Современное международно-правовое регулирование воздушных сообщений. Теория и практика. Монография

ционные власти РФ могут назначить два авиапредприятия на постоянной основе1, а в других — лишь на временной. Напри мер, в соответствии с Соглашением о воздушном сообщении между Правительством РФ и Правительством Государства Из раиль, каждая Договаривающаяся Сторона имеет право назна чить одно авиапредприятие с целью эксплуатации договорных линий по установленным маршрутам. Авиационные власти РФ могут на временной основе назначить второе российское авиа предприятие в качестве регулярного перевозчика для перево зок из Москвы либо Санкт Петербурга, если первое назначен ное российское авиапредприятие не способно выполнять поле ты из этих пунктов2.

2)соглашения РФ, в которых России предоставляется пра во назначить несколько авиапредприятий. Однако не более од ного авиапредприятия могут эксплуатировать каждую договор ную линию3;

3)соглашения РФ, предоставляющие России право назна чить несколько пассажирских, грузовых либо комбинирован ных (пассажирско грузовых) авиапредприятий для эксплуата ции каждой договорной линии4.

1 Статья 4 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Словацкой Республики о воздушном сообщении от 31 октября 1995 г. (Бюлле тень международных договоров. 1997. № 6. С. 21).

2 Статья 4 и приложение Соглашения между Правительством РФ и Пра вительством Государства Израиль о воздушном сообщении от 13 сентября 1993 г. (Бюллетень международных договоров. 1999. № 2. С. 59).

3 В ст. 3 Соглашения о воздушном сообщении между РФ и Францией от 2 июля 2001 г. указывается, что каждая Договаривающаяся Сторона имеет право назначить несколько авиапредприятий для эксплуатации договорных линий по установленным маршрутам. Но при этом она может назначить толь ко одно авиапредприятие для эксплуатации договорной линии между одним пунктом на своей территории и одним пунктом на территории другой Догова ривающейся Стороны на установленных маршрутах (Бюллетень международ ных договоров. 2002. № 10. С. 31).

4 Например, в соответствии с Соглашением о воздушном сообщении меж ду Правительством РФ и Правительством ФРГ каждой Стороной может быть назначено не более трех авиапредприятий для осуществления пассажирских или комбинированных перевозок между любыми парами городов на установ ленных маршрутах и не более двух авиапредприятий для осуществления толь ко грузовых перевозок между любыми парами городов на установленных мар шрутах (Соглашение между Правительством РФ и Правительством ФРГ о воз душном сообщении от 14 июля 1993 г. и п. 1 Совместного заявления Прави тельства РФ и Правительства ФРГ относительно этого соглашения (Информа ционно правовая система «Консультант Плюс»).

55

Несмотря на то, что вышеуказанные количественные огра ничения в отношении назначаемых авиапредприятий создают определенные трудности для российской стороны, она тем не менее вынуждена соглашаться с ними, поскольку, как подчер кивается в отечественной литературе по воздушному праву, «другая сторона, имея, чаще всего, одно национальное авиапред приятие, выполняющее международные полеты, не заинтере сована в увеличении количества российских авиапредприятий, имеющих право выполнять полеты по договорным линиям. В связи с этим она либо отказывает в таком праве, либо требует совершенно несоразмерных компенсаций за это»1.

По видимому, на сегодняшний день, в условиях, когда Рос сия еще не готова к масштабной либерализации регулирования международных воздушных сообщений и предоставлению в об мен на право назначать неограниченное число авиапредприя тий, например, широкие права доступа к рынку своим партне рам, рассматриваемая проблема вряд ли полностью разрешима. Возможно, в определенной степени устранению несоответствий между существующей системой международно правового ре гулирования воздушных сообщений РФ и современным состо янием отечественной авиатранспортной отрасли (наличие боль шого числа авиапредприятий) будет способствовать реализация Концепции развития гражданской авиационной деятельности в Российской Федерации, одобренной Правительством РФ 7 де кабря 2000 года2. Согласно данной Концепции, в целях повыше ния эффективности гражданской авиации государство намере но, используя экономические и административные меры, со здать условия для осуществления всего объема международных и межрегиональных авиационных перевозок при помощи оп тимального с экономической точки зрения количества авиаком паний, имея в виду реструктуризацию всей системы авиапере возок. Учитывая экономические и географические особеннос ти России, система пассажирских авиаперевозок должна быть построена по иерархическому принципу и состоять из авиаком паний трех уровней — федерального, регионального и местно

1 Грязнов В.С. Правовые основы воздушных сообщений. М.: НОУ ВКШ «Авиабизнес», 2001. С. 177.

2 Концепция развития гражданской авиационной деятельности в Рос сийской Федерации (одобрена на заседании Правительства РФ от 07.12.2000. Протокол № 41).

56

го; при этом весь объем регулярных международных перевозок будут выполнять только авиакомпании федерального уровня.

Вцелом следует отметить, что количественные ограниче ния в отношении назначаемых авиапредприятий в основном ха рактерны для соглашений о воздушном сообщении, в той или иной степени ограничивающих доступ к рынку авиаперевозок. Расширение прав на доступ к рынку сопровождается и увели чением числа авиапредприятий, которые государства вправе до пустить к выполнению перевозок пассажиров и грузов; причем за счет предоставления одной стороне права назначить боль шее число авиапредприятий другая сторона может получить, например, право увеличить частоту полетов или количество пун ктов, куда осуществляются перевозки.

Всвою очередь, режим «открытого неба», основанный на свободном доступе к рынку авиаперевозок, предполагает и от сутствие ограничений числа авиапредприятий, которые каждое государство вправе назначить для эксплуатации договорных ли ний. Так, соглашения об «открытом небе» прямо указывают, что «каждая Договаривающаяся сторона имеет право назначить столько авиакомпаний для осуществления международных воз душных перевозок в соответствии с соглашением, сколько она пожелает»1.

Условие о «преимущественном владении и фактическом контроле» над авиапредприятиями

Одним из существенных условий назначения авиапред приятий для эксплуатации договорных линий является условие о том, что авиапредприятия должны находиться в преимуще ственном владении и под фактическим контролем назначаю щего государства, его граждан либо юридических лиц. Большин ство современных соглашений о воздушном сообщении содер жат следующее положение: каждая договаривающаяся сторона имеет право отказать авиапредприятию в предоставлении раз решения на эксплуатацию договорных линий, когда она не име ет доказательств того, что преимущественное владение и дей ствительный контроль над этим авиапредприятием принадле

1 См., напр.: Article 3, Air Transport Agreement Between the Federal Republic of Germany and the United States of America of 7 July, 1955, as amended by Protocols of April 25, 1989, of May 23, 1996 and of October 10, 2000 (http:// www.luftrecht online.de/regelwerke/d us e.htm).

57

жат назначившей его договаривающейся стороне или ее граж данам1.

Условие о «преимущественном владении и фактическом контроле» над назначенными авиапредприятиями стало вклю чаться в соглашения о воздушном сообщении начиная с 40 х гг. XX столетия. Многие авторы (например, Дж. Бальфур, М. Ди рикс, П. Хаанаппел)2 связывают его появление и сохранение в дальнейшем в двусторонних соглашениях главным образом с еще продолжавшейся в то время Второй мировой войной и с последующим развитием холодной войны, когда в целях обес печения своей национальной обороны государства стремились предотвратить возможность участия в уставном капитале авиа предприятий, выполняющих полеты на их территорию, юриди ческих и физических лиц вражеских государств3.

По видимому, в начальный период оборонный фактор дей ствительно играл определенную роль при использовании усло вия о «преимущественном владении и фактическом контроле». Однако на современном этапе, при отсутствии военных проти востояний между государствами, его существование в соглаше ниях о воздушном сообщении объясняется, по нашему мнению, прежде всего необходимостью защиты национальных экономи ческих интересов. Указанное условие позволяет государству, предоставившему коммерческие права своему партнеру по со глашению, осуществлять контроль за тем, чтобы данные права использовались только авиапредприятиями, принадлежащими гражданам или юридическим лицам этого партнера, и таким

1 См., напр.: ст. 5 Соглашения между Правительством РФ и Правитель ством Словацкой Республики о воздушном сообщении от 31 октября 1995 г. (Бюллетень международных договоров. 1997. № 6); Art. 3, Air Transport Agreement between the Government of Canada and the Government of the United States of America, February 24, 1995 (Annals of air and space law. 1995. Vol. XX II).

2 Напр.: Balfour J. Flying the Flag — The Role of Nationalism in Air Transport // European Air Law Association Conference Papers. 1990. Vol. 3. P. 54; Dierikx M.L.J. Bermuda Bias: Substantial ownership and effective control 45 years on // Air Law. 1991. No. 3. P. 119; Haanappel P.P.C. Airline ownership and control, and some related matters // Air & Space Law. 2001. Vol. XXVI. P. 92.

3 Например, во время Второй мировой войны неожиданно выяснилось, что более 25% всех капиталов местных авиапредприятий ряда латиноамери канских стран находятся под контролем граждан или компаний гитлеровской Германии (См.: Верещагин А.Н. Международное воздушное право. М.: Меж дународные отношения, 1966. С. 125).

58

образом предотвращать косвенное получение односторонних выгод государством, не являющимся стороной в соглашении, через свое авиапредприятие.

Следует отметить, что до недавнего времени применение условий о «преимущественном владении и фактическом конт роле» над авиапредприятиями не вызывало серьезных проблем. Однако в 90 е гг., на фоне тенденций к либерализации регули рования международных воздушных сообщений, а также при ватизации национальных авиаперевозчиков и появлению боль шого числа новых частных авиакомпаний, вопросы, касающие ся владения и контроля над авиапредприятиями, приобрели особую актуальность. В частности, в документах Всемирной авиатранспортной конференции ИКАО 2003 г., подчеркивает ся: «В течение последнего десятилетия на фоне тенденций к ли берализации, глобализации и региональному экономическому объединению международные авиаперевозчики разными спо собами старались адаптироваться к увеличению расходов, рос ту потребности в капитале и обострению конкуренции, в том числе посредством таких кооперативных механизмов, как аль янсы, совместное использование кодов, совместные авиапред приятия и франчайзинг, некоторые из которых предполагают транснациональное инвестирование (приобретение доли в акци онерном капитале авиаперевозчиков других государств). При ватизация государственных авиаперевозчиков иногда приводи ла к вложению иностранного капитала в приватизированных перевозчиков... При подобном изменении глобальных условий коммерческой деятельности авиационной отрасли первоначаль ные основания применения критерия владения и контроля ста новятся все более неуместными»1.

В чем же заключаются проблемы применения условия о «преимущественном владении и фактическом контроле» над на значенными авиапредприятиями, и каким образом они могут быть решены на современном этапе?

Одним из серьезных недостатков рассматриваемого усло вия, на который указывал еще А.Н. Верещагин в своей моно графии «Международное воздушное право», является то, что по нему трудно установить меру «преимущественного владе

1 Либерализация владения авиаперевозчиками и контроля за их деятель ностью (ICAO Doc. ATConf/5 WP/7. 21/10/02).

59

ния» и «фактического контроля»1. В связи с этим каждое госу дарство применяет свои собственные критерии для оценки дан ных категорий, что, естественно, создает неопределенность для полностью или частично приватизированных авиапредприятий, а также частных авиакомпаний, в особенности в тех ситуациях, когда дать однозначный ответ о том, кто осуществляет владе ние и контроль над авиапредприятием, может быть довольно сложно.

Например, государство, назначающее авиапредприятие, владеет 40% его акций, в то время как остальные 60% акций в совокупности принадлежат миноритарным акционерам из раз ных стран (каждый из них владеет, например, не более 3% ак ций). С одной стороны, «преимущественное владение и факти ческий контроль» над авиапредприятием в данном случае при надлежат назначающему его государству, так как акционерам, владеющим по 3% акций и находящимся в разных странах, бу дет трудно принимать согласованные решения, которые влияли бы на деятельность авиапредприятия. С другой стороны, госу дарство, предоставляющее коммерческие права, может оспо рить назначение авиапредприятия, ссылаясь на то, что суще ствует возможность утраты над ним «фактического контроля» со стороны назначающего государства.

Другая проблема, вытекающая из наличия условий о «пре имущественном владении и фактическом контроле» в соглаше ниях о воздушном сообщении, заключается в том, что данное условие может создавать препятствия для привлечения ино странных инвестиций в авиатранспортную отрасль и тем самым для участия авиапредприятий в освоении новых рынков пере возок. Как показывает опрос, проведенный Международной ас социацией воздушного транспорта (ИАТА), на сегодняшний день в законодательстве многих государств существуют различ ные ограничения на участие иностранного капитала в создава емых на их территории авиапредприятиях2. Однако если даже

1 Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 126. См. также: Wassenbergh H. Principles and Practices in Air Transport Regulation. Paris: Institut du Transport Aerien. 1993. P. 156.

2 Например, согласно ст. 61 Воздушного кодекса РФ, создание на терри тории РФ авиационного предприятия с участием иностранного капитала до пускается при условиях, если доля участия иностранного капитала не превы шает сорок девять процентов уставного капитала авиационного предприя

60

отдельные государства примут решение о полной или частич ной отмене таких ограничений, то притоку иностранного капи тала будет препятствовать условие о «преимущественном владе нии и фактическом контроле» в их двусторонних соглашениях (как, например, это имеет место в рамках Европейского Союза)1.

Очевидно, для решения в современных условиях вышеука занных проблем, связанных с применением положения о «пре имущественном владении и фактическом контроле», требуется поиск новых критериев назначения авиапредприятий, предос тавляющих им возможность адаптироваться к изменяющимся экономическим условиям и более эффективно работать на рын ках международных авиаперевозок. В работах по воздушному праву предлагаются различные подходы к решению данной про блемы.

Так, П. ван Фенема считает, что необходимо изменение условия назначения авиапредприятий в отношениях между участниками соглашений об «открытом небе». Например, если несколько государств подписали двусторонние соглашения «об открытом небе» с США, то они должны иметь возможность на значать авиапредприятия для эксплуатации договорных линий в соответствии с этими соглашениями, которые находятся в «преимущественном владении» и под «фактическим контролем» любого из них2.

По мнению Р. Доганиса, важно, чтобы условия назначения авиапредприятий предоставляли государствам больший выбор перевозчиков, кому они могут делегировать коммерческие пра ва, давали возможность назначить авиапредприятие тем госу дарствам, которые его не имеют, расширяли доступ иностран ным инвестициям в авиатранспортную отрасль3.

тия, его руководитель является гражданином РФ и количество иностранных граждан в руководящем органе авиационного предприятия не превышает одну треть состава руководящего органа (Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 12. Ст. 1383). Другие примеры см.: Ownership and Control. Report of the Ownership & Control Think Tank — World Aviation Regulatory Monitor. International Air Transport Association. 2000. P. 43.

1 См. главу 3 данной работы.

2 Van Fenema H.P. Ownership Restrictions, Consequences and Steps to be taken // European Air Transport Conference «Airline Globalization». Brussels. 7 October 1997.

3 Doganis R. Relaxing Airline Ownership and Investment Rules // Air & Space Law. 1996. No. 6. P. 270.

61

П. Хаанаппел указывает, что условия назначения авиапред приятий должны изменяться таким образом, чтобы прежде все го не ставить под угрозу соблюдения этими авиапредприятия ми требований по безопасности полетов и других стандартов ИКАО1.

В практике регулирования международных воздушных со общений известно несколько альтернативных критериев назна чения авиапредприятий, которые могут быть использованы раз личными государствами2:

а) авиапредприятия, в отношении которых владение и кон троль осуществляются несколькими государствами, назначают ся каждым из этих государств для эксплуатации договорных ли ний в соответствии с их двусторонними соглашениями о воз душном сообщении с третьими странами (авиакомпания «Галф Эйр», принадлежащая Бахрейну и Оману, является назначен ным авиапредприятием каждого из указанных арабских госу дарств на основании их двусторонних соглашений с третьими странами; бывшая авиакомпания «Эйр Африк», учрежденная правительствами одиннадцати африканских государств3, назна чалась для эксплуатации договорных линий каждым из этих го сударств; авиакомпания «САС», учредителями которой являлись шведская, датская и норвежская авиакомпании (АБА, ДДЛ, ДНЛ), до недавнего времени назначалась для эксплуатации до говорных линий правительствами Швеции, Дании и Норвегии);

б) авиапредприятие, над которым преимущественное вла дение и контроль осуществляется одним развивающимся госу дарством, назначается для эксплуатации договорных линий дру гим развивающимся государством (например, одни государст ва — члены Экономического сообщества Карибского региона (КАРИКОМ) назначают авиакомпании «Би Ви Ай Эй Интэр нэшнл Эрлайнз» (BWIA International Airlines) и «Ливард Айлэнд Эйр Транспорт Сервисез» (Leeward Island Air Transport Services),

1 Haanappel P.P.C. Airline ownership and control, and some related matters // Air & Space Law. 2001. Vol. XXVI. P. 99.

2 Ownership and Control. Report of the Ownership & Control Think Tank — World Aviation Regulatory Monitor. International Air Transport Association. 2000. P. 18.

3 Бенин, Берег Слоновой Кости, Буркина Фасо, Конго, Мавритания, Мали, Нигерия, Сенегал, Того, Центрально Африканская Республика, Чад (См.: Airline alliance survey 2001 // Airline Business. July. 2001. P. 49).

62

учрежденные другими государствами — членами КАРИКОМ, для эксплуатации договорных линий на основании своих дву сторонних соглашений с третьими странами1 );

в) условием назначения авиапредприятия для эксплуата ции договорных линий является не «преимущественное владе ние и фактический контроль», а регистрация и нахождение его основного места деятельности на территории назначающего го сударства (данное условие применяется в отношении авиапред приятий, назначаемых Гонконгом, в соответствии с заключен ными им двусторонними соглашениями о воздушном сообще нии2 );

г) вместо условия о «преимущественном владении и фак тическом контроле» применяются лишь условие о «фактичес ком контроле» над авиапредприятием со стороны назначаю щего его государства и требование о том, чтобы регистрация и основное место деятельности авиапредприятия были на терри тории назначающего государства (в настоящее время данный критерий используется в Многостороннем соглашении о либе рализации международного воздушного транспорта от 1 мая 2001 г., участниками которого являются Бруней, Новая Зелан дия, Самоа, Сингапур, США, Тонга и Чили3 ).

Кроме перечисленных критериев, применяемых на сегод няшний день некоторыми государствами при назначении авиа предприятий, в качестве альтернативы условию о «преимуще ственном владении и фактическом контроле» Секретариатом ИКАО в рамках Всемирной авиатранспортной конференции 2003 года был предложен критерий, основанный на концепции

1 Развитию подобной практики назначения авиапредприятий во многом способствовала принятая еще в 1983 году на 24 й сессии Ассамблеи ИКАО резолюция, в которой государства призывались не отказывать в выдаче раз решений на эксплуатацию договорных линий авиапредприятиям, учрежден ным правительством одного развивающегося государства — члена опреде ленного регионального экономического сообщества, но назначенным по со глашению о воздушном сообщении другим развивающимся государством — членом того же сообщества (ICAO Doc. Res. A24 12. 1983).

2 Несмотря на то, что в настоящее время Гонконг (ныне Сянган) являет ся Особым административным районом Китайской Народной Республики, за ним сохранено право заключать двусторонние соглашения о воздушном со общении с иностранными государствами.

3 Art. 3, Multilateral Agreement on the Liberalization of International Air Transportation of November 15, 2000 (http://www.state.gov/www/issues/economic/ tra/001115_apec_opskies.html).

63

«основного места деятельности и прочной связи». В этой связи был разработан соответствующий проект типовой статьи для использования по усмотрению государств в их соглашениях о воздушном сообщении:

«Статья Х. Назначение и выдача разрешений

1.Каждая Сторона имеет право назначить в письменной форме другой Стороне [авиапредприятие] [столько авиапред приятий, сколько она желает] для эксплуатации договорных ли ний [в соответствии с настоящим Соглашением], а также анну лировать или изменить такое назначение.

2.По получении уведомления о таком назначении и обра щения назначенного авиапредприятия [сделанного в форме и способом, установленными для получения эксплуатационного разрешения [и технического разрешения] каждая Сторона с ми нимальной процедурой задержки дает соответствующее эксп луатационное разрешение при условии, что:

а) назначенное авиапредприятие имеет основное место деятельности1 [и постоянное местонахождение] на террито рии назначающей Стороны;

b) Сторона, назначающая авиапредприятие, осуществля ет и поддерживает фактический нормативный контроль2 за деятельностью авиапредприятия;

1 Наличие места деятельности подтверждается следующими факторами: авиапредприятие учреждено и зарегистрировано в качестве юридического лица на территории назначающей Стороны в соответствии с применимыми национальными законами и правилами, имеет значительный объем перево зок и осуществляет значительные капитальные вложения в физические сред ства на территории назначающей Стороны, платит подоходный налог, регис трирует и базирует там свои воздушные суда и нанимает значительное коли чество граждан этой Стороны в качестве управленческого, технического и эксплуатационного персонала.

2 Подтверждение осуществления фактического нормативного контроля включает следующее, но не ограничивается этим: авиапредприятие имеет дей ствительную эксплуатационную лицензию или разрешение, выданные лицен зирующим органом, например, сертификат эксплуатанта, отвечает критери ям, установленным назначающей Стороной в отношении осуществления меж дународных воздушных сообщений, таким, например, как доказательство финансового благополучия, способность удовлетворять требованию о защите общественных интересов, принятие обязательств по гарантии обслуживания и т.д.; назначающая Сторона имеет и поддерживает программу контроля в области безопасности полетов и авиационной безопасности в соответствии со стандартами ИКАО.

64