Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

вследствие причинения вреда), то для ответственности незаконного владельца не требуется, чтобы вред был причинен именно им: вещь может погибнуть и в результате действий третьих лиц, и вследствие природных явлений1.

Можно предположить, что речь идет о нарушении обогатившимся лицом своей кондикционной обязанности передать имущество, составившее неосновательное обогащение. Однако до того как лицо узнало о неосновательности обогащения, оно не знает также о соответствующей своей обязанности и соответственно не может ее виновно (умышленно или по грубой неосторожности) нарушить. На данное противоречие п. 2 ст. 1104 ГК РФ также обращает внимание Д.О. Тузов, указывая, что в этой формулировке сомнение вызывает корректность употребления терминов, обозначающих формы вины («умысел» и «грубая неосторожность»), при характеристике действий добросовестного лица: ведь добросовестность, как известно, исключает виновность2.

В немецком правоприменении норм о неосновательном обогащении такая трудность толкования не возникает: обязанность должника произвести компенсацию при утрате им обогащения возникает только с того момента, как против него инициирован иск (абз. 2, 4 § 818 ГГУ), либо с момента неосновательного приобретения имущества, но только в том случае, если он знал или должен был знать об отсутствии основания получения им имущества, либо тем самым им были нарушены положения закона либо добрые нравы (§ 819 ГГУ).

Не исключено, что и положения п. 2 ст. 1104 ГК РФ следует толковать (приближая к западным аналогам) в том ключе, что когда лицо очевидно небрежно обращается с неосновательно полученным им имущество, то это уже само по себе косвенно указывает на наличие у него знания о неосновательности своего обогащения, что и служит причиной его отношения к данному имуществу как к чужому. Иными словами, указание в ст. 1104 ГК РФ на то, что лицо до того момента, как оно узнало или должно было узнать о неосновательности своего обогащения, отвечает только за умысел и неосторожность, само по себе бессмысленно, – если можно говорить об умысле и о неосторожности, то можно также говорить о знании лица о своей обязанности из неосновательного обогащения3.

1См.: Тузов Д.О. Указ. соч. С. 472.

2Там же. С. 472–473.

3Из схожего подхода в сущности исходят авторы Кодекса, не разграничивая вину приобретателя как условие ответственности от того обстоятельства, знал или должен

151

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

Однако напомним, что германские правила о неосновательном обогащении при их применении к возврату имущества по двустороннему недействительному договору подвергаются определенной редукции. С одной стороны, используется сальдо-теория, в силу которой каждая сторона несет риск гибели полученного ею имущества. С другой стороны, предусматриваются исключения, согласно которым риск может быть снят со стороны с учетом того, насколько те или иные ее действия причинно-следственно связаны с утратой обогащения. Схожий принцип, как было показано ранее, положен в основу регулирования последствий расторжения договора в ГГУ. И как уже было сказано, германская практика и литература сталкиваются с аналогичной проблемой при определении того, какие именно действия стороны, приведшие к утрате или ухудшению полученного по расторгнутому договору имущества, могут вменяться последней.

Пункт 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» закрепляет примерно схожий с германским подход. Невиновная в расторжении договора сторона компенсирует отсутствие или ухудшение этого имущества в денежной форме только в том случае, если ее действия так или иначе связаны с утратой имущества:

«6.2. Если договор расторгается в связи с нарушениями, допущенными стороной, передавшей по этому договору имущество, либо не в связи с нарушением какой-либо из сторон, сторона, получившая имущество в собственность и обязанная его вернуть другой стороне, только в том случае компенсирует отсутствие или ухудшение этого имущества в денежной форме, если она распорядилась этим имуществом или потребила его, а также если гибель имущества или его ухудшение произошли в усло-

виях, когда сторона относилась к обеспечению сохранности имущества существенно менее заботливо, чем это свойственно обычному участнику гражданского оборота. После того как сторона узнала или должна была

был знать он о неосновательности своего обогащения. Так, А.Л. Маковский, комментируя п. 2 ст. 1104 ГК РФ, указывает, что «в основу последней положен принцип вины, все

поставлено в зависимость от того, знал ли приобретатель о неосновательности обогащения (выделено мной. – Е.П.), то есть о том, что оно незаконно, неправомерно, а если не знал, то не должен ли он был при конкретных сложившихся обстоятельствах знать об этом» (Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Статут, 2010. С. 250). В то же время такой вывод не в полной мере соотносится с буквальной формулировкой нормы, которая четко разграничивает два указанных критерия, устанавливая различные режимы ответственности до и после того момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения.

152

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

узнать о наличии оснований для расторжения договора, она компенсирует стоимость имущества при наличии ее вины в любой форме».

Согласно п. 6.2 Постановления невиновная в расторжении сторона несет ответственность:

–распорядилась имуществом. В данном случае утрата имущества прямо связана с действиями должника, однако его действия как собственника имущества нельзя признать неправомерными и соответственно нельзя говорить о какой-либо вине на его стороне. Тем не менее

п.6.2 Постановления говорит об обязанности компенсировать другой стороне утрату полученной по договору вещи;

–использовала имущество так, что это привело к его ухудшению или гибели. В этом случае ответственность стороны возникает лишь только, если такая утрата/ухудшение произошли в условиях, когда «сторона относилась к обеспечению сохранности имущества существенно ме-

нее заботливо, чем это свойственно обычному участнику гражданского оборота». Речь идет о некоем стандарте поведения среднего участника оборота, отклонение от которого влечет неблагоприятные для стороны последствия в виде переноса на нее рисков гибели полученного по договору имущества. При этом, однако, ухудшение или утрата имущества

врезультате его обычной эксплуатации не должно влечь обязанности стороны компенсировать его стоимость другой стороне.

Как было показано, указанное распределение рисков, ставящее сторону, невиновную в расторжении договора в более привилегированное положение, характерно для ст. 207 ШОЗ и п. 3 абз. 3 § 346 ГГУ.

Российская судебная практика, однако, крайне неохотно восприняла указанную привилегию, устанавливаемую для стороны, невиновной

врасторжении договора.

Так, например, в деле, рассмотренном в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 2 сентября 2015 г. № Ф06-26186/2015 по делу № А12-38934/2014, ответчик (покупатель), возражая против требования истца (продавца) о возмещении стоимости полученного по расторгнутому договору имущества, указывал на отсутствие вины в его действиях по распоряжению и использованию спорных автомобилей, приведших к их износу, так как последние изначально были проданы истцом ответчику ненадлежащего качества. Кассационный суд отклонил данный довод ответчика, указав, что, исходя из толкования п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35, при расторжении договора из-за действий стороны, передавшей иму-

153

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

щество (продавца), покупатель компенсирует ухудшение этого имущества в денежной форме, если он распорядился этим имуществом или потребил его независимо от формы вины. В свою очередь, ответчик

распоряжался полученными от истца автомобилями, используя их в своей хозяйственной деятельности, что привело к их фактическому износу.

Как видно, суд приравнял «использование» стороной полученного по договору имущества к «распоряжению» им. Вместе с тем п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 разделяет два указанных основания утраты имущества – его отчуждение и использование – и только тогда присуждает сторону, невиновную в расторжении договора, к компенсации утраты (ухудшения) имущества, происшедших в процессе его эксплуатации, когда она относилась к обеспечению

его сохранности существенно менее заботливо, чем это свойственно обычному участнику гражданского оборота. В случае использования полученного имущества в обычной хозяйственной деятельности с той степенью заботливости, которая свойственна обычному участнику гражданского оборота, сторона освобождается от обязанности компенсировать его полную стоимость другой стороне и обязана только вместе с возвратом имущества в натуре возвратить стоимость выгод, полученных ею от использования данного имущества (абз. 2 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35).

Существуют и иные примеры, когда суды просто игнорируют факт вины стороны, невиновной в расторжении договора, в утрате ею имущества. Так, в судебной практике можно встретить толкование вышеуказанных слов п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» в том смысле, что на стороне, получившей имущество, лежит позитивная обязанность обеспечить его сохранность. Буквально указанные слова п. 6.2 Постановления читаются судами следующим образом: «...если гибель имущества или его ухудшение

произошли из-за того, что сторона не заботилась о его сохранности»)1.

При этом слова – «существенно менее заботливо, чем это свойственно обычному участнику гражданского оборота» – случайно или намеренно судами опускаются.

Тем самым в практике, очевидно, дезавуируется привилегия, установленная п. 6. 2 Постановления для стороны, невиновной в растор-

1Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2015 г.

№09АП-10106/2015-ГК по делу № А40-98534/12. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 июля 2015 г. № Ф05-8953/2015 данное постановление оставлено без изменения.

154

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

жении договора. Так уж верна была изначально заложенная в нем концепция?

С одной стороны, ранее мы уже писали, что подход, снимающий со стороны, невиновной в расторжении договора, ответственность за случайную гибель полученного по нему имущества, крайне спорен

инеоднозначно оценивается даже в Германии, – там, где он прямо закреплен в законе. С другой стороны, предложенный в российской судебной практике противоположный, радикальный подход, согласно которому сторона, получившая имущество по договору, обязана обеспечить его сохранность, можно признать более-менее верным только для тех случаев, когда договор уже расторгнут или сторона, по крайней мере, знает о такой вероятности. Однако если сторона даже не подозревает о том, что в будущем договор может быть расторгнут

ией придется вернуть полученное по нему, вряд ли можно говорить о наличии у нее такой обязанности. Ведь единственное лицо, перед которым сторона отвечает в этом случае как собственник вещи, – это только она сама. И если в отношении другого своего имущества она не проявляет повышенной заботы, то странно от нее ожидать в этом случае иное отношение.

Вэтом плане более точно отражает существо отношений формулировка, которая содержится в близком по смыслу п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» абз. 3 п. 3 § 346 ГГУ. Согласно данной норме сторона, невиновная в расторжении договора, лишь тогда обязана компенсировать утрату имущества, когда она не проявляет «заботливости, свойственной ей в собственных делах»

(Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt).

Относительно самого понятия «забота, свойственная в собственных делах» в литературе также ведутся споры. На сегодняшний день сформировались следующие подходы к толкованию данного понятия.

Масштаб diligentia quam in suis. Одна из наиболее разделяемых в германской литературе точек зрения1 исходит, ориентируясь на практическую идентичность формулировок, из тождественности режима ответственности стороны в расторгнутом договоре по п. 3 § 346 III ГГУ режиму «diligentia quam in suis» или «culpa in concreto», закрепленному

в§ 277 ГГУ. Последний заменяет принципиально важный для вины

вформе небрежности объективный масштаб требуемой от должни-

1См.: Palandt. 346 Rdz. 13b. Grüneberg Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 2011, Buch, Kommentar § 346 Rdz. 13b.

155

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

ка заботы (абз. 2 § 276 ГГУ) сниженным субъективным масштабом. Должник освобождается от ответственности, когда он проявляет ту

заботу, которая соответствует его заботе в собственных делах, однако до тех пор, пока в его действиях не присутствуют признаки грубой неосторожности1.

Вполне вероятно, что понятие вины в вышеописанных случаях (п. 2 ст. 1104 ГК РФ, п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора») также стоит понимать через призму сниженного стандарта ответственности diligentia quam in suis. Примечательно, что в п. 2 ст. 1104 ГК РФ, так же как и в § 267 ГГУ, содержится указание на грубую неосторожность в качестве границы допустимого со стороны должника поведения.

И хотя российскому праву неизвестно деление масштаба требуемой от должника заботы на diligentia diligentis и (или) diligentia quam in suis, т.е. на «абстрактный» и «конкретный» масштаб вины, их одновременное существование в праве можно вывести из достаточно гибких положений п. 2 ст. 401 ГК РФ, согласно которым лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства2. При этом понятие «конкретная вина» используется в некоторых

1Стандарт diligentia quam in suis был известен римскому праву как стандарт ответственности, который нес хранитель по безвозмездному договору хранения, товарищ при ведении общих дел товарищества сегодня также был воспринят в соответствующих нормах ГГУ. В отличие от negligence in abstracto (или diligentia diligentis) – заботы, определяемой в соответствии с абстрактным масштабом доброго отца семейства (diligens paterfamilias), negligence in concreto (или diligentia quam in suis) ориентировалось на конкретные личные качества должника, ключевым критерием для решения вопроса об ответственности было то, обращается ли лицо точно так же со своим собственным имуществом или проявляет ту же заботу в своих собственных делах. Позже diligentia quam in suis была изолирована и концептуализирована в самостоятельный стандарт ответственности, манифестацией чего стало закрепление ее в отдельном § 267 ГГУ (Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. S. 210–212).

2Положения п. 2 ст. 401 ГК РФ новые для российского права, в ГК 1922 г., равно как и в ГК 1964 г. (ст. 222), определение вины через категорию «заботливости и осмотрительности…» не содержалось и было включено только в новый Кодекс 1994 г. При этом

всоветской науке господствовала по большей части уголовно-правовая трактовка вины как субъективного психического отношения, этим, в частности, обусловлен акцент

всовременной литературе на проведение в п. 2 ст. 401 ГК РФ «объективной» концепции вины, которую ставят в противовес ее пониманию как субъективного отношения должника к содеянному (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. Кн. 1. С. 361).

156

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

специальных нормах особенной части ГК РФ. Так, в п. 4 ст. 891 ГК РФ содержится указание на то, что если хранение осуществляется безвозмездно, хранитель обязан заботиться о принятой на хранение вещи не менее чем о своих вещах. Для сравнения: в близком по содержанию § 690 ГГУ указывается, что если хранение осуществляется бесплатно, хранитель обязан обеспечивать такую заботу, которую он проявляет в собственных делах. Формулировка § 690 ГГУ идентична той, что используется в п. 3 абз. 3 § 346 ГГУ применительно к ответственности стороны, управомоченной на расторжение договора. В схожем ключе можно было бы проводить аналогию между режимом ответственности безвозмездного хранителя по п. 4 ст. 891 ГК РФ и тем режимом ответственности за сохранность вещи, которую вынуждена нести сторона, невиновная в расторжении договора.

Недостаток данного подхода в том, что такой сниженный стандарт ответственности неприменим в предпринимательских отношениях, где полновластно действует п. 3 ст. 401 ГК РФ и ответственность стороны простирается вплоть до force majeure. С другой стороны, как уже было сказано, речь идет не об ответственности (для нее здесь нет обязанности, которая нарушается), но о распределении рисков между сторонами. А значит, в целом, искать нормативное обоснование для такой модели распределения рисков в нормах ГК РФ об ответственности – заведомо тупиковый путь.

Концепция «вины против самого себя» (Verschulden gegen sich selbst).

В соответствии с иной точкой зрения1 отсылка при определении ответственности стороны за утрату или гибель имущества к § 277 ГГУ сама по себе некорректна, так как данная норма говорит о вине в классическом смысле слова, для возникновения которой необходимо наличие противоправного поведения либо нарушения обязанности стороной. Ни первое, ни второе, как уже ранее отмечалось, в данном случае не может иметь места, так как имущество находится в собственности стороны, на окончательность чего она, будучи добросовестной, была вправе рассчитывать.

Скорее в абз. 3 § 346 ГГУ, регламентирующем ответственность стороны, невиновной в расторжении договора, речь идет не о нарушении какой-либо обязанности стороной договора, а о действии ее в противоречии с собственными интересами, о своеобразной «вине против самой себя» (verschulden gegen sich selbst). Последняя близ-

1 См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 346. Rn. 56.

157

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

ка по своей природе кредиторской обязанности, урегулированной

в§ 254 ГГУ и соответственно в ст. 404, 1083 ГК РФ, нарушение которой позволяет суду соразмерно уменьшить размер причитающегося кредитору возмещения. Сторона тогда не проявляет заботливости, свойственной в собственных делах, когда она не предпринимает все те меры, которые необходимы для предотвращения возникновения или увеличения у нее убытков, в данном случае – для предотвращения ущерба собственному имуществу. Спорным, однако, по-прежнему остается вопрос о том, какой масштаб применим для оценки такой «вины против самого себя» – должна ли идти речь об объективном масштабе ответственности или может быть применен субъективированный масштаб diligentia quam in suis, где важна личность должника

вкаждом конкретном случае1.

Гипотетический подход (hypothetischen Betrachtungsweise). Третья точка зрения считает неприменимым в данном случае понятие вины ни в простом, ни в «техническом» смысле, так как в абз. 3 § 346 ГГУ речь идет не столько о вине, сколько о режиме распределения между сторонами рисков. При выработке критериев ответственности сторонники указанной теории опираются на предложенную Канарисом теорию вменяемой утраты обогащения (zurechenbaren Eintreicherung), согласно которой уже наличие определенных действий со стороны должника, находящееся в каузальной зависимости с утратой (повреждением) полученного им имущества, является достаточным для того, чтобы должник нес негативные последствия невозможности возврата последнего. При этом задействуется прием гипотетического наблюдения, при котором исследуется следующий вопрос: могли бы конкретные действия стороны договора, приведшие к потере или ухудшению имущества, свидетельствовать о ее вине в ситуации наличия у нее знаний о своем праве расторгнуть договор2?

Модель фидуции (Treuhandmodell). Оригинальная концепция была предложена Ю. Колером3, также считающим некорректным возложение на собственника обязанности определенным образом поступать с собственным имуществом. Вместе с тем Колер считал, что в период до расторжения договора сторона обязана, учитывая саму такую потенциальную возможность, обращаться с купленной вещью «не как

1См.: Döll Y. Op. cit. S. 275.

2Ibid. S. 276.

3См.: Kohler J. Op. cit. S. 683, 710.

158

§3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

сабсолютно, но лишь как с относительно своей собственной» (relative Eigen), что значит учитывать не только свои собственные интересы, но также интересы противоположной стороны.

Такой интерес противоположной стороны берется из самого факта неокончательности (относительности) перехода права собственности между сторонами. Отчуждатель по договору расценивается как находящийся в состоянии длящегося квазиправообладания (Andauerende Qasi-Rechtsinhaberschaft) переданным им по договору другой стороне имуществом, которое inter parties считается как бы сохранившимся за ним. В момент же расторжения договора в результате вводимой фикции отрицания (Negierung) факта перехода права собственности между сторонами, отношения сторон по поводу вещи расцениваются

сретроактивным эффектом так, как если бы это были отношения между собственником и владельцем. То есть так, как если бы отчуждатель по договору никогда бы не утрачивал права собственности.

Вцелом логика данного подхода исходит из того, что хотя само по себе расторжение договора, учитывая соображения защиты оборота, не может порождать вещного (ретроактивного) эффекта, однако в отношениях между сторонами в какой-то степени допустима фикция его наличия. Такой подход позволяет объяснить возникновение на стороне покупателя ответственности в связи с ненадлежащим обращением со своим собственным имуществом, так как в отношениях между сторонами оно лишь «относительно» его. Предлагаемая Колером модель также характеризуется как фидуциарная модель (Treuhandmodell)1, так как по сути предполагает установление фидуциарных отношении между сторонами, которые также, согласно некоторым концепциям, имеют характер длящихся отношений по предоставлению (Daurleistungsbezieuhung) с неокончательностью перехода права собственности на другую сторону2.

1См.: Döll Y. Op. cit. S. 287.

2В таком ключе трактовал отношения фидуциарной собственности Marwerde, считая, что присущий им длящийся характер «отношений по предоставлению» обусловливает также и особый правовой режим имущества, переданного в доверительную собственность, а именно ее персональную принадлежность учредителю доверительной собственности, ввиду неокончательности перехода права собственности на нее к доверительному собственнику. Само собой, такой подход требовал отхода не только от принципа абстракции, но также и от классического деления на распорядительные и обязательственные сделки, вводя понятие распорядительной сделки особой природы (Veräuserunggeschaft eigener Art), лежащей посередине между обязательственной и распорядительной сделками (см.: Löhnung M. Treuhand. S. 729).

159

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

Модель разумного собственника. Наиболее, на наш взгляд, взвешенный подход, в принципе объединяющий в себе все вышеизложенные подходы, исходит из того, что требование о проявлении заботы в собственных делах будет считается нарушенным, если сторона не принимает такие меры сохранности, которые должен предпринять средний разумный собственник в отношении собственного имущества1.

Собственные халатность и разгильдяйство лишь до тех пор считаются приемлемыми в собственных делах, пока последние не свидетельствуют об умысле или грубой небрежности со стороны лица. Это значит, что привилегия исключается, когда сторона при обеспечении собственных интересов так небрежно себя ведет, что упускает из виду самые простые, на поверхности лежащие соображения (selbst einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen unterlässt), не учитывает того, что в конкретном случае каждому было бы очевидно (das nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen)2. Указанный подход занят в немецкой правоприменительной практике. Он же по сути был проведен в п. 4 b ст. 5:105 DCFR: «управомоченная на расторжение договора сторона не несет ответственности за какие-либо повреждения, недостачу или ущерб в отношении того, что было приобретено ею по договору, при условии, что она проявила разумную степень заботы (reasonable care) по предотвращению данных повреждений, недостачи или ущерба».

Вроссийской литературе в подобном ключе предлагает толковать

п.2 ст. 1104 ГК РФ профессор Д.О. Тузов, считая, что должник до того, как он узнал о неосновательности своего обогащения, по смыслу данной нормы должен нести ответственность лишь при условии, что он сознательно уничтожил или повредил вещь либо не принял самых эле-

ментарных мер по ее сохранности3.

Из тех же соображений в принципе исходит и п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора», в котором поясняется, что грубая неосторожность невиновной в расторжении договора стороны, при наличии которой она обязана компенсировать другой стороне стоимость утраченного, имеет место, в частности, в том случае, если эта сторона относилась к обеспечению сохранности иму-

1См.: Döll Y. Op. cit. S. 313.

2См.: Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. Rn. 183.

3См.: Тузов Д.О. Указ. соч. С. 226.

160