8. Социологическое толкование как реалистическое толкование

Критикуя формализм и абстрактность догматической юриспруденции, социология права претендует на то, что она реалистична. Но как отражается этот реализм в тол­ковании?

1. В этой связи прежде всего приходит на ум юриспру­денция интереса— немецкая школа, сложившаяся при­мерно в то же время, что и социологическая юриспруден­ция в США. Эта школа была особенно активна в первой трети нашего века благодаря деятельности комментаторов Германского гражданского уложения, объединенных в так называемую Тюбингенскую школу, руководимую Ф. Хе-

жом

24

Юриспруденция интереса выдвинула свой метод толко­вания, который был направлен на то, чтобы порвать с догматической традицией. Однако эта школа предоставля­ла судье ограниченную свободу толкования, ибо сохранила требование догматической традиции — выявить прежде всего намерение законодателя. Правда, теперь речь шла о его социологическом намерении. Еще Иеринг подчеркнул «ажную роль борьбы интересов в развитии права, и прин­цип толкования, предложенный Тюбингенской школой, исходил из этого тезиса. Интерпретатор должен прежде •всего, путем подготовительных работ, определить, какой интерес был решающим в процессе издания закона, а за­тем исходя из этого интереса и в соответствии с ним объ­яснить все сомнительные места текста и восполнить про­белы.

Достаточно ли этого, чтобы претендовать на ранг со­циологии? Если пожелать представить эту теорию в кари­катурном виде, можно было бы сказать, что она очень полезна для групп давления, поскольку закрепляет и раз-.вивает их успех.

2. Если реалистическое толкование состоит в том, что-•бы объяснить фактическую жизнь закона, то, очевидно,

недостаточно обращаться лишь к тому, что предшествовав до его принятию. То, что происходило затем, — это тоже,-реальность закона, его применение на практике. И здесь, толкованию помогает спонтанно складывающийся в era-практике обычай. Мы, как это ни парадоксально, пришли* с позиций юридической социологии к принципу, который применялся еще римскими юристами для толкования как; договора, так и закона. В «Дигестах» читаем: «Обычай является лучшим толкователем закона» ²³.

Отказаться от обычая было бы, во-первых, нереали­стично и, во-вторых, несоциологично, потому что социоло^-гия издавна проявляла интерес к обычному праву. Правда,, социологическое толкование, понимаемое лишь как этот интерес, приняло бы весьма консервативный вид. Однако-* здесь имеются нюансы. Когда судья, толкуя норму, опи­рается на то, как она ранее применялась судами, то тем., самым он препятствует изменению судебной практики,, что свидетельствует о консерватизме. Но когда судья, тол­куя норму, обращается к тому, как она понимается тем,, кто ее реализует на практике (то есть до или совсем без-обращения в суд), то такое обращение к фактическому положению дел может вести и к прогрессивному развитию. Судья может поинтересоваться, например, нотариальной-практикой. Можно дойти и дальше — к непосредственным, участникам правоотношений — неюристам и поставить, вопрос: а как они сами, своими действиями толкуют за­кон?

3. Социологический реализм иногда понимается слиш­ком узко, а именно как склонность социологии к фактиче­ским ситуациям, которые как живая жизнь противопостав­ляются оторванным от жизни правовым нормам. Социоло­гическим в этой связи называют такое толкование, которое позволяет защитить фактическую ситуацию. С этой пози­ции судья прибегает к социологическому толкованию, на­пример, тогда, когда последствия фактического полюбов­ного прекращения семейных отношений он приравнивает к последствиям юридического расторжения брака, или тогда, когда за женщиной, сожитель которой погиб в ре­зультате несчастного случая, признается право требовать, возмещения ущерба, или, наконец, тогда, когда иностран­ная семья, давно проживающая во Франции, подводится¹ под действие французского закона. Однако в отношении многих ситуаций этот критерий не работает. Если взять,, например, спор об отцовстве, то где следует искать под-

313.

линно реалистический критерий: в биологических связях или в фактическом положении вещей? Закон от 3 января 1972 года предусматривает сочетание обоих этих крите­риев.

; • 9. СОЦИОЛОГИЧЕСКОЕ ТОЛКОВАНИЕ

КАК ПРИКЛАДНАЯ СОЦИОЛОГИЯ

В рассмотренных выше вариантах социологическое толкование трактовалось на основе какого-то внешнего качества, как-то «социальное», «реалистическое», искусст­венно подсоединенного к социологии. Понятию приклад­ной науки больше соответствует другой подход. Взяв в качестве исходного материала точные разработки теорети­ческой социологии, нужно задуматься над тем, как они могут быть использованы при толковании.

Такой подход требует осторожности. Бесспорно, что, додобно истории или сравнительному праву, юридическая социология может пополнить арсенал аргументов адвоката или судьи. Но это еще далеко не равнозначно тому, чтобы .создать твердую научную основу, на которой может быть проведено точное толкование. Социологические выводы часто имеют предположительный характер и постоянно .оспариваются. О возможностях этого метода говорит сле­дующий пример.

Простое социологическое наблюдение, подтверждаемое статистикой и опросами, свидетельствует, что подростки в наше время по своему усмотрению пользуются мотоцик­лами и мотороллерами, а родители не в силах этому поме­шать. Такая ситуация дает основания для толкования по­нятия «освобождение от ответственности» по статье 1384 ГК, согласно которой ответственность родителей за несовершеннолетних не возникает в тех случаях, когда они докажут, что не могли воспрепятствовать действию, которое дает основание для этой ответственности. Суды, освобождая в этих случаях от ответственности, сами того не зная, прибегали к социологическому толкованию.

Однако можно было бы .привести и другие примеры, когда социологическое толкование вообще невозможно или когда данная правовая проблема допускает несколько со­циологических толкований.

Говоря о методе выборочных опросов, мы уже отмеча­ли важную роль социологических исследований обществен­ного мнения в сфере права и особенно при изучении вос-

314

приятия права и юридических проблем широкими слоями населения. В дальнейшем мы покажем, что на основе та­ких исследований может сложиться особая форма законо­творчества: с помощью опросов выявляется общее согла­сие — консенсус de lege ferenda, — который определяет общее направление законодательной реформы.

В том же ключе целесообразно поставить вопрос о но­вой форме искусства толкования. Если признано, что пред­почтительнее законодательствовать в соответствии с обще­ственным мнением, чем вопреки ему, то очевидно, что и; толковать законы лучше, опираясь на это мнение. Если закон издан с учетом результатов опроса, то для того, что­бы прояснить неясные положения этого закона, вполне логично вновь обратиться к опросу. Что может быть есте­ственнее, чем спросить сбившегося с мысли собеседника: «Что ты хотел сказать?» Но римская формула «кто создал: закон, тот и должен толковать его» сегодня вошла в про­тиворечие с концепцией разделения властей.

Толкования, на которых основываются решения, смо­гут гарантировать этим решениям широкий моральный-авторитет — и соответственно большие шансы на то, что они будут исполнены добровольно, — лишь при том усло­вии, что они будут поняты всеми, в том числе неюрпстами. Обобщая глубокую мысль А. Леви-Брюля²⁶, можно ска­зать, что недостаточно убежденности самого судьи, нужно, еще, чтобы он заставил разделить свое убеждение.

Имеется и еще одно немаловажное обстоятельство. За­кон может оказаться таким, что его адресаты будут вы­нуждены сразу же самостоятельно толковать его, не до­жидаясь судебной интерпретации. Очевидно, что это тол­кование останется на уровне понимания простого человека. Изучив этот уровень, судебное толкование сможет за­крепить то, что делалось добросовестно. Это весьма важ­ный фактор в пользу социологического толкования, соот­ветствующего взглядам населения и значимого сегодня-больше, чем когда бы то ни было ранее, ло причине воз­росшего объема законодательной регламентации.

Трудность заключается в практическом осуществле­нии такого толкования. Юрист лишен возможности про­вести широкий опрос с единственной целью прояснить что-то неясное для себя. Не может этого сделать перед вынесением решения и суд. Необходимо разработать более быструю и более дешевую процедуру. Представляется воз­можным создать тест из нескольких несовпадающих тол-

315

-жеваний, а по ответам на него небольшой группы опро­шенных (в которой не должно быть юристов), специа-.листы-психологи определят, какое из этих толкований ^эыло избрано, во-первых, большинством и, во-вторых, бы­стрее всего.

Можно было бы также создать институт жюри, кото­рое решало бы вопросы права. Однако это предложение

весьма спорно.

Нам могут бросить справедливый упрек в том, что предлагаемые процедуры выдвигают на первый план тот •самый здравый смысл, об опасности апелляции к которо­му мы сами предостерегали. Он оказывается теперь чуть -ли не предпочтительнее научного знания. Однако в дан­ной связи речь идет не о том, чтобы поставить здравый смысл на тот же качественный уровень, что и юридиче­скую социологию как науку, а лишь о том, чтобы исполь­зовать этот здравый смысл, выступающий в виде сообра­зительности простого человека, в практическом примене­нии лрава.

ЭКСКУРС. ТОЛКОВАНИЕ КАК СОЦИОЛОГИЧЕСКОЕ ЯВЛЕНИЕ

Для социологии толкование представляет интерес не только в практико-прикладном плане, но и как самостоя­тельный объект научного анализа.

1. Юридическое толкование—лишь одна из форм обще­го понятия «герменевтика». Оно взято из области соци­альной психологии и охватывает все ситуации, когда те, кто дает разъяснения, имеют дело с сообщением, автор .которого отсутствует (если бы он присутствовал, то разъ­яснил бы все сам). Варианты такого рода многообразны; это может быть толкование иностранных языков, крими­налистических доказательств, звуков, прорицаний, священ­ных книг (поскольку в них немало норм, то это теорети­чески — на практике это не так — сближает их толкова­ние с юридическим). Герменевтика выступает как един­ство двух сторон: подлежащего разъяснению материала и личности интерпретатора. Отношение общества к этому интерпретатору бывает как отрицательным (отсюда нари­цательный смысл итальянского слова traditore), так и ува­жительным (имеются толкования более значимые, чем сам интерпретируемый объект). Каковы особенности юри­дического толкования? В то время как при иных видах от

316

двух или нескольких интерпретаторов ожидают, что их толкования совпадут, действие процессуального принципа состязательности ведет к тому, что полное разночтение .двух толкований считается вполне естественным.

2. Субъекты правовой герменевтики — это судьи, во­обще юристы, которые действуют либо индивидуально, .либо в виде определенного корпуса.

Однако к этим традиционным субъектам толкования в наше время добавились новые — управленческие органы. J3 форме циркуляров и особенно министерских разъясне­ний на запросы парламентариев предлагаются толкова­ния, которые оказывают большое практическое воздейст­вие на внесудебную и даже судебную практику.

3. Обратимся теперь к интерпретаторской деятель­ности как к психосоциологическому явлению. Здесь могут "быть выделены две контрастирующие парные категории.

Первая — нейтральное и пристрастное толкования. Наше право допускает и то и другое: толкование судьи должно быть нейтральным, толкование адвоката может •быть пристрастным. Но очень часто пристрастность при толковании, не будучи преднамеренной, проявляется по­бочным путем в силу субъективных причин. Хорошо изве­стно, что тот, кто слушает речь другого, воспринимает ее прежде всего в том плане, насколько она отвечает его ожиданиям, надеждам, опасениям, то есть, говоря более общо, его интересам.

Марксизм утверждает, что толкование подчинено клас­совым интересам, а более точно, поскольку речь идет об основной массе толкований в капиталистическом общест­ве, — интересам класса буржуазии. Однако даже и в этом обществе можно встретиться с иными тенденциями. Если верить некоторым высокопарным заявлениям профсоюза французских судебных работников, то в середине 70-х го­дов его программные установки включали последователь­ное толкование закона в пользу наемных работников (про­тив предпринимателей), должников (против кредиторов), нанимателей жилых помещений (против собственников) и т. д. Христианин мог бы выразить все это одной форму­лой: в пользу бедных. Перед нами уже давно укоренив­шийся феномен судебной психологии, ибо еще Библия призывала судей отказаться от него («и бедному не пот­ворствуй в тяжбе его»). Склонять постоянно чашу весов в пользу бедной стороны — это еще не значит улучшить положение всех бедных, взятых в массе. Индивидуальный

317

интерес не тождествен общественному, а личность, участ­вующая в процессе, — далеко не всегда достойный пред­ставитель своего социального класса. Если оставить в стороне особые юрисдикции (суды по трудовым спорам, паритетные суды по спорам, связанным с сельскохозяйст­венной арендой), то бывает весьма редко, чтобы граждан­ско-правовой спор отражал классовый конфликт. Такой судебный процесс — это обычно столкновение между собой весьма состоятельных лиц, или же среднесостоятельных_г или же весьма состоятельных со среднесостоятельными (правда, нередко встречаются также разорившиеся и де­классированные буржуа).

Вторая контрастирующая парная категория — толко­вания по букве и по духу закона. Буквальное толкование господствует в древних правовых системах. Священный характер, который приписывался письменам, превращал толкование в магическую операцию. Если закон предстает как божественное откровение, то изъять из него хотя бы одно слово — значит вызвать месть сверхъестественных сил. Буквальное толкование прочно держится и в совре­менных правовых системах, как вследствие архаических пережитков, так и по утилитарным основаниям.

Вспомнив о так называемых забастовках «усердия» таможенников и работников аэропортов, когда нормаль­ное функционирование служб тормозится с помощью бук­вального соблюдения действующих инструкций, мы долж­ны будем признать и наличие патологического толкова­ния. Кроме того, толкование может выступить и как фор­ма неповиновения.

в. помощь законодателю