Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

юридическим сообществом ввиду искусственного «удвоения требований», к которому фактически вела, предполагая сохранение первоначального обязательства сторон, «пораженного» правом сторон на возражение, при одновременном возникновении нового обязательства по возврату всего исполненного1. Кроме того, разработчикам была поставлена в упрек недостаточно четкая формулировка проекта о том, какой именно эффект имеет расторжение в отношении самого договора. Со стороны Предварительного совещания Имперского министерства юстиции, проведенного после опубликования проекта, было в этой связи предложено дополнить проект новым положением, которое прямо наделяло расторжение «действием, прекращающим обязательственные отношения из договора» (die Wirkung, dass durch den Vertrag

begründete Schuldverhältnis erlischt)2.

Указанная формулировка, однако, полностью модифицировала изначально предложенную Первой комиссией концепцию расторжения договора. Из порождающего взаимное, договорное обязательство сторон вернуть друг другу все полученное по сделке (с одновременным освобождением от исполнения прежних обязанностей) оно впервые облеклось в форму преобразовательного (секундарного) правомочия (Gestaltungsrecht), прекращающего с обратной силой сам договор и основанное на нем обязательство. Признание за расторжением характера преобразовательного правомочия означало по сути и возобладание концепции ретроактивного расторжения договора по модели резолютивно-отменительного условия3.

говора. Реформа ГК как отражение походов, развитых практикой // Арбитражная практика. 2015. № 11).

1См.: Thier A. Op. cit. S. 2108. Rn. 38.

2Ibid. S. 2104. Rn. 33.

3См.: Hattenhauer Ch. Einseitige private Rechtsgestaltung: Geschichte und Dogmatik. S. 134. По сути данный подход отходил от предлагаемого Первой комиссией более мягкого решения, расценивающего действие расторжения только как порождающее бессрочное право на возражение против исполнения договорных обязанностей (Einredelösung), сохраняя при этом в силе сам договор как основу для реституционных отношений, в сторону более радикального решения, согласно которому расторжение, будучи преобразовательным правом, уничтожает с ретроактивной силой как договор, так

ивытекающее из него обязательство, что ведет к полной невозможности его исполнения сторонами (Einwandelösung). См. также: Leser H.G. Op. cit. S. 156, 158; Kohler J. Bereicherungshaftung nach Rücktritt – eine verdrängte Verdrängung und ihre Folgen, Archiv für die civilistische Praxis. 208. Band, H. 4, 2008. P. 422. Чтобы понять разницу между Einwand

иEinrede, российскому читателю можно сравнить возражение ответчика об истечении срока исковой давности (что предполагает сохранение обязательства только в качестве

21

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

При этом, однако, вслед за предложенным Б. Виндшейдом подходом за ретроактивным действием расторжения признавался только ограниченный (обязательственный) эффект, затрагивающий договор как обязательственную сделку и не влекущий автоматического аннулирования перехода права собственности между сторонами на основании вещных сделок. Как было сказано, данный эффект достигался за счет признаваемой в немецком праве абстрактности распорядительной сделки1. Это в свою очередь давало основание для применения кондикционного иска по модели ob causam finitam с целью возврата исполненного по договору. Имеющиеся в ГГУ самостоятельные правила о последствиях расторжения договора рассматривались как lex specialis по отношению к общим нормам о неосновательном обогащении2.

Именно указанный подход, именуемый также «теория прямого действия» (direkten Wirkung), хотя вышеуказанная формулировка и не попала в окончательный текст закона, господствовал в Германии вплоть до середины ХХ в. Еще в 1952 г. Федеральный Верховный суд Германии (далее – Верховный суд Германии) стоял на позиции о прекращении с обратной силой договора в случае его расторжения. Однако уже тремя годами позже позиция Верховного суда Германии переменилась, было впервые указано, что, хотя сам договор аннулируется, однако между сторонами устанавливаются самостоятельные договорные отношения, не связанные с прежним договором. Обязанности сторон по возврату исполненного стали рассматриваться как проистекающие из заранее (подразумеваемым образом) согласованного сторонами и поставленного под отлагательное условие обязательства3.

натурального) и возражение о недействительности ничтожной (или признанной таковой оспоримой) сделки (что означает отсутствие обязательства как такового, не способного к возникновению). Расторжение по модели резолютивного условия lex comisori предполагает прекращение ex tunc, основанного на договоре обязательственного отношения сторон, что дает право стороне отрицать сам факт его существования.

1См.: Hornung R. Op. cit. S. 83.

2См.: Leser H.G. Op. cit. S. 153–154. В то же время сами разработчики Кодекса вовсе не относились к таким требованиям, как к кондикционным. Они считали, что обязанности сторон по возврату исполненного по расторгнутому договору так или иначе вытекают из подразумеваемого соглашения сторон (stillschweigende Vereinbarung) и отражают структуру договорного, но не кондикционного обязательства. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения договора заложена в нем самом и является выговоренным в пользу каждой из сторон двусторонним обещанием (Vertrag innewohnende Rückgewährversprechen) (Thier А. Op. cit. S. 2106. Rn. 35; Leser H.G. Op. cit. S. 158).

3См.: Thier A. Op. cit. S. 2108. Rn. 38.

22

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

Дальнейшее развитие судебной практики в этом направлении осуществлялось под воздействием получившей признание теории Х. Штоля о ликвидационной стадии обязательства (или теории трансформации), согласно которой расторжение не прекращает договор, но только изменяет «договорной организм», порождая такие же обязательственные по своей природе отношения сторон по возврату исполненного1.

Сегодня, в немалой степени под воздействием трансформационной теории, в основных комментариях к ГГУ, а также в научной литературе подчеркивается, что само по себе расторжение договора только преобразует отношения на будущее, т.е. не имеет никакой ex tunc силы. Соответственно устанавливаемая в абз. 1 § 346 I ГГУ обязанность по возврату всего исполненного имеет строго обязательственную, но не вещную природу. При этом от прежнего подхода, признающего только ограниченное inter parties действие ретроактивности расторжения, преобладающая в Германии доктрина также отказалась2.

Трансформационная теория повлияла на отход от ретроактивной концепции и в швейцарском праве, чему в немалой мере поспособствовал П. Гаух (P. Gauch). Последний, предлагая заимствование соответствующей теории из немецкого права, ценность последней видел в том числе в отказе от искусственной конструкции ретроактивного эффекта расторжения3. Сегодня преобладающее в швейцарской литературе (так же, как и в германской) мнение исходит из того, что само по себе расторжение договора только преобразует отношения сторон на будущее, но не отменяет их с обратной силой4.

Главный признак, указывающий на перспективный характер расторжения, сформулировал Д. Кайзер (D. Kaiser) – если при недействительности сделки нарушение (Störung) происходит на стадии заключения договора, то при расторжении – только на стадии его исполнения. Отсюда следует и иная по сравнению с реституцией по недействительным сделкам цель расторжения договора – восстановление не status quo ante contractum, т.е. того состояния, которое было до заключения

1См.: Thier A. Op. cit. S. 2108. Rn. 38.

2См.: Döll Y. Op. cit. S. 54; Schmidt Н. BeckOK Online-Kommentar zum BGB. § 346. Rn. 50–51.

3См.: Wiegand Wolfgang Gauchs. Welt Zur Rückabwicklung gescheiterter Verträge // Schulthess Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag. S. 711–712.

4См.: Furrer Andreas, Wey Rainer. Handkommentar zum Schweizer Privatrecht – Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen Auflage 2. 2012. Rn. 17–24.

23

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

договора, но то состояние, которое было до его исполнения сторонами, т.е. до обмена встречными предоставлениями или до совершения предоставления одной стороной1.

Указанный аргумент в пользу перспективности можно встретить

ванглийской литературе, где указывается на необходимость отличать расторжение договора в связи с его нарушением одной из сторон на стадии исполнения и аннулирование договора (rescission ab

initio) в связи с пороками, имевшими место уже при его заключении,. представляющим собой «истинное» аннулирование («true» rescission)2 Схожие рассуждения приводятся и в российской литературе3.

Против такого подхода выступает Ф. Хэльвеге (P. Hellwege), отмечая сложность разграничения оснований и соответственно последствий прекращения договора по тому критерию, когда конкретно имело место нарушение. Так, если договор расторгается в связи с недостатками товара, которые были уже на момент заключения договора, ошибочно полагать, что и в этом случае нарушение произошло только

вмомент его исполнения. Об этом свидетельствует также предоставление покупателю в этой ситуации права выбора между оспариванием сделки и расторжением договора, причем как до момента передачи товара, так и после4. В целом концепция перспективного характера расторжения сейчас разделяется далеко не всеми учеными в Германии. Помимо Ф. Хэльвеге активным сторонником данного подхода считается Ю. Коллер5, с именем которого в Германии определенное время связывали ренессанс теории ретроактивного расторжения договора.

Российский законодатель изначально сказал несколько больше о воздействии расторжения договора на обязательство сторон, чем немецкий, прямо закрепив в п. 2 ст. 453 ГК РФ, что «при расторжении

1См.: Dagmar K. Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nichtund Schlechterfüllung nach BGB: Rücktritts-, Bereicherungs- u. Schadensersatzrecht. Tübingen: Mohr (Siebeck), Cop., 2000. XIX S. 509; Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung, 2012. S. 94. § 346. Rn. 75.

2См.: Bradgate R. Termination of Contracts. Ed. by J. Birds, R. Bradgate, Ch. Villiers. // Chichester: Wiley Chancery, 1995. XXV. 255, S. 10.

3См.: Карапетов А.Г. Основные тенденции правового регулирования расторжения нарушенного договора в зарубежном и российском гражданском праве: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 16.

4См.: Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 525.

5См.: Kohler J. Op. cit. P. 417–450.

24

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

договора обязательства сторон прекращаются». Из данной формулировки нельзя, однако, однозначно вывести ретроспективный или ретроактивный характер расторжения договора. Последний в то же время обосновывается господствующей российской доктриной со ссылкой на прежнюю редакцию п. 4 ст. 453 ГК РФ о том, что стороны по общему правилу не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, а также на п. 3 ст. 453 ГК РФ о том, что при расторжении договора в судебном порядке обязательства считаются прекращенными только с момента вступления в законную силу решения суда (указанное положение, по мнению авторов Кодекса, носит императивный характер)1.

Признание в российском праве перспективного действия расторжения договора имеет важное значение с точки зрения правовых последствий. Так как в ГК РФ не проведен принцип абстрактности (согласно которому отмена обязательственной сделки автоматически не аннулирует совершенной в ее исполнение абстрактной распорядительной сделки), ретроактивное расторжение договора вело бы к фактической утрате стороной титула на полученное по договору имущество (за исключением денег и родовых вещей). Это означало бы, что все предшествующие расторжению распоряжения приобретателя

вотношении данного имущества (отчуждение, передача в залог) ставились бы под угрозу как совершенные несобственником. Как было показано, от такого негативного эффекта ретроспективного расторжения договора в Германии с самого начала спасал принцип абстрактности распорядительной сделки, который работал так же, как работает сейчас

вслучае признания сделки недействительной.

Таким образом, допущение в российском праве ретроспективного действия расторжения договора (в отсутствие принципа абстракции) имело бы куда более негативные последствия с точки зрения стабильности гражданского оборота, чем в германском праве. В тоже время проблема защиты добросовестных лиц могла бы быть в этом случае решена через институт добросовестного приобретателя, который распространяется также и в отношении права залога (абз. 2 п. 2 ст. 335 ГК РФ). Такому подходу следует французское право, в котором по-прежнему признается ретроспективный эффект расторжения договора2. Однако,

1См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 221; Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 51.

2См.: Hornung R. Op. cit. S. 56.

25

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

безусловно, в этом случае прочность оборота страдала бы значительно больше.

Следуя господствующему в доктрине мнению, первоначальный проект постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» в п. 1 предлагал прямо закрепить, что «по смыслу

пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются на будущее». В последующей версии Постановления, однако, было решено отказаться от такой формулировки и сконцентрировать прекращающее действие расторжения только на первоначальных обязанностях сторон, являющихся предметом договора1.

В принятой редакции п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» звучит следующим образом: «...по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении до-

говора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору

подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.)». Таким образом, ВАС РФ только определил судьбу тех обязанностей сторон, которые изначально составляли предмет исполнения по договору, но промолчал по вопросу о том, что становится с самим договором и обязательственным отношением сторон после его расторжения.

Тем самым разработчики предпочли не предопределять и не ставить точку в теоретическом споре о действии расторжения в отношении обязательства, причем не столько с точки зрения выбора ретроспективной или перспективной его модели, сколько с точки зрения квалификации тех отношений, которые возникают (или сохраняются?) между сторонами после расторжения договора.

§ 2.2. Правовая природа требования о возврате исполненного при расторжении договора

На страницах российской литературы серьезно обсуждается выбор одного из двух вариантов квалификации обязанности сторон по возврату исполненного при расторжении договора – либо как кондик-

1 Доступно по адресу: http://www.arbitr.ru/_upimg/788F5EFDA89C93E207D8378B2 DDB3A1B_pres12dec.pdf

26

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

ционной1, либо как договорной2. Аналогичные споры имели и по сей день имеют место в германской литературе и на практике, в то же время данная дискуссия изначально имела несколько иные истоки, равно как и иное содержание.

§ 2.2.1. Обязанность по возврату исполненного как кондикционная обязанность

В российской судебной практике утвердился подход, согласно которому возврат исполненного по расторгнутому договору осуществляется на основании норм о неосновательном обогащении. Впервые данный выбор был сделан в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», где фактически contra legem было указано, что положения п. 4 ст. 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода. Позже данный подход был закреплен в п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» применительно к возврату переданной по договору недвижимой

1См.: Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения (глава 60) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. С. 595; Новак Д.В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М.: Статут, 2010. С. 9; Сарбаш С. Возврат уплаченного как последствие неисполнения договорного обязательства // Хозяйство и право. 2002. № 6. Если быть точнее, А.Г. Карапетов говорит об особой реституционной природе таких требований, но при этом обращается к нормам о неосновательном обогащении. На наш взгляд, указание на «реституционную природу» данных требований особой информации, помимо их взаимообусловленного характера, в себе не несет и не освобождает от необходимости ответить на вопрос об их правовой природе – виндикационной, кондикционной или договорной. Первый вариант исключается ввиду презюмируемого в российском праве перспективного характера расторжения, выбор между двумя другими вариантами уже не столь очевиден (Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 441).

2См.: Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства // Вестник ВАС РФ. 2011.

№10. С. 6–33.

27

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

вещи (далее – совместное постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ

№10/22).

Впоследующем в абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ было прямо закреплено, что в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Причиной обращения российской практики к нормам о неосновательном обогащении, как видно, явилось отсутствие генеральной нормы, в которой регулировалось бы правило о возврате сторонами исполненного по договору и, более того, первоначально введение прямого запрета на это. В результате судебная практика была вынуждена в некоторых особо несправедливых случаях обращаться к гл. 60 ГК РФ с целью восстановления нарушенного баланса в положении сторон.

Иной мотив обращения к нормам о неосновательном обогащении имел место до середины прошлого века в Германии, где обязанность сторон возвратить друг другу все исполненное по расторгнутому договору была прямо закреплена в § 346 ГГУ еще с момента принятия Кодекса в 1900 г. Применение кондикционных норм в связи с этим не имело принципиального значения с точки зрения допустимости возврата исполненного по договору. В поддержку этого, однако, говорили формальные соображения, что обусловливалось признаваемой долгое время ретроактивной концепцией расторжения договора (или теорией прямого действия).

Такую связь показывает Г.Г. Лезер: «В результате уничтожения с обратным эффектом договора возникает правовой вакуум, похожий на то внедоговорное состояние, которое присутствует в случае признания сделки недействительной (…), в этой связи требуют своего применения нормы кондикции по модели causa finita с целью возврата в прежнее состояние уже состоявшееся перераспределение активов между сторонами, так как расторжение само по себе не затрагивает совершенные по договору вещные сделки. Возникающие в результате расторжения договора притязания сторон о возврате исполненного по нему, таким образом, представляют собой не что иное, как «модифицированные кондикционные требования» (modifizierte Bereiche-

28

§ 2. Правовой режим возврата исполненного по расторгнутому договору

rungsanspruch), а обязательственные отношения сторон, связанные с расторжением договора, так же как и отношения из неосновательного обогащения, основываются на законе»1.

И только некоторое время спустя, в результате поворота судебной практики в сторону теории, согласно которой расторжение не затрагивает основание договора, но лишь преобразует его содержание на будущее (т.е. в результате восприятия перспективной модели расторжения), не осталось места и для применения кондикционных норм к договорным по своему характеру отношениям (применение последних стало излишним – implausible)2.

Сама же отсылка к нормам о неосновательном обогащении обусловливалась признанием в германском праве принципа абстракции вещной сделки, а также ранее описанным нами только обязательственным действием расторжения договора, несмотря на ретроспективность, не имеющим вещного эффекта и не затрагивающим переход прав3.

Как можно увидеть из анализа, проведенного Райнером Хорнунгом (Rainer Hornung), именно благодаря этой концептуальной черте германского права одинаково признаваемый на определенном этапе и в Германии, и во Франции ретроактивный эффект расторжения договора вел к прямо противоположным результатам. В Германии – сохранение перехода права собственности между сторонами и возможность во всех случаях истребовать исполненное только так называемым модифицированным кондикционным иском. Во Франции – отмена перехода права собственности вследствие отмены самого договора, на основании которого оно в силу принципа консенсуса перешло, и истребование исполненного (если это индивидуальноопределенная вещь) вещным (виндикационным) иском. Обе системы

1Leser H.G. Op. cit. S. 156. О взаимообусловленном характере признаваемого долгое время в германской доктрине ретроактивного действия расторжения договора и применением кондикционных норм см. также: Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 225; Kohler J. Op. cit. S. 424–425; Thier A. Op. cit. S. 2108. Rn. 38. В практике Имперского, а затем Верховного суда Германии по-разному характеризовалась кондикционная природа требований о возврате исполненного по договору: от притязаний, которые «по крайней мере имеют схожую структуру с кондиционными притязаниями» (kondiktionsähnliche Ansprüche), до просто требований из неосновательного обогащения, однако подчиняющихся специальному регулированию, предусмотренному в ГГУ для случаев расторжения договора.

2См.: Leser H.G. Op. cit. S. 159.

3Ibid. S. 139.

29

Глава 1. Обязанность по возврату исполненного как последствие расторжения

изначально опирались в своих доктринальных построениях на древнеримскую конструкцию lex commissoria (расторжение договора как резолютивное условие), однако в результате признания в Германии принципа абстракции можно было наблюдать столь разительное отличие в правовых последствиях1.

Примечательно также, что в Швейцарии (система, основанная на каузальности) результатом изначального признания практикой ретроактивного эффекта расторжения было то, что требования сторон о возврате исполненного по договору квалифицировались в зависимости от характера предоставления в качестве либо виндикационных (при возврате индивидуально-определенных вещей), либо кондикционных (при возврате денежных средств). То есть режим возврата по расторгнутому договору повторял тот режим, что существует для возврата исполненного по недействительной сделке2.

Такой краткий сравнительный анализ позволяет нам сделать интересные выводы: в европейской традиции квалификация правопорядком требований о возврате исполненного по договору как кондикционных тесно сопряжена с признанием им ретроспективного эффекта расторжения, влекущего отпадение договора как основания передачи имущества. При этом возврат индивидуально-определенных вещей кондикционным иском также означает признание правопорядком принципа абстрактности вещных сделок, который обеспечивает формальное сохранение перехода права собственности даже при аннулировании обязательственного договора.

Из этой картины выбивается российское право: с одной стороны,

внем прямо признается перспективный эффект расторжения договора, с другой – допускается истребование исполненного по расторгнутому договору кондикционным иском. В результате истребуется

вкачестве неосновательного обогащения то, что изначально было передано при наличии правового основания. На «методологическую небезупречность» такого подхода справедливо обращается внимание

1См.: Hornung R. Op. cit. S. 83. Автор при этом также ссылается на диссертацию французского ученого, посвященную сравнению французского résolution, имеющего ретроактивный эффект, с конструкцией расторжения договора в немецком праве, за которым также в течение долгого времени хотя и признавалось ретроактивное действие, однако имело оно только относительный характер, затрагивая только стороны договора, но не всех третьих лиц.

2См.: Gauchs Wolfgang Wiegand. Welt Zur Rückabwicklung gescheiterter Verträge // Schulthess Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag. S. 711–712.

30