Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§ 2. Невозможность возврата исполненного по договору

Кроме того, в пользу договорной цены говорит немаловажный аргумент о процессуальной экономии, который прозвучал в решении Верховного суда Германии 2008 г. Было отмечено, что решение законодателя взять за основу договорную цену при определении стоимости подлежащей возврату по расторгнутому договору вещи оправдано целью устранения возможных споров по поводу ее «истинной» цены, что ретроспективно может быть установлено только посредством исследования экспертных оценок и связано с существенной долей неопределенности1.

2.Расчет возмещения исходя из фактической стоимости

Указанный в договоре размер встречного предоставления является

вто же время лишь «отправным для расчета пунктом» (Ausgangspunkt)2 или «опровержимой презумпцией» (widerlegliche Vermutung)3, в отношении него всегда возможна осмысленная корректировка.

Так, например, в комментариях к § 346 II ГГУ подчеркивается, что

вслучаях, когда причиной расторжения договора послужило ненадлежащее качество переданной вещи, несправедливо брать за основу указанную в договоре покупную цену. В этой ситуации с самого начала присутствует повлекшее аннулирование договора нарушение эквивалентности между осуществленным с недостатками предоставлением и свободным от недостатков встречным предоставлением, изначально ориентированным на надлежащее исполнение договора4. В указанном случае возмещение будет осуществляться по той скорректированной покупной цене, которая в соответствии с общими положениями о договоре купли-продажи может быть снижена по требованию покупателя

всвязи с недостатками проданного ему товара. Возможны и иные методы расчета, когда этот затруднителен, например, такой: объективная стоимость вещи или установленная в договоре цена может быть

1См.: BGH, 19.11.2008 – VIII ZR 311/07.

2См.: Schulze R. Op. cit. Rn. 15.

3См.: Leser H.G. Op. cit. S. 170.

4См.: Schulze R. Op. cit. Rn. 15; Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Aufla-

ge 2012 BGB. § 346. Rn. 45. При этом в отличие от ранее описанной ситуации стороне, как правило, недоступен такой способ «выхода» из обременительного для нее договора, как оспаривание сделки, – меры защиты, предоставляемые в данном случае покупателю содержатся в специальных нормах регулирующих отношения по купле-прода- же (требование о пропорциональном снижении покупной цены, устранения недостат-

ков, Gewährleistungsrecht). Döll Y. Op. cit. S. 115.

101

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

снижена с учетом затрат, понесенных покупателем с целью устранения недостатков в поставленном товаре1.

Схожий подход в Швейцарии: договорная оценка не применяется, если изначальная неэквивалентность встречных предоставлений привела к аннулированию договора. В таком случае субъективная оценка сторон подлежит «объективации» путем ее приведения в соответствие с рыночной или биржевой ценой2.

Анализ российской практики показывает, что суды, прибегая к непосредственному применению п. 1 ст. 1105 ГК РФ, чаще всего исходят из цены, согласованной в договоре как предполагаемой рыночной. То есть согласованная в договоре цена не вытесняет рыночную цену (как это можно наблюдать в германском праве), но создает соответствующую презумпцию, которая может быть опровергнута сторонами. При этом бремя доказывания, как правило, в том числе

вслучае уже доказанности факта поставки товара ненадлежащего качества ложится на ответчика. Вместе с тем встречаются дела, в которых суды откровенно игнорируют при расчете стоимости подлежащего возврату товара факт его изначальной поставки с недостатками

вкачестве.

Так, по одному из дел, также рассмотренному ФАС Западно-Си- бирского округа, заказчиком и подрядчиком был заключен договор строительного подряда, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту наружных сетей теплоснабжения и системы ГВС. Стоимость работ по ремонту сетей теплоснабжения была согласована в локальном сметном расчете, из которого следовало, что для выполнения данного вида работ необходимо приобретение стальной трубы. Для ремонта теплотрассы труба стальная была приобретена по договору купли-продажи подрядчиком у третьего лица и передана в соответствии с товарной накладной заказчику. Позже права по данному договору были переданы от третьего лица подрядчику.

В ходе последующей эксплуатации наружных сетей теплоснабжения заказчиком были обнаружены существенные недостатки в качестве поставленной трубы (неоднократные протечки в местах сварного соединения шва труб). После осуществления за свой счет с привлечением третьего лица работ по замене ранее установленной трубы истец обра-

1См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012 BGB. § 346. Rn. 45.

2См.: Furrer A., Wey R. Op. cit. Rn. 21–23.

102

§ 2. Невозможность возврата исполненного по договору

тился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика стоимости товара ненадлежащего качества, а также причиненных в связи с этим убытков. Решением суда иск был удовлетворен.

Подрядчик в свою очередь обратился к заказчику в суд с требованием о возврате части трубы, которая не была полностью заменена

врезультате ремонта и продолжалась в оставшейся части эксплуатироваться заказчиком. При рассмотрении дела суд исходил из того, что, поскольку спорная труба эксплуатировалась в течение 1,5 лет, она не могла быть возвращена подрядчику в том виде, в котором она передавалась заказчику, и возврат имущества в натуре в данном случае экономически нецелесообразен. На основании указанного суд пришел к выводу об обязанности заказчика в силу п. 1 ст. 1105 ГК РФ компенсировать подрядчику стоимость переданной трубы.

При этом в качестве основы для расчета суд опирался на указанную в товарной накладной цену за один метр поставленной трубы. Ответчик, возражая против размера исковых требований и представив собственный контррасчет, указал, что, поскольку труба является некачественной, следовательно, размер неосновательного обогащения должен определяться исходя из стоимости металлолома. Суд, однако, признал правомерным определение истцом подлежащей возмещению компенсации за поставленную некачественную трубу исходя из цены, за которую товар был изначально отпущен ответчику, с точки зрения суда действительной стоимости имущества на момент его передачи ответчику1.

Такой подход выглядит несколько странным, учитывая, что общие правила п. 1 ст. 1105 ГК РФ, напротив, ориентируют суды на необходимость установления всякий раз действительной, т.е. объективной, стоимости кондикцируемого имущества при невозможности его возврата в натуре. Можно предположить, что суд в данном случае стремился к максимальному сохранению изначальной согласованной сторонами цены, однако, например, в германском праве, где такое правило прямо установлено законом, практика тем не менее допускает

вопределенных случаях (прежде всего в описанной ситуации поставки товара ненадлежащего качества) отступать от него.

Вэтом случае, как уже был указано, расчет цены мог бы быть произведен с учетом возможности для покупателя пропорционально снизить

1Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 февраля 2012 г. по делу

№А46-8108/2011.

103

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

покупную цену (п. 1 ст. 475 ГК РФ) либо же исходя из объективной (действительной) стоимости полученного имущества.

Отметим, что п. 6.1 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» прямо закрепил, что при невозможности возврата имущества в натуре сторона, нарушившая договор, обязана возместить другой стороне его стоимость по цене, указанной в расторгнутом договоре, а при ее отсутствии – стоимость имущества, определяемую по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ на момент приобрете-

ния. При наличии недостатков у имущества в расчет принимается его стоимость, определенная с учетом данных недостатков.

Промежуточный вывод. В целом вопрос о выборе техники, посредством которой правопорядок должен реагировать на невозможность возврата полученного по договору имущества – исключение права на расторжение или обязанность возместить его стоимость, не имеет столь существенного значения. Примерно одинакового результата можно достичь при выборе любого варианта.

Так, само по себе исключение права на расторжение договора не исключает тем не менее возможности для покупателя обратиться

стребованием о соразмерном уменьшении покупной цены1. Аналогичного результата достигает и компенсационный подход при условии применения сальдо-теории: сторона договора, не способная возвратить полученное по договору имущество, будет обязана уплатить компенсацию за него исходя из его действительной стоимости, и в случае, если она изначально переплатила по договору, другая сторона будет обязана вернуть ей указанную переплату, что без труда достигается посредством взаимозачета двух требований.

Витоге если вещь, проданная за 100 руб., в действительности стоящая 80 руб. ввиду наличия в ней недостатков, погибнет у покупателя, последний в любом случае получит свои 20 руб. назад – не важно,

спомощью каких правовых механизмов. Другой вопрос – может ли покупатель получить все 100 руб. назад, не вернув другой стороне ничего (или вернув полученное в полностью деформированном состоянии). Иными словами, может ли он, будучи собственником вещи, перебросить риск гибели (порчи) вещи на другую сторону?

1 Данный аргумент приводит, в частности, Х. Хонзелл (Honsell Н. Gefahrtragung und Haftungsprivileg nach. § 346 BGB, FS Picker, 2010, S. 11).

104

§3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

§3. распределение между сторонами расторгнутого договора рисков гибели (ухудшения) переданного по договору имущества

Распределение между сторонами рисков гибели, утраты и ухудшения подлежащего возврату имущества является одним из ключевых и самых проблематичных вопросов, возникающих при возврате исполненного по договору. Заявленная цель расторжения договора – «восстановить стороны в прежнее положение, как будто бы договор никогда не исполнялся» – зачастую становится при условии недопущения особых жертв ни с одной стороны практически неразрешимой задачей, по словам Г.Г. Лэзера, «поиском квадратуры круга»1. В решении данного вопроса могут одновременно играть роль политико-правовые, догматические, системно-позитивные доводы, которые иногда работают во взаимосвязи, но иногда и противоречат друг другу.

Анализ данного вопроса ввиду его относительной сложности будет осуществляться нами в три этапа: 1) сначала будут выделены основные модели распределения рисков между сторонами, которые могут иметь место в данном случае; 2) затем будут проанализированы факторы, влияющие на выбор той или иной модели; 3) в конце в обобщенном виде проанализирован вариант распредления рисков, проведенный в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора».

§3.1. Основные модели распределения рисков между сторонами

Внемецкой литературе применительно к возврату исполненного по несостоявшемуся (недействительному, незаключенному или расторгнутому) договору обсуждаются три основополагающие модели (Grundmodel) распределения между сторонами рисков утраты (ухудшения имущества)2. Позволим себе также взять их за основу, так как они, находя воплощение в немецком, английском, шотландском праве, в целом универсальны для всех правопорядков.

Первая модель основана на том, что каждая сторона несет практи-

чески неограниченный риск утраты полученного по договору имущества

1Leser H.G. Op. cit. S. 43.

2См.: Hellwege Р. Op. cit. S. 537–550.

105

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

и в случае невозможности возврата его в натуре либо теряет право на расторжение (оспаривание) договора, либо обязана будет возместить другой стороне стоимость утраченного в деньгах.

Данную модель берут за основу уже ранее описываемые нами саль- до-теория и теория фактической синаллагмы, применяемые к случаям двусторонней реституции по недействительным сделкам1. К ней же стремится новое регулирование расторжения договора в Германии через установление общего правила о компенсации стоимости полученного стороной расторгнутого договора при невозможности его возврата другой стороне (абз. 2 § 346 ГГУ), однако при этом предусматривается ряд существенных исключений из данного правила (абз. 3 § 346 ГГУ).

Указанная модель распределения рисков фактически заложена

воснову п. 1 ст. 1105 ГК РФ (компенсация стоимости неосновательного обогащения при невозможности возврата) и п. 1 ст. 167 ГК РФ (те же последствия при недействительности сделки), возлагающих во всех случаях риски утраты имущества на обязанную к его возврату сторону, не предусматривая никаких исключений из данного правила. Учитывая, что в российском праве возврат исполненного по расторгнутому договору осуществляется кондикционным иском (на что с недавних пор прямо указывает абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ), распределение рисков между сторонами должно осуществляться на основании заложенного в п. 1 ст. 1105 ГК РФ принципа о неограниченном несении рисков должником в обязательстве по возврату исполненного. Вместе с тем п. 6.1 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» придерживается данного подхода только для стороны, виновной в расторжении договора, снимая риски случайной гибели имущества со стороны, невиновной

врасторжении.

Вторая модель исходит из несения рисков утраты имущества пере-

давшей его стороной, а не той, которой оно было передано.

Данная, изначально благоприятствующая должнику модель, последовательно закрепляется в немецком праве в отношении невиновной в расторжении договора стороны (прежние положения § 351 ГГУ и сегодняшняя редакция п. 3 абз. 3 § 346 ГГУ)2. Предпосылкой для восприятия данной модели в отношениях по расторгнутому договору

1См.: Hellwege Р. Op. cit. S. 537.

2Ibid. S. 22, 42, 550.

106

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

явился ранее упоминаемый древнеримский институт mortuus redhibetur который, по словам Р. Циммермана, стал известным «тегом» римского права, воплотившимся в современных европейских кодификациях в качестве привилегии в несении рисков управомоченной на расторжение договора стороной1. Аналогичный подход о снятии рисков гибели имущества со стороны, невиновной в расторжении договора, был продемонстрирован в п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора».

Указанная модель – ответственность должника только за вину, но не за случайный риск – положена также в основу генеральных правил ГГУ о неосновательном обогащении (в частности, ввиду наличия на стороне кондикционного должника возражения об утрате обогащения – абз. 3 § 812 ГГУ)2. Как было показано ранее, такой подход составляет принципиальное различие между российским и немецким кондикционным правом. В то же время в российском праве вина и знание неосновательного приобретателя также учитываются при определении его ответственности за ухудшения и недостачу подлежащего возврату в натуре имущества (п. 2 ст. 1104 ГК РФ).

Вторая модель распределения рисков свойственна также немецким правилам регулирования отношений между собственником и добросовестным владельцем (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis)3. Последние построены на принципе ответственности добросовестного владельца за гибель и ухудшение находящегося в его владении имущества только при наличии его вины и только с момента предъявления к нему собственником иска и (либо) приобретения им знания о незаконности своего владения (§ 987–990 ГГУ)4. Отметим, что аналогичные положения ст. 303 ГК РФ регулируют только вопрос о судьбе извлеченных добросовестным приобретателем плодов и доходов, а также произведенных затрат на содержание вещи, но не о последствиях ее ухудше-

1См.: Zimmermann R. The Law of Obligations. S. 331.

2См.: Hellwege Р. Op. cit. S. 92, 550.

3См.: Hellwege Р. Op. cit. S. 163, 550.

4См.: Basenger P. Palandt 71 Aufl. 2012. S. 1536. Rn. 1–5. Аналогичные положения

вшвейцарском праве (ст. 938 ZGB) и австрийском праве (§ 329 ABGB), при этом § 329 Австрийского общего гражданского уложения сформулирован достаточно широко: «…владелец вещи, которой он владеет, вправе по собственному усмотрению ее использовать, потребить, равно как и уничтожить» (Honsell H. Gefahrtragung und Haftungsprivileg nach. § 346 BGB, FS Picker, 2010. S. 13).

107

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

ния. При этом в российской практике данная норма часто толкуется ограничительно1.

До реформы обязательственного права Германии 2002 г. к режиму «собственник – владелец» отсылали положения § 347 ГГУ, регулирующие ответственность сторон за ухудшение имущества, подлежащего возврату по расторгнутому договору. Исходя из этого обе стороны воспринимались как находящиеся по отношению друг к другу в положении собственника и владельца в момент предъявления иска об истребовании вещи, что укладывалось в ранее господствующую концепцию ретроактивного эффекта расторжения договора, действующего, однако, только inter parties2.

третья модель состоит в распределении каждый раз рисков случайной гибели (ухудшения) вещи между сторонами. В Германии эта модель признается небольшой частью науки в отношении возврата имущества в порядке неосновательного обогащения, в английском и шотландском праве применительно к последствиям так называемого тщетного договора (frustration), т.е. того, цель которого не может быть достигнута. В Шотландии риски утраты имущества распределяются между сторонами при реституции по ничтожным сделкам3. В российском праве данная модель mutatis mutandis воплощена в п. 3 ст. 451 ГК РФ: при расторжении договора вследствие существенного изменения обстоятельств суд по требованию любой из сторон самостоятельно определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

Со своей стороны считаем необходимым проанализировать все те факторы, которые могут повлиять на оптимальный выбор модели, и уже на основе этого делать выбор в пользу того или иного регулирования, учитывая также, что в действующем германском регулировании предусматривается конвергенция нескольких вышеприведенных моделей.

1Так, суд отклонил ссылку добросовестного владельца на ч. 2 ст. 303 ГК РФ, указывающего на отсутствие его вины в ухудшении находящегося в его владении имущества, на том основании, что названная норма права регулирует вопрос о взыскании владельцем с собственника необходимых затрат на имущество, между тем предметом рассмотрения по делу являлось происшедшее за период владения ухудшение имущества (Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 23 апреля 2013 г. по делу

№33-3259/2013).

2См.: Thier A. Op. cit. S. 2104. Rn. 33.

3См.: Hellwege Р. Op. cit. S. 551

108

§3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

§3.2. Факторы, значимые для решения вопроса

ораспределении рисков

Изучение иностранного опыта1 показывает, что выбор модели распределения между сторонами рисков решается каждый раз дифференцированно исходя из совокупности трех определяющих критериев:

(I) вина стороны в расторжении договора;

(II)вина сторон в ухудшении, гибели или иной утрате имущества;

(III)момент, с которого сторона узнала или должна была узнать

овозможности расторжения договора.

Можно также выделить такой побочный, иногда учитываемый критерий, как момент, когда наступила невозможность возврата имущества либо произошло его ухудшение. В российском кондикционном праве на распределение рисков также влияет то, может ли полученное имущество в принципе быть возвращено или его возврат в натуре исключается.

Решение вопроса о том, кто несет риск случайной гибели, порчи, уничтожения вещи, таким образом, похоже на мозаику из взаимообусловленных факторов, которые могут работать как вместе, так и в отдельности. В п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора», посвященном распределению рисков между сторонами расторгнутого договора, были учтены все вышеуказанные факторы.

Суд, рассматривающий спор о возврате имущества по расторгнутому договору, которое не может быть возвращено в натуре, должен последовательно ответить на следующие вопросы. Первый вопрос: «какая сторона виновна в расторжении договора»? Если та сторона, которой передано имущество, то ответ следует искать в п. 6.1, если виновна сторона, передавшая имущество, – то в п. 6.2.

Второй вопрос: «в какой степени утеря имущества связана с действиями той или иной стороны»? Ответ различается в п. 6.1 и в п. 6.2 – сторона, виновная в расторжении договора, несет практически неограниченный риск гибели имущества, невиновная же сторона отвечает только тогда, когда утрата имущества произошла по ее вине. В то же время требуемая степень вины также отличается в зависимо-

сти от того, «знала или должна была знать сторона о наличии оснований

1 См.: Roth H. Rücktrittsrecht und Leistungskondiktion //Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag Band 1. Verl. 2007. S. 611. Hornung R.

109

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

для расторжения договора», – это третий вопрос, на который, следуя тексту постановления, должен ответить судья.

(I) Вина лица в расторжении договора как фактор, влияющий на распределение рисков

Вопрос о том, какие риски несет сторона в зависимости от степени ее вины в расторжении договора, практически (в отличие от других факторов, таких как вина, знание) не берется в расчет в действующем российском позитивном регулировании. Аналогичная дифференциация не известна и российским нормам о неосновательном обогащении, субсидиарно применяемым к возврату имущества по расторгнутому договору.

Вместе с тем в немецком праве вина стороны в расторжении договора – это главный критерий, разделяющий два центральных пункта – п. 2 и 3 § 346 III ГГУ, регулирующих два в корне различных механизма распределения рисков. Так, в следующем казусе – переданный по расторгнутому договору автомобиль до его обратной передачи подвергся уничтожению вследствие сильного урагана – вопрос о том, должна ли покупателем выплачиваться продавцу компенсация за него, решается

взависимости от того, что послужило основанием расторжения договора. Если договор расторгнут вследствие просрочки в оплате выкупной цены, т.е. по вине покупателя, последний по общему правилу (п. 2 § 346 III ГГУ) несет риск случайной гибели вещи, а значит, обязан будет компенсировать ее стоимость продавцу. Однако если автомобиль был передан с недостатками или неполной комплектации, что дает покупателю право расторгнуть договор, последний, согласно п. 3 § 346 III ГГУ, не несет риски случайной гибели автомобиля, а значит, будет освобожден от обязанности компенсации его стоимости при сохранении за ним права требовать возврата покупной платы. По сути речь идет о выборе одной из двух вышеприведенных, в корне противоположных моделей несения рисков – первой, исходящей из неограниченной ответственности получившей имущество стороны, и второй, ограничивающей ее ответственность только виновной его утратой.

Снедавних пор различный стандарт распределения рисков в зависимости от вины стороны в расторжении договора был закреплен

вп. 6 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора». Такой подход хотя прямо и не следует из закона, однако и не противоречит ему с учетом правил ст. 1103 ГК РФ.

110