Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§ 2. Невозможность возврата исполненного по договору

возврате в связи с нарушением покупателем своих договорных обязательств, суд не вправе отказать продавцу в иске на основании того лишь факта, что покупатель успел обременить квартиру залогом» (Определение Верховного Суда РФ от 3 февраля 2015 г. № 78-КГ14-39). В то же время в данном деле шла речь об исключении права расторгнуть договор той стороны, которая передала по договору имущество, но не той, которой оно было получено и в дальнейшем обременено. В этом случае продавец и так является пострадавшей стороной, совершенно несправедливо наказывать его исключением права на расторжение договора. Иначе, однако, могла бы быть разрешена ситуация, если бы с иском о расторжении договора обращался сам покупатель, обременивший полученное по договору имущество (например, в связи с недостатками в его качестве).

Аргументы в пользу подхода. В качестве обоснования подхода, полностью исключающего для стороны, получившей вещь по договору, возможность его расторжения в случае гибели или отчуждения последней, как правило, приводят два ключевых аргумента.

Первый аргумент сводится к отсылке о взаимосвязанности (Reziprozität) встречных требований сторон о возврате исполненного и как следствие прямому запросу в данном случае применения общих правил о синаллагматических обязательствах. И в большей степени данному решению, как уже было сказано, способствует (по крайней мере претендует на это) теория трансформации (расторжение договора не прекращает договорные отношения сторон, но преобразует их содержание).

Такая точка зрения, в частности, высказывается в некоторых комментариях к ШОЗ, при этом предлагается отталкиваться от того момента, когда произошла невозможность возврата исполненного. Так, если невозможность возврата исполненного произошла уже после расторжения договора, к отношению сторон подлежат применению общие положения ст. 119 ШОЗ. Согласно последним, если невозможность исполнения происходит не по вине должника, требование о возврате исполненного как на стороне должника, так и на стороне кредитора считается прекратившимся и не подлежит дальнейшему исполнению. Сторона будет обязана возместить другой стороне связанные с этим убытки, если только не докажет отсутствие какой-либо вины на ее стороне. Авторы комментария обосновывают применимость логики ст. 119 ШОЗ к отношениям сторон по расторгнутому договору тем, что так называемая трансформационная теория (Umwandlungstheorie)

91

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

под расторжением договора понимает его переход из прежнего в новое синаллагматическое обязательственное правоотношение, к нему соответственно должны применяться все общие положения о двусторонних обязательствах1.

ВРоссии такое решение могло бы быть достигнуто через отсылку

ксоответствующим положениям ст. 328 ГК РФ о встречных обязательствах, предоставляющим право стороне отказаться от исполнения лежащей на ней обязанности в случае неисполнения встречной обязанности (в том числе ввиду невозможности) противоположной стороной. Отчасти данное решение предлагает А.В. Егоров, считая необходимым рассматривать такие обязанности сторон как встречные и синаллагматически связанные. Обоснование данного решения автор, как уже было сказано, находит в трансформационной теории расторжения договора2.

При этом в российской литературе также обсуждается целесообразность учета ответственности стороны за утрату ею имущества. Так, Д.О. Тузов считает возможным применение ст. 416 ГК РФ при реституции по недействительной сделке в том случае, если сторона по сделке – добросовестный владелец (т.е. не знает и не должна знать о недействительности сделки): «…обязательство натуральной реституции (реституции владения) прекращается невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ), а так как эта невозможность вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает, не возникает и нового, денежного обязательства по компенсации стоимости утраченной вещи»3. Как видно, такая аргументация похожа на ту, что приводится в швейцарской литературе со ссылкой на п. 1 ст. 119 ШОЗ (аналогичный ст. 416 ГК РФ) Указанный подход, предлагае-

1См.: Furrer A., Wey R. Op. cit.; Huguenin C. Op. cit. Rn. 962. Если же невозможность обратной передачи вещи наступила до получения стороной отказа от договора, положения ст. 97 и 119 ШОЗ уже применяться не могут, вопрос о последствиях остается в литературе спорным, однако сами Andreas Furrer и Rainer Wey исходят из необходимости присуждения в данном случае денежной компенсации.

2См.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 11. В то же время, как уже было сказано, недавно введенная ст. 3071 ГК РФ прямо закрепляет, что к обязательствам вследствие неосновательного обогащения могут быть применены общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено соответственно правилами гл. 60 ГК РФ или не вытекает из существа соответствующих отношений. Исходя из этой новеллы ст. 328 ГК РФ вполне применима к отношениям сторон по расторгнутому договору даже в том случае, если их рассматривать в качестве кондикционных.

3Тузов Д.О. Указ. соч. С. 472.

92

§ 2. Невозможность возврата исполненного по договору

мый Д.О. Тузовым, для реституции по недействительным сделкам мог бы быть применен и к отношениям сторон по расторгнутому договору.

Второй аргумент обращается более к моральной стороне вопроса и основывается на общем принципе недопустимости недобросовестного поведения, рассматривая запрет расторжения стороной в этом случае договора в качестве запрета в целом на противоречивое поведение (venire contra factum proprium). Сторона, отчуждающая имущество, переданное по договору, или иным образом поступающая с ним по собственному усмотрению (в том числе проявляя в отношении него небрежность), тем самым конклюдентными действиями указывает на окончательность перехода на себя права собственности. В таком случае присутствует заранее данный покупателем подразумеваемый отказ от реализации своего права на расторжение, влекущее его утрату (Verwirkung – нем. аналог эстоппеля)1.

Принцип непротиворечивого поведения был с недавних пор принят в российском позитивном праве, а именно в положениях о недействительности сделок. В силу п. 2 ст. 166 ГК РФ «сторона, из поведения

которой явствует ее воля сохранить силу сделки, не вправе оспаривать

сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать при проявлении ее воли». Это новое положение российского законодательства можно толковать также в некоторых требующих того случаях в том смысле, что, если сторона, утратившая в результате собственных действий имущество, полученное ею по недействительной сделке, обращается с требованием о ее оспаривании, суд может отказать ей в удовлетворении такого требования. Более общей клаузулой для применения такого подхода могут быть нормы ст. 1, 10 ГК РФ, через призму которых можно оценивать в качестве недобросовестного (противоречивого) поведения обращение покупателя с иском о расторжении договора в том случае, если ранее им купленная вещь была отчуждена или переработана для собственных нужд.

1 Именно принцип venire contra factum proprium выступал в качестве главного обоснования логики прежнего Германского регулирования в § 351 ГГУ, запрещающего стороне расторгнуть договор при виновной утрате имущества (Hellwege Р. Op. cit. S. 24; Hornung R. Op. cit. S. 123; Thiers А. Op. cit. S. 2097. Rn. 26). С позиции данного аргумента, безусловно, значимым будет то, что утрата имущества произошла в результате собственных действий стороны, так чтобы последующее обращение с требованием о расторжении договора можно было бы расценивать в качестве ее противоречивого поведения.

93

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

Отказ в иске о расторжении договора со ссылкой на ст. 10 ГК РФ

онедопустимости злоупотребления правом крайне редко, но можно встретить в российской судебной практике. Так, ФАС Московского округа отказал в удовлетворении исковых требований покупателя о расторжении договора купли-продажи недвижимого имущества

ивзыскании аванса со ссылкой на то, что действия истца являются злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ), поскольку истец в течение длительного времени пользовался спорным имуществом, затем обратился в суд с иском о расторжении договора, при этом объект договора утратил тот вид и назначение, которые имел на момент подписания договора купли-продажи1.

Такой избирательный подход разделяется и в нынешней германской судебной практике: несмотря на то, что немецкий законодатель отказался от лишения покупателя права на отказ от договора в случае утраты полученного им имущества, в некоторых исключительных случаях суды могут расценить такое заявление об отказе от договора

ио возврате покупной цены в качестве недобросовестного противоречивого поведения. Стандарт для применения указанной меры в то же время достаточно высок: простой факт того, что покупатель, намеривающийся заявить или уже заявивший отказ от договора, продолжает использовать полученную по договору вещь, сам по себе недостаточен для исчерпания права2.

§2.2.2. Обязанность произвести компенсацию стоимости полученного при невозможности возврата в натуре

Впредыдущем параграфе было показано, что одним из вариантов решения проблемы невозможности возврата полученного по договору может быть исключение права стороны, утратившей полученное имущество, на расторжение договора. Как было продемонстрировано выше, российское законодательство не содержит принципиальных препятствий для такого решения.

Однако российская судебная практика, изначально шедшая по пути применимости к отношению сторон по расторгнутому договору норм

онеосновательном обогащении, исходит из того, что утрата или гибель

1Постановлением ФАС Московского округа от 19 декабря 2013 г. № Ф05-15615/2013 данное постановление оставлено без изменения.

2См.: Kaiser D. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. S. 180. Rn. 303.

94

§ 2. Невозможность возврата исполненного по договору

полученной по договору вещи сама по себе не исключает возможность расторгнуть договор, но создает обязанность стороны компенсировать другой стороне (п. 1 ст. 1105 ГК РФ). Из данного же подхода исходит п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора». Указанное решение логично перекликается с аналогичным прямо закрепленным в законе подходом для реституции по недействительным сделкам – в случае невозможности возвратить полученное

внатуре сторона обязана возместить другой стороне его стоимость (п. 2 ст. 167 ГК РФ).

Стоит отметить, что по пути, по которому начала складываться российская практика, в конечном счете пошел и немецкий законодатель. Так, после реформы обязательственного права первоначально принятый в ГГУ подход был изменен. Если ранее только происшедшая по вине стороны невозможность возврата вещи исключала для нее право расторгнуть договор, то сейчас ставшие общими правила § 346 ГГУ основаны на едином принципе расчета возмещаемой стоимости при невозможности возврата полученного в натуре. Лицо, получившее имущество, по общему правилу всегда несет риск невозможности возврата исполненного, что, однако, не исключает его права расторгнуть договор, но ведет лишь к тому, что обязанность по возврату вещи

внатуре преобразуется в (субсидиарную или секундарную1) компенсаторную обязанность.

Так называемое компенсационное решение (Wertsatzlosung) разделяется многими авторитетными исследователями в данной сфере2 и постепенно уже так или иначе проводится в иных европейских правопорядках. Так, в частности, во французском праве этот подход был постепенно признан как для случаев реституции по недействительной сделке (annulation)3, так и для расторжения договора по модели résolution (но не в случае отказа покупателя от договора в связи

1См.: Döll Y. Op. cit. S. 151.

2См.: Hornung R. Op. cit. S. 363; Hellwege P. Die Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage als einheitliches Problem. S. 562; Döll Y. Op. cit. S. 151.

3Ровно также и признаваемый в английском праве подход, согласно которому невозможность возврата исполненного по недействительному договору исключает для стороны право оспаривания, в конечно счете стало трактоваться в том ключе, что сторона, оспаривающая сделку, обязана прежде возвратить исполненное ей, а в случае невозможности возврата – уплатить денежную компенсацию. Абсолютного исключения права на оспаривание сделки в этом случае нет (Mitchell Ch., Mitchell P., Watterson S. Goff

&Jones. The Law of Unjust Enrichment. P. 101).

95

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

с недостатками товара по модели «actio redhibitoria»)1. В свою очередь ст. 1488 Испанского кодекса (Código civil) в отличие от французского подхода вместо исключения права покупателя на расторжение договора накладывает на него обязанность возместить продавцу стоимость утраченного товара. Также положения § 66 Закона Швеции о куплепродаже и мене движимого имущества (ст. 1990:931) хотя и закрепляют, что покупатель имеет право аннулировать договор только в том случае, если он может возвратить товар без существенных изменений или уменьшений размера, однако одновременно устанавливают, что право аннулировать покупку остается в силе и в том случае, если покупатель возмещает продавцу то уменьшение стоимости товара, которое было причинено порчей или уменьшением размеров (объема) товара2.

По существу, в поддержку компенсационного решения (против известного еще римскому праву решения об исключении права на расторжение договора) можно выдвинуть следующие доводы.

Во-первых, компенсационный подход исключает риск того, что нарушение договора стороной будет «исцелено» счастливым стечением обстоятельств в виде случайной гибели переданной ею другой

1См.: Hornung R. Op. cit. S. 363. При этом, по свидетельству К.А. Усачевой, решение, согласно которому невозможность возврата полученного в натуре влечет недопустимость предъявления самого требования об отмене договора, было в целом как во Франции, так и в Швейцарии отвергнуто. Теперь скорее признается осуществление реституции путем возмещения стоимости, что было прямо отражено всеми проектами по реформированию обязательственного права (ст. 1163-3 проекта Катала, ст. 6 проекта Терре, ст. 1353 проекта ордонанса, ст. 81 Швейцарского проекта). (Усачева К. Единая модель реституционных отношений в проектах реформирования французского и швейцарского обязательственного права (часть вторая: основные прикладные вопросы реституции) // Вестник гражданского права. 2016. № 1. С. 7–47.

2Присуждение только к денежной компенсации, без исключения права на расторжение договора, было также отчасти известно древнеримскому actio redhibitoria. В тех случаях, когда гибель раба происходила по вине самого покупателя, что давало основание для применения противоположной Mortus redhibetur фикции Pro vivo habendus est – мертвый раб считался живым, а значит, его возврат был обязателен для удовлетворения иска, – покупатель, фактически не имея возможности вернуть умершего раба, не лишался тем не менее права расторгнуть договор и присуждался только к уплате денежной компенсации (praestentur ea omnia, quae praestarentur, si viveret). Универсальный принцип римского права о возможности в случае гибели предмета предоставления осуществить исполнение в денежном эквиваленте действовал и в данном случае. В последующем, однако, компенсационная обязанность покупателя была заменена исключением для покупателя возможности расторгнуть договор, что и легло в основу прежнего германского регулирования (Thier A. Op. cit. S. 2087. Rn. 15).

96

§ 2. Невозможность возврата исполненного по договору

стороне вещи с недостатками (что имеет место, если право последней на расторжение договора вовсе исключается)1.

Во-вторых, компенсационный подход не ставит возможность реализации стороной средств правовой защиты в зависимость от возможности фактического возврата полученного по договору имущества (ведь его стоимость всегда может быть компенсирована в деньгах), а значит, не создает искусственных препятствий для необходимой в современной экономике быстрой оборачиваемости благ. Соображение о том, что торговля может процветать только в условиях быстрой и бесперебойной циркуляции торговых операций (der Handel kann nur bei einem

raschen und ununterbrochen Umlauf der Geschäfte gedeihen), с самого начала рассматривалось в качестве главного аргумента против разделяемого в римском и пандектном праве подхода, исключающего для покупателя возможность расторгнуть договор в случае последующего отчуждения или обременения полученного по договору имущества2.

В целом, как отмечает Г.Г. Лэзер, любая попытка ввести с обратной силой обязанность стороны обращаться с полученным по договору имуществом определенным образом (не использовать его, не отчуждать, не обременять) и при нарушении данной обязанности лишать ее права расторгнуть договор, заведомо обречена на провал, так как изначально идет дальше цели расторжения договора. Указанная цель – восстановить стороны в их прежнем состоянии, что само по себе исчерпывается их обоюдной обязанностью возвратить все полученное по договору и что достигается уже тем, что рядом с переданной по договору вещью одновременно всегда мыслится ее суррогат – денежный эквивалент, который позволяет зафиксировать содержание потенциальной обязанности стороны по возврату исполненного без ограничения ее свободы пользоваться и распоряжаться собственным имуществом3.

В-третьих, компенсационный подход помогает свести к единому режиму расчеты между сторонами посредством перевода их требований в единый денежный эквивалент и проведения их взаимозачета (принцип единства и симметрии). При этом не подлежат учету такие

1См.: Hornung R. Op. cit. S. 128. Против этого аргумента, однако, можно противопоставить то, что покупателю в любом случае доступны иные инструменты защиты, в частности требование о соразмерном уменьшении стоимости покупной платы (см.: Honsell H. Gefahrtragung und Haftungsprivileg nach § 346 BGB, FS Picker. 2010. S. 11).

2См.: Thiers A. Op. cit. S. 2097. Rn. 26.

3См.: Leser H.G. Op. cit. S. 199.

97

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

случайные факторы, как момент утраты (до или после расторжения) или степень ухудшения (существенное или несущественное) имущества, которые являются ключевыми в том случае, если речь идет об исключении для стороны права расторгнуть договор (подробнее об этом будет сказано далее)1.

§ 2.2.3. расчет подлежащей выплате суммы компенсации

Ключевой вопрос, возникающий при невозможности возврата вещи в натуре и появлении на стороне лица обязанности компенсировать ее стоимость в деньгах, связан с вопросом о цене, по которой данная компенсация должна производиться. Согласно п. 1 ст. 1105 ГК РФ неосновательно обогатившееся лицо должно возвратить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения. Применим ли данный подход при определении стоимости подлежащей возврату по расторгнутому договору вещи в случае невозможности ее передачи в натуре или исходя из смысла п. 1 ст. 1103 ГК РФ подлежащая возмещению сумма рассчитывается исходя из других критериев?

1. Расчет возмещения исходя из согласованной в договоре цены

Согласно абз. 2 § 346 ГГУ при расчете стоимости имущества в случае его невозможности возврата в натуре за основу берется размер предусмотренного в договоре встречного предоставления и только при отсутствии в договоре положения о встречном предоставлении – объективная стоимость полученного в деньгах. Таким образом, проводится подход, согласно которому условие о цене встречных предоставлений по договору должно сохранять свою силу и после его расторжения. Причем договорная цена встречного предоставления берется за основу расчета вне зависимости от ее соответствия реальной рыночной стоимости переданного имущества. Так, вещь может продаваться по цене изначально ниже ее объективной стоимости (со скидкой или по специальному предложению), однако и в данном случае расчет ее стоимости исходя из договорной цены не будет ущемлять интересы продавца, так как последний уже на момент продажи достаточно ясно выразил, что стоимость продаваемой вещи для него ровно такая, какая указана в договоре2.

1См.: Hornung R. Op. cit. S. 363, Döll Y. Op. cit. S. 93.

2См.: Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. S. 144. Rn. 164.

98

§2. Невозможность возврата исполненного по договору

Втакой ситуации субъективно оцениваемая сторонами эквивалентность (subjektiven Äuivalenz) приравнивается к объективной в силу общего принципа частной автономии, проявляющейся в свободе согласования сторонами в том числе отклоняющейся от рынка цены предоставлений1.

Аналогичный подход можно встретить также в швейцарском праве, где расчет суммы возмещения производится прежде всего исходя из субъективной оценки предоставлений, устанавливаемой сторонами при заключении договора2.

Тенденцию к сохранению согласованной в договоре цены и после расторжения договора можно наблюдать в практике и доктрине английского права3.

Вроссийской практике суды также опираются на согласованную

вдоговоре цену в качестве базовой для расчета возмещаемых убытков. Так, ФАС Западно-Сибирского округа, отказывая в иске продавца по расторгнутому договору купли-проджи доли к покупателю о выплате компенсации в связи со снижением стоимости последней, сослался среди прочего на то, что истец требовал взыскать действительную стоимость доли на момент продажи в сумме 3 222 000 руб., тогда как в договоре (на момент продажи) он оценил долю всего

вразмере 5 000 руб.4

Пункт 6.1 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» исходит из аналогичной логики, устанавливая в качестве общего правила, что при невозможности возврата имущества в натуре сторона, нарушившая договор, обязана возместить другой стороне его стоимость по цене, указанной в расторгнутом договоре, а при ее отсутствии – стоимость имущества, определяемую по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ на момент приобретения

Принципиально иной подход занят в ст. 173 проекта Свода норм общеевропейского права купли-продажи (CESL), где расчет подлежащего возврату имущества осуществляется исходя из объективной (т.е. рыночной), но не оговоренной в договоре цены. Объясняется

1См.: Döll Y. Op. cit. S. 114.

2См.: Furrer A., Wey R. Handkommentar zum Schweizer PrivatrechtObligationenrecht Allgemeine Bestimmungen Auflage 2, 2012. Rn. 21–23.

3См.: Mitchell Ch., Mitchell P., Watterson S. Goff & Jones. The Law of Unjust Enrichment. P. 101, 4–47.

4Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 декабря 2011 г. по делу

№А67-1733/2011.

99

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

это тем, что установленная в договоре цена может искажаться в силу разных переговорных позиций и способностей контрагентов, в силу крайней нужды одной из сторон, а также иных посторонних факторов. Кроме того, среди объяснений можно встретить то, что в противном случае управомоченное на расторжение лицо остается связанным договором, от которого оно же желает освободиться1.

На наш взгляд, указанные доводы излишне патерналистичны. Очевидно, что закрепленная в договоре цена предоставлений может существенно отклоняться от их реальной (рыночной) стоимости. Вопрос в том, в каких ситуациях правопорядок может вторгаться в его корректировку, и, думается, за отсутствием специальных правил он должен решаться исходя из общего подхода, имеющегося по отношению к условию о цене в договоре. Могут ли стороны согласовать цену, не соответствующую действительной стоимости продаваемого имущества? Безусловно, потому, что именно так стороны договорились (ст. 421 ГК РФ), и нет смысла отступать от уже выраженной сторонами воли, навязывать иную, гипотетически более верную (не страдающую предполагаемыми пороками) волю, тогда как соответствующего волеизъявления от сторон не поступало. Другое дело, что сторона договора должна иметь право оспорить договор, в случае если он совершен под влиянием обмана или заблуждения, равно как при наличии иных пороков (в том числе случаи lasio enormis) (т.е. по основаниям, указанным в ст. 178, 179 ГК РФ), причем как до, так и после его расторжения.

Указанный аргумент приводится также в немецкой литературе

взащиту логики § 346 II ГГУ: невозможность возврата исполненного

внатуре (Störung) сама по себе затрагивает (модифицирует) только обязанности сторон в ликвидационном правоотношении, но не влияет на сам договор и на согласованную сторонами в порядке частной автономии цену. Если же само согласование осуществлялось с пороками воли, сторона, чьи интересы затронуты, может оспорить такой договор как совершенный под влиянием обмана или заблуждения. Это в свою очередь переводит отношения в плоскость кондикционных, к которым применяются общие положения о расчете компенсации исходя из действительной стоимости по правилам § 812 ГГУ2.

1См.: Looschelders D. Op. cit. S. 678.

2См.: Döll Y. Op. cit. S. 114.

100