Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору сравнительный анализ российского и немецкого права

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

щества существенно менее заботливо, чем это свойственно обычному участнику гражданского оборота1.

Вкачестве примера поведения неразумного собственника в германской литературе с опорой на практику приводятся следующие ситуации. Сторона, получив по договору ценную вещь, выбрасывает ее

вотсутствие каких-либо разумных мотивов2. Покупатель, приобретший моторную лодку, в течение трех лет оставляет ее лежать на открытом воздухе без какого-либо технического обслуживания3.

Вто же время несвоевременное проведение технического осмотра автомобиля, в ходе которого могли быть выявлены ставшие косвенной причиной аварии дефекты, не может само по себе свидетельствовать о чрезмерной халатности его владельца4.

Вопрос о допустимости учета личных качеств должника, однако, актуален в тех ситуациях, когда подлежащее возврату автотранспортное средство было уничтожено или повреждено в результате ДТП, за которое так или иначе ответствен сам должник. Верховный суд Германии высказывался в ряде дел относительно того, что масштаб вины в соответствии с «заботливостью в собственных делах» не должен применяться, когда речь идет об ответственности участников дорожного движения. В данном случае исходя из соображений безопасности и общего интереса не может быть оправдан учет личных особенностей водителя5. В комментариях к ГГУ, однако, отмечается, что такой подход высшей судебной инстанции к ответственности водителя не должен влиять на желаемый законодателем механизм распределения рисков и на баланс интересов сторон при расторжении договора6. Но есть и противоположное мнение – владелец автотранспортного средства при вождении должен проявлять заботливость, ожидаемую от среднего адекватного водителя, который, учитывая

1Примечательно, что критерий того, соответствует ли способ использования имущества его «нормальной хозяйственной эксплуатации», также иногда учитывается при определении ответственности добросовестного приобретателя в российских судах (Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 23 апреля 2013 г. по делу № 333259/2013).

2См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 346. Rn. 56 со ссылкой на практику Верховного суда Германии: BGHZ 115, 286, 299 = NJW 1992, 566.

3См.: Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. Rn. 183.

4См.: Döll Y. Op. cit. S. 316.

5См.: BGHZ 46, 313, 318 = NJW 1967, 558.

6См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 346. Rn. 56; Staudinger/Kaiser. Op. cit. S. 178. Rn. 212.

161

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

высокие штрафы и строгую ответственность за нарушение правил дорожного движения, предпочтет проявлять большую осмотрительность на дороге. Очевидно рискованное вождение не должно снимать со стороны риски гибели автомобиля. Иной подход поощрял бы халатность на дороге и создавал бы негативные стимулы для участников движения. Поведение «идеального водителя» (Idealfahrer) в то же время не требуется1.

Также и обращение взыскания в порядке исполнительного производства на подлежащее выдаче имущество по долгам управомоченной на расторжение договора стороны не освобождает ее от обязанности произвести соответствующую компенсацию. Как пишет Д. Кайзер, сторона расторгнутого договора в данном случае не может, опираясь на масштаб «заботливости в собственных делах», ссылаться на тот факт, что для нее это обычное дело – не платить по собственным долгам и что судебные приставы нередко стоят у нее на пороге. Непогашение стороной денежного обязательства, приведшее к необходимости обращения взыскания на полученное ею по расторгнутому договору имущество, в силу противоречия принципу о том, что деньги как род никогда не гибнут (Geld hat man zu haben) само по себе говорит о грубой небрежности последней2.

Для оценки того, соответствует ли конкретное поведение стороны поведению разумного собственника, предлагается также исследовать, предприняла ли сторона разумные меры (понесла ли разумные затраты) для того, чтобы «отвратить вред от собственно нажитого добра». Г. Вагнер приводит для иллюстрации указанных соображений следующий несложный пример: вещь стоит 100 евро, потенциальный ущерб может снизить его стоимость на 20 евро, затраты на меры по предотвращению данного ущерба в общей сложности составляют 9 евро. Разумному собственнику лучше произвести необходимые мероприятия, с тем чтобы сохранить 11 евро, чем потерять все 20 евро3.

Так, И. Дойл считает важным также учет следующих критериев для определения пределов разумного обращения стороны с полученной ей по договору вещью: 1) цель использования – она должна соответствовать пригодной для конкретной вещи цели использования; 2) способ использования – он должен не выходить за пределы нормального

1См.: Döll Y. Op. cit. S. 317.

2См.: Dagmar K. Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2012. § 346. S. 180. Rn. 214.

3См.: Döll Y. Op. cit. S. 313; Wagner G. Op. cit. S. 605.

162

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

использования вещи и не приводить к ускоренному и чрезмерному ее износу1.

(III) Знание о расторжении договора как фактор, влияющий на распределение рисков

В германской литературе обсуждается вопрос о справедливости ограничения привилегии в отношении управомоченной на расторжение договора стороны в тех случаях, когда гибель или порча вещи происходит уже в тот момент, когда она знает или должна знать о наличии у нее оснований расторгнуть договор. Например, в той фазе договорных отношений, когда недостатки в поставленном товаре уже обнаружены и покупатель оценивает предоставленную ему альтернативу – отказаться от договора или использовать иные инструменты защиты (снижение цены, устранение недостатков, возмещение убытков и т.п.)2.

Противники такой телеологической редукции указывают, что при расторжении договора знание невиновной стороны об обязанности вернуть полученное приобретаются ею вопреки ее воле (gegen seinen Willen), в силу нарушения договора противоположной стороной. Грюнеберг (Grüneberg) в связи с этим считает, что в указанной, типично затруднительной для стороны ситуации видится оправданным освобождение ее от рисков гибели имущества, равно как и в целом сохранение сниженного стандарта ответственности только в пределах заботливости, свойственной в собственных делах3.

И. Дойл4 предлагает собственное решение – дифференцировать масштаб ответственности стороны, управомоченной на расторжение договора, в зависимости от момента, с которого она узнала или должна была знать о наличии за собой данного права, равно как и о своей обязанности вернуть исполненное. При этом само по себе приобретение

1Doll Y. Op. cit. S. 309–324.

2См.: Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 346. Rn. 57; Schulze R. Op. cit. Rn. 16. Сторонники данного подхода ссылаются на то, что фактически он же положен в основу другого, самостоятельного основания исключения ответственности лица – сторона согласно п. 1 абз. 3 § 346 I ГГУ освобождается от обязанности произвести компенсацию, если недостаток, дающий право отказаться от договора, обнаружился только при переработке или преобразовании предмета (Döll Y. Op. сit. S. 298, 309).

3См.: Palandt/Grüneberg. Op. cit. Rn. 13b.

4См.: Döll Y. Op. cit. S. 298–309.

163

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

такого знания не должно, с точки зрения ученого, кардинально менять масштаб ответственности стороны и тем более возлагать на нее риски случайной гибели имущества. Автор исходит из подхода, занятого в нормах ГГУ о неосновательном обогащении, в соответствии с которыми кондикционный должник с того момента, как он узнал или должен был узнать о неосновательности своего обогащения, несет риск случайной гибели только в случае просрочки с его стороны. Сторона, управомоченная на расторжение договора, также не должна обременяться риском случайной гибели полученного имущества только уже потому, что она узнала о своей потенциальной обязанности вернуть его другой стороне. В данном случае, по мнению И. Дойла, уместно говорить только об усилении предъявляемого к ней требования о той мере заботливости, которую она должна проявлять при обращении с подлежащим возврату имуществом.

Тем самым вводится дифференцированная или ступенчатая мера требуемой от лица заботливости в зависимости от его знания о возможности расторжения договора и возникновения на его стороне обязанности вернуть полученное по нему. Опираясь на трехфазовую модель (3-fasen-Modell) Гайера1, И. Дойл предлагает разграничивать для этого три временны́х отрезка:

1)период, когда лицо еще не знает об основаниях расторжения договора и о своей потенциальной обязанности вернуть исполненное;

2)период, когда лицо уже знает о таких основаниях, однако договор еще не расторгнут;

3)период после расторжения договора, когда на стороне лица возникает позитивная обязанность вернуть полученное и повышенная ответственность за его утрату (в том числе ввиду просрочки).

В российских нормах о неосновательном обогащении фактор знания учитывается в тех случаях, когда применяется п. 2 ст. 1104 ГК РФ, – масштаб ответственности должника за происшедшие ухудшения или недостачу имущества зависит от того, знал он или должен был знать на указанный момент о неосновательности своего обогащения. До указанного момента приобретатель отвечает лишь за умысел и грубую неосторожность, после – за всякие, в том числе и за случайные, недостачу или ухудшение неосновательно приобретенного или сбереженного имущества.

1 См.: Gaier R. in Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 346. S. 238.2. Rn. 60.

164

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

Критерий п. 2 ст. 1104 ГК РФ мог бы быть взят либо в качестве генерализированного правила для обеих сторон договора, либо (что более предпочтительно) только в отношении управомоченной на расторжение договора стороны в качестве ослабленного режима несения ею рисков. И хотя сама данная норма, говорящая о вине лица при обращении с собственным имуществом, так еще и в отсутствие у него знания об обязанности его возврата, вызывает серьезные вопросы с учетом ранее приведенных соображений об использовании понятия вины здесь в особом, «нетехническом», смысле, можно было бы взять последнюю в качестве исходной модели распределения рисков.

При этом, если речь идет о невиновной в расторжении договора стороне, неоправданно возложение на нее рисков случайной гибели вещи только уже ввиду самого факта приобретения ею знания о потенциальной обязанности вернуть полученное (подход, закрепленный в п. 2 ст. 1104 ГК РФ). Речь должна идти только об усилении масштаба требуемой от нее заботы.

Фактически данное решение было установлено п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора»: если договор расторгается в связи с нарушениями, допущенными стороной, передавшей по этому договору имущество (…), сторона, получившая имущество в собственность и обязанная его вернуть другой стороне, только в том случае компенсирует отсутствие или ухудшение этого имущества в денежной форме, если последние произошли вследствие ее умысла или грубой неосторожности. После того

как сторона узнала или должна была узнать о наличии оснований для расторжения договора, она компенсирует стоимость имущества при наличии ее вины в любой форме.

(IV) иные факторы, иногда учитываемые при распределении рисков между сторонами

Иногда также в силу тех или иных причин подлежат учету иные побочные факторы, которые, однако, не столь важно учитывать в вопросе распределения рисков.

1. Возможность возврата имущества в натуре (степень его ухуд-

шения)

Как это ни странно, именно указанный фактор (дифференцированный подход к полной утрате имущества и к его ухудшению) закреплен

165

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

вкачестве определяющего критерия для вопроса о распределении рисков в российских нормах о неосновательном обогащении.

Так, п. 1 ст. 1105 ГК РФ закрепляет общее правило о том, что в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения. При этом в норме не дифференцируется ответственность должника ни по критерию вины, ни по критерию его знания о необоснованности приобретения имущества. Риск невозможности возврата полученного в натуре во всех случаях возлагается на приобретателя. Однако на тот случай, когда возврат имущества в натуре возможен, но при этом присутствуют признаки его недостачи или повреждения, действуют правила п. 2 ст. 1104 ГК РФ, содержащие дифференцированное правило распределения рисков, зависящее как от вины должника, так и от его знания о неосновательности своего обогащения.

Таким образом, несение рисков должником в кондикционном отношении различается по тому критерию, может ли в принципе имущество, составляющее неосновательное обогащение, быть возвращено

внатуре1. Риск невозможности возврата полученного имущества всегда несет должник, тогда как риск его ухудшения, не препятствующий возврату в натуре, при отсутствии вины должника может нести кредитор. Такой подход и в качестве генерального правила, и применительно к отношениям по расторгнутому договору кажется несколько странным, учитывая, во-первых, отсутствие рационального этому обоснования; во-вторых, ранее приведенные нами соображения об оценочном характере самой категории «невозможность возврата»2. От квалификации судом в конкретном деле возврата исполненного

внатуре как возможного или невозможного зависит распределение рисков между сторонами, что не дает ни справедливый, ни предсказуемый результат.

1Указанное толкование названных норм является господствующим: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 5-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 2: Обязательственное право. С. 151.

2Достаточно вспомнить принципиально различные подходы Германии, Франции, Англии к вопросу о возврате полученного в натуре в случае его частичного ухудшения.

166

§3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

Водном из дел ФАС Московского округа рассматривался следующий показательный казус: по признанному судом недействительному договору об отступном ответчиком истцу было возвращено оборудование, которое не соответствовало его прежней стоимости, – 55 400 долл. США и стоило, по профессиональной оценке, всего 105 700 руб., однако ранее истец успел заявиться с требованием в реестр требований кредиторов ответчика на полную сумму 55 400 долл. США. Удовлетворяя данные требования истца, суд первой инстанции исходил из положений ст. 1102, 1105 ГК РФ. Указанное решение было отменено в кассационном порядке на том основании, что судом неправильно применены нормы права: компенсация неосновательного обогащения в денежной форме в порядке ст. 1105 ГК РФ применяется только в случае невозможности возврата неосновательного обогащения в натуре. В тех же случаях, когда неосновательное обогащение имеет материальную форму и сохранилось у приобретателя, применяются нормы ст. 1104 ГК РФ, согласно которым имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре, при этом ответственность приобретателя за недостачу или ухудшение имущества наступает

сучетом степени его вины1.

При анализе этого дела возникает вопрос: в какой степени должно было произойти ухудшение имущества, чтобы суд вновь посчитал не имеющим значения наличие вины лица в ухудшении имущества? С учетом того, что нормы о неосновательном обогашении субсидиарно применяются к отношениям по расторгнутому договору, указанный вопрос актуален также и в этом случае.

В германских нормах о неосновательном обогащении отсутствует регулирование последствий ухудшения имущества, не препятствующего его возврату в натуре. Однако в литературе такая ситуация квалифицируется как частичная невозможность (Teilunmöglichkeit) возврата имущества, что объясняет применение схожих подходов к ответственности должника, как и в ситуации полной невозможности возврата имущества. В результате, как полная невозможность возврата имущества, так и невозможность его возврата в прежнем состоянии, подчиняется единым правилам распределения рисков между сторонами2.

1Постановление ФАС Московского округа от 3 июня 2004 г. № КГ-А40/4214-04 // СПС «КонсультантПлюс».

2См.: Schwab D. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2013. § 818. Rn. 47. В то же время в литературе встречаются иные точки зрения.

167

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

Разграничение по критерию существенности ухудшения, однако, проводилось в прежнем германском регулировании, посвященном расторжению договора. Так, в случае, если повреждение было существенным, это наряду с полным уничтожением или иной невозможностью возврата имущества полностью исключало в силу § 351 ГГУ право стороны, получившей его, расторгнуть договор. При несущественности повреждений сторона, напротив, не теряла право на расторжение, но только была обязана компенсировать в порядке § 347 ГГУ виновно причиненные ею ухудшения имущества, что следовало из прямой отсылки данной нормы к режиму ответственности незаконного владельца перед собственником. На практике, однако, возникали серьезные сложности при разграничении существенности и несущественности ухудшений, что имело принципиальное значение, так как от этого зависело в целом право управомоченной стороны расторгнуть договор, что в итоге решалось в каждом конкретном случае судом исходя из воззрений оборота1.

В результате реформы ГГУ 2002 г. указанная диспропорция в режиме несения рисков была снята, введен единый, по общему правилу не связанный с виной, компенсационный подход, применяемый вне зависимости от того, в какой момент и в какой степени произошло ухудшение имущества. Если имущество может быть возвращено в натуре, но в ухудшенном состоянии, речь также идет о частичной невозможности возврата, что означает следующее: имущество возвращается в натуре, но дополнительно на основании общих правил выплачивается сумма компенсации (ergänzenden Wertersatz) в той степени, в какой произошло ухудшение2. При этом соразмерная денежная компенсация осуществляется как при существенном, так и не при несущественном ухудшении вещи. В первом случае речь идет о компенсации непосредственно самих ухудшений, во втором (при простом износе) – извлеченных стороной выгод в связи с пользованием вещью3.

Дифференцированный подход можно также обнаружить в проекте Общего свода европейской купли-продажи, из положений которо-

1См.: Döll Y. Op. cit. S. 15, 17; Hornung R. Op. cit. S. 147. Такая проблема не возникала в случае, если ухудшение вещи происходило у стороны, против которой заявлен отказ от договора, – последняя всегда несла ответственность по общим правилам § 347 ГГУ только за виновное ухудшение вещи.

2См.: Döll Y. Op. cit. S. 43; Kaiser D. Staudinger, BGB – Neubearbeitung. 2012. § 346. Rn. 7; Gaier R. Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 346. Rn. 46.

3См.: Döll Y. Op. cit. S. 181.

168

§ 3. Распределение рисков между сторонами расторгнутого договора

го следует, что риски утраты имущества (loss of goods) в силу прямо урегулированной обязанности покупателя по уплате компенсации по общему правилу несет последний, тогда как риски повреждения (deterioration), напротив, ввиду отсутствия аналогичного указания несет продавец.

Указанный двойственный подход критикуется в комментариях

кпроекту Свода по тем же причинам, которые приводились нами ранее: во-первых, ввиду сложности проведения различия между «потерей» и «повреждением» имуществом; во-вторых, ввиду отсутствия логики самого такого различия. В качестве иллюстрации этого тезиса приводится пример, когда возврату подлежит попавший в аварию автомобиль: «Кто-то скажет, что возврат автомобиля в натуре невозможен (потому что обломки – это не машина), и тогда риск будет нести покупатель, однако другой, напротив, сочтет, что автомобиль может быть возвращен (пусть и виде обломков), и тогда риск будет нести продавец; однако даже если провести границу между утратой и повреждением, вряд ли оправдан разный подход

кэтим ситуациям»1.

2. Момент утраты (повреждения) имущества

Вопрос о моменте утраты полученного имущества носит ключевое значение в том случае, если законом предусмотрен запрет на расторжение договора при невозможности возврата исполненного. Как было уже сказано, учет данного фактора был принципиален до реформы обязательственного права Германии в связи с закреплением соответствующего запрета § 351 ГГУ. В соответствии с последним гибель вещи по вине покупателя до момента расторжения договора

1 Wendehorst C. Restitution in the Proposal for a Common European Sales Law, European Parliament, 2012 http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201207/20 120704ATT48276/20120704ATT48276EN.pdf. Как ни странно, дифференциацию по тому же критерию, но с несколько иной программой перераспределения рисков можно было на ранних этапах наблюдать в Древнем Риме при реализации покупателем иска о расторжении договора в связи с недостатками качества в купленном товаре. Так, если риск ухудшения возвращаемого имущества мог быть возложен при доказанности вины на покупателя (тогда последний был обязан уплатить компенсацию продавцу), то риск случайной гибели имущества, напротив, нес продавец в силу действия фикции mortuus redhibetur. На указанную особенность c некоторым удивлением указывает Р. Циммерман, в целом считая неудобоваримым снятие со стороны рисков гибели вещи, учитывая универсальный принцип сasus sentit dominus (Zimmermann R. The Law of Obligations. S. 331).

169

Глава 2. Правоотношения сторон при возврате исполненного по договору

фактически полностью исключала для покупателя возможность расторгнуть договор и истребовать покупную плату. Гибель вещи после расторжения давала основание только для применения общего режима ответственности § 347 ГГУ. Данный подход, как уже было указано, критиковался как построенный на принципе «все или ничего» и был заменен на единое компенсационное решение1. Думается, и в российском праве указанный фактор не должен приниматься во внимание как носящий случайный характер. Усиление ответственности стороны после расторжения договора связано с таким фактором, как наличие у нее знания о своей обязанности вернуть полученное, но не тем, что утрата произошла именно в этот период.

§3.3. Выбор модели распределения рисков в п. 6 Постановления Пленума ВАС рФ «О последствиях расторжения договора»

Вп. 6 Постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора», посвященном распределению между сторонами рисков гибели и ухудшения имущества, были учтены некоторые из вышеизложенных факторов. Приведем его полностью:

«В случае ухудшения или гибели имущества, подлежащего возврату по расторгнутому договору, или невозможности его возврата в натуре по иным причинам судам рекомендуется исходить из следующего.

6.1. Если основанием для расторжения договора послужило нарушение

договора стороной, получившей по нему имущество в собственность, то сторона, нарушившая договор и обязанная вернуть имущество, должна компенсировать всякие, в том числе случайные, недостачу или ухудшение имущества применительно к пункту 1 статьи 405 ГК РФ.

При невозможности возврата имущества в натуре сторона, нарушившая договор, обязана возместить другой стороне его стоимость по цене, указанной в расторгнутом договоре, а при ее отсутствии – стоимость имущества, определяемую по правилам пункта 3 статьи 424 ГК РФ на момент приобретения. При наличии недостатков у имущества в расчет принимается его стоимость, определенная с учетом данных недостатков.

1 См.: Döll Y. Op. cit. S. 43.

170