущества в свою собственность. Как собственник он в свою очередь может поступать со своим имуществом так, как пожелает. Это значит, что даже при намеренном уничтожении вещи покупателем отсутствует противоправное нарушение обязанности (Pflichtverletzung) с его стороны, что является обязательным условием вины в традиционном смысле этого слова. Если бы вина в ст. 207 ШОЗ понималась бы именно так, то право на расторжение договора исключалось бы только в том случае, если

онедостатке товара покупателю было с самого начала известно или должно было быть известно. Однако такого ограничения из буквального текста нормы не следует2

Вроссийском праве схожая проблема возникает при толковании п. 2 ст. 1104 ГК РФ, применяемого к случаям ухудшения имущества, подлежащего возврату по расторгнутому договору, а также в порядке

1См.: Hornung R. Op. cit. S. 476.

2См.: Hartmann S. Op. cit. Rn. 454–455.

149

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

реституции по недействительной сделке. Согласно п. 2 ст. 1104 ГК РФ приобретатель отвечает перед потерпевшим за всякие, в том числе

иза всякие случайные, недостачу или ухудшение неосновательно приобретенного или сбереженного имущества, происшедшие после того, как он узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. До этого момента он отвечает лишь за умысел и грубую неосторожность1. Простое на первый взгляд правило при первом приближении вызывает серьезные трудности для понимания: ответственность за какое нарушение и, главное, перед кем несет в последнем случае должник?

Вряд ли здесь с уверенностью можно говорить о деликтной ответственности2 по смыслу ст. 1064 ГК РФ, так как вред причиняется собственному имуществу должника. Обязанный по договору продавец, намеренно уничтожающий свою вещь с единственной целью не передать ее покупателю, в любом случае нарушает свою договорную обязанность перед кредитором, но не совершает деликт. То есть несет ответственность за нарушение своего обязательства. То есть изначально сфера ст. 1064 и п. 2 ст. 1104 ГК РФ различны: как справедливо указывает О.Д. Тузов, если вина делинквента (при ответственности за вину) имеет отношение к противоправному причинению вреда, то вина (недобросовестность) незаконного владельца относится к самому неправомерному удержанию вещи. Из указанного отличия следует также еще одно важное обстоятельство, на которое также обращает внимание ученый и которое имеет значение для рассматриваемого нами вопроса: если делинквент отвечает только за причиненный им вред (это следует

ииз самого названия соответствующих обязательств – обязательства

1Аналогичное положение содержалось в ст. 400 ГК РСФСР 1922 г., закреплявшей, что неосновательно обогатившийся отвечает за произведенное или допущенное им ухудшение имущества с того времени, когда он узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. До этого времени он отвечает лишь за умысел и грубую небрежность. Указанные положения, как, впрочем, и в целом указание об ответственности неосновательно обогатившегося за допущенное им ухудшение имущества, были исключены из ГК 1964 г. (ст. 473), что, однако, объясняется тем, что возможность возврата кондикционным иском индивидуально-определенной вещи окончательно стала господствующей в отечественной доктрине, правило о возврате неосновательно приобретенного в натуре толковалось учеными только в том смысле, что возврату подлежит не то же самое имущество (ибо в этом случае имела бы место виндикация), а такое же количество вещей того же рода (см.: Новак Д.В. Указ. соч. С. 194–195).

2Такую квалификацию ответственности неосновательно обогатившегося предлагал Ю.К. Толстой (Толстой Ю.К. Проблема соотношения требований о защите гражданских прав. С. 139), а также Рясенцев В.А. (см.: Рясенцев В.А. Указ. соч. C. 290–291).

150