- •3. Отношение юридической социологии к общей
- •4. Различия между юридической социологией и догматической юриспруденцией
- •1. Природа таких дисциплин
- •2. Отношения юридической социологии с философией
- •3. Отношения юридической социологии с историей права и сравнительным правом
- •III. Отношения юридической социологии с другими общественными науками .;-'
- •1. Отрасли социологии. Социология религии
- •2. Политическая социология :
- •3. Политическая экономия
- •5. Лингвистика
- •IV. Подразделы юридической социологии
- •1. Дифференциация юридической социологии по отраслям и категориям права
- •4 Заказ № ц61
- •2. Дифференциация по исполнителям правовых ролей
- •V. Ответвления юридической социологии 1. Юридическая этнология
- •4. Правовая психология
- •5. Индивидуальная правовая психология
- •6. Специализация в правовой психологии
- •5 Заказ № 1161
- •2. Юридическая социология как центр недогматического изучения права
- •2. Новое время
- •3. Руссо
- •4. Дидро
- •5. Идеи естественного права
- •111. Девятнадцатый век
- •1. Враги гражданского кодекса
- •5. Английский эмпиризм
- •6. Взгляд на право во французской политической и социальной литературе
- •7 Заказ м 1161
- •8. Ницше
- •1. Дюркгейм и его последователи
- •2. Юридическая социология в науке уголовного права
- •3. Эрлих
- •5. Юридическая социология на французских факультетах права
- •6. Немецкая юридическая социология: вебер и гейгер
- •7. Американская реалистическая школа: социологическая юриспруденция
- •8. Американская реалистическая школа: к. Ллевеллин
- •II. Новые тенденции :
- •1. Психологические течения
- •3. Структурализм
- •4. Нынешнее состояние юридической социологии
- •I. Юридические явления и их классификация
- •2. Вторая классификация: ;;':
- •5. Четвертая классификация: явления, связанные и не связанные с процессом
- •2. Элементарные формы различия правового .' и социального неправового
- •3. Различие правового и социального неправового в современных обществах
- •4. То же различие в ранних обществах
- •5. Историческая изменяемость этого различия
- •6. Множественность нормативных систем и явления межнормативности
- •7. Поиск критерия правового
- •8. Принуждение как критерий правового
- •9. Различия в природе и степени принуждения
- •10. Критерий «порядок рассмотрения»
- •11. О возможности эмпирических исследований того, что является правовым
- •III. Правовая система
- •1. Понятие правовой системы
- •2. Правовое пространство и его составные части
- •12 Заказ № 1161
- •4. Правовой плюрализм. Разные проявления
- •6. Где можно встретить подлинный юридический плюрализм?
- •7. Инфраюридические явления
- •8. Фольклорное право
- •9. Детское право
- •10. Вульгарное право
- •11. Правовая система как временная сфера
- •12. Правовая система как юридическое явление
- •13. Правовая аккультурация
- •14. Правовая аккультурация (продолжение).
- •15. Правовая аккультурация (окончание). Результаты
- •I. Принципы
- •1. Правило объективности
- •2. Материальность
- •3. Беспристрастность
- •4. Историко-сравнительный метод
- •5. Историческое лицо метода
- •6. Сравнительное лицо метода
- •3. Социологический анализ судебной практики
- •15 Заказ Nt 1161
- •4. Значимость социологического анализа судебной
- •5. Практическая реализация исследовательской процедуры
- •6. Анализ неюридических документов
- •7. Анализ прессы
- •8. Анализ литературных произведений
- •9. Анализ иконографических документов
- •10. Количественный анализ документов
- •III. Изучение фактов
- •1. Монографическое или качественное исследование
- •3. Различные техники количественного анализа
- •4. Стадии количественного исследования
- •5. Статистические источники, используемые социологией права
- •6. Исследование методом опроса. Выборка
- •7. Определение объекта выборочного опроса
- •8. Составление анкеты и проведение выборочного опроса
- •10. Анализ «естественных данных»
- •11. Экспериментирование в юридической социологии. Законодательный эксперимент
- •12. Лабораторный эксперимент
- •2. Знание
- •3. Объяснение
- •4. Частичная индетерминированность правового
- •1 5. Научные законы в социологии права
- •7. Процедуры каузального анализа
- •II. Практическая функция юридической
- •2. Правовое решение
- •3. Прикладная социология и договор
- •4. Прикладная социология и заключение договора
- •5. Прикладная социология и действие договора
- •6. Прикладная социология и юрисдикция.
- •8. Социологическое толкование как реалистическое толкование
- •10. Прикладная социология и законодательство. ' внешняя социология законодательства '
- •11. Законодательная социология
- •12. Философская проблема законодательной , " социологии. Факт и право ""?
- •13. Философская проблема законодательной социологии. Биологические аналогии
- •15. Использование социологических исследований в законодательном процессе
- •16. Различные техники законодательной социологии
15. Правовая аккультурация (окончание). Результаты
Столкновение двух правовых систем никогда не проходит безнаказанно. Его последствия ощущают как институты, так и индшшды. Как в первом, так и во втором случаях всякая правовая аккультурация выражается в многочисленных социально-психологических явлениях юридического характера.
Результаты, относящиеся к институтам. Основной результат зависит от ответа на вопрос: какова судьба иностранного элемента, введенного в данную систему? Удалась ли эта прививка или, наоборот, она оказалась неудачной?
После введения в действие в Турции швейцарского гражданского кодекса наблюдалось последующее отторже-(Ние некоторых его положений. В 1938 году был снижен до семнадцати лет у мужчин и пятнадцати у женщин брачный возраст, который в рецепированном кодексе равнялся соответственно двадцати и восемнадцати годам. Сложилась судебная практика, позволяющая передачу недвижимой собственности в том случае, когда эта собственность не зарегистрирована в поземельных книгах. Был признан действительным брак, заключенный в соответствии с обычаями и без соблюдения установленной кодексом гражданской формы.
Между полным провалом и полной удачей правовой аккультурации достаточно места для половинчатых, неярко выраженных результатов. Имея в виду аккультурацию в целом, многие социологи полагают, что она вообще никогда не может быть полностью успешной, и этот вывод основан на детерминизме. Если все определяется социальной средой, то перенос чего-то из данной социальной среды в другую всегда рискован, и за него приходится расплачиваться по меньшей мере определенной деформацией транспланированного элемента. Возможно, юридическая аккультурация допускает более нюансированные оценки, поскольку не все в праве детерминировано, и не следует недоучитывать той роли, которую могут сыграть воля и принуждение (точнее, успешное принуждение). Несомненно, однако, что, оценивая результаты правовой аккуль-
203
турации (впрочем, и всякой другой), следует остерегаться успехов на «теоретическом уровне». Если, например, восприятие иностранного института сводится лишь к модификации текста местного закона и не будет сопровождаться результативностью в процессе применения, то такое восприятие не имеет социологической ценности.
Однако со всеми этими оговорками в истории — и особенно новейшей — можно найти великолепные примеры юридической аккультурации. Например, на территориях, где господствует ислам, действуют импортированные, соответствующие европейской модели: договор страхования и акционерное право. Но история знает и показательные случаи провала аккультурации. Кодекс Наполеона — антифеодальный по содержанию, установивший гражданский брак и развод — был выброшен из Италии вместе с французами после падения Наполеона. Кодексу не хватило в этом случае политической поддержки. Американский гом-стед — акт был воспроизведен французским законом от 12 июля 1909 года, но не нашел здесь применения, ибо противоречил традиции, по которой хороший глава семьи не должен делать долги. В большинстве случаев, однако, происходит нечто среднее. Импортируемый институт, попав в другую систему, испытывает на себе ее влияние. Он теряет кое-что из своих первоначальных черт и приобретает новые. В итоге получается гибрид. Этот результат может быть благоприятен, если соединяются положительные черты. В ином случае смешение ведет к вырождению института. Приведем пример, ставший уже стандартным в компаративистике: президентский режим, перенесенный из США в латиноамериканские республики, превратился здесь в карикатуру. Но не будем раздавать положительные и отрицательные оценки. Ограничимся констатацией того, что юридическая аккультурация — это реальное явление. Ее последствия ощущает не только сам институт, перенесенный в другую среду, но и вся эта воспринимающая среда. Последствия могут иметь и негативный характер — возникновение противоречий и нарушение равновесия в правовой семье. Разумеется, что проводивший данную операцию законодатель не имел в виду последствия такого плана.
Результаты, относящиеся к индивидам. В общей социологии господствует мнение, что аккультурация является подлинной лишь постольку, поскольку она внутренне воспринята индивидами. Чтобы применить этот критерий к
204
юридической аккультурации, следует признать, что право в определенной мере участвует в формировании личности. Если правовая система способствует формированию того, что называют национальной психологией данного народа, допустимо предположить, что заимствование иностранного института способно вызвать определенное изменение в психологических установках жителей. Можно утверждать, например, что введение во французскую правовую систему чека (не в 1865 году, когда это было сделано формально, а позднее, когда он вошел в практику) имело то последствие, что французы стали более спокойно относиться к сужению сферы наличных расчетов.
В случае же неудачи правовой аккультурации заимствованный закон лишь скользит по поверхности индивидуального сознания, и если даже он не остается незамеченным, то не способен оказать влияние на повседневное поведение людей. Яркий пример относится ко времени, когда Алжир был французской колонией и в стране проводилось то, что получило название «приобщение мусульман к состоянию гражданства». Это «приобщение» должно было, по замыслу, состоять в отказе от законов Корана, признании гражданских и судебных институтов французского права. Однако опыт показал, что те немногие мусульмане, которые приветствовали «приобщение», продолжали следовать мусульманскому праву в семейных отношениях, обращались за разрешением споров к религиозному судье и т. д.54 Следует подчеркнуть в общем плане, что наличие двух нормативных моделей может болезненно отразиться на индивиде, если он не выработает в себе защитных реакций — отвергнет чужую модель или же интерпретирует ее по-своему, интегрировав ее в свое право.
ПРИМЕЧАНИЯ
1 См., напр.: Bourricaud F. Esquisse d'une theorie de 1'autorite. 1961; Lapierre J. W. Le pouvoir politique.
1969.
2 См.: Poulantzas N. Pouvoir politique et classes
sociales. 1968.
3 См.: Renbinder. Op. cit., s. 98.
4 По этой проблеме имеется немало исследований. См., напр.: Eckhoff T. Sociology of Law in Scandinavia. 1960; Travaux du Colloque de sociologie juridique franco-sovietique. 1977.
5 Об образе права и юстиции в глазах широкой публики см.: Versele et autres. Sociologie du droit et de la
205
justice. 1970; Faugeron Cl. Analyse typologique des representations de la justice criminelle en France. 1973.
6 О социологической концепции субъективного права см.: Gar bonnier J. Elexible droit, 1976. Отметим, в частности, что юридический подход можно сблизить с социологическими понятиями статуса и роли, в том виде как они трактуются американской социологией.
7 Библиографию по этому вопросу см.: Schnu r R. Institution und Recht. 19(18.
8 См., к частности: Scholsky II. Zur Theorie dor Institution, 1970; Lull maun N. Rechtssoziologie. 1972.
9 To, что мы назвали «явление-случай», может быть также названо «явление-ситуация». Термин «правовая ситуация» не менее близок юристам, чем термин «казус». Но когда говорят о случае, то его рассматривают как бы извне, а обращение к ситуации требует интериоризации.
10 В связи с понятием «коллективное явление» отметим странную позицию Р. Лукича, который исключает из сферы ведения социологии массовые явления (Lukic R. La notion de fait social. — Melanges Gurvitch. 1968, p. 401).
11 О понятии «взаимодействие» в общей социологии см.: Cuvillier. Manuel de sociologie. 1950, § 51. Относительно недавно это понятие стали употреблять в особом значений для характеристики взаимоотношений лиц с отклоняющимся поведением и общества как такового.
12 Важность понятия конфликта для объяснения социальной жизни подчеркнул в начале века Г. Зиммель, видевший, впрочем, в конфликте комплекс антагонизма и сотрудничества. Из более поздних работ укажем: С о s e r L. The Functions of Social Conflict. 1956; Он же: Continuities in the Study of Social Conflict, 1967; Dahrendorf R. Class and Class Conflict in Industrial Society. 1959. Первоначально конфликты рассматривали как сугубо негативные явления. Позднее пришли к выводу, что конфликты могут выполнять и полезные функции. Говорят даже о конфликтующей гармонизации. Основными видами решения конфликтов общая социология считает переговоры и посредничество. См.: Gulliver P. H. Law and Society. 1973; Meynaud J., Schroder B. La mediation, ten-dences de la recherche et bibliographic. 1961.
13 О юридизированных или институциализированных конфликтах см., в частности, работы норвежских авторов В. Обера, Т. Экхофа («Journal of Conflict Resolution», 1963; Там же, 1967; «Scandinavian Studies in Law», 1965).
20G
Из французских работ см.: Belle у J.-Guy. Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit. P., 1977.
14 «Population», 1971, № 1, p. 101.
15 Такова точка зрения Ж. Рипера: Ripert J. La regie morale dans les obligations civiles. 1927.
16 См. напр.: Marty et Raynaud. Droit civil. Vol. 1. 1972: Cardahi Ch. Droit et Morale. 1961.
17 К u 1 с s а г К. The educational role of Law in the so-ciali^t Society. Budapest, 1961.
18 Marceron A. La morale par 1'Etat. 1912. Этим автором проведен также небезынтересный анализ школьной среды как малой группы, вырабатывающей свои нормы.
19 Sumner W. G. Folkways: a study of the sociological importence of usages, manners, customs, mores and mo-raK Boston, 1907.
20 «Revue trimestrielle de droit civil», 1914, p. 481.
21 A m b r о s e 11 i. Contributi a una filosofia del costume. Boloane, 1959.
22 Hoebol A. The Law of Primitive Man. 1974, p. 18. 23Miaille M. Une introduction critique au droit. P.,
1976, p. 95. •
24 Aubry et Rau. Cours de droit civil. 1838.
25 Kan tor о wic z H. The Definition of Law. 1958, p. 78. У истоков этой концепции — известное высказывание О. Холмса «Право — это не более чем предсказание того, что в действительности сделают судьи. Эта концепция обязана во многом также и этнологии.
26 См.: Пэнто Р., Гравиц М. Методы социальных наук. М., 1972, с. 59.
27 Do gar M. La slratificazione socialo lei suffra^i in Italia. 1962.
28 И e p и и г Р. Указ. соч.
29 О понятии «правовая система» см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967; Eich-ler H. Die Rechtskreise der Erde. — «Estudios do derecho civil», 1970, t. 4, p. 109.
30 «Annet sociologique», 1901 — 1902, p. 305; 1909-1912, p. 379.
31 См. подробнее: Stoyanovitch K. Les Tsiganes, leur ordre social. P., 1974.
32 Группам, а точнее, малым группам посвящена обширная общесоциологпческая литература. Даваемая в ней типология групп, во-первых, редко учитывает юридические их характеристики и, во-вторых, как правило, чрез-
207
вычайно сложна (см., напр.: Gurvitch G. Vocation ac-tuelle de la sociologie. P., 1950).
33 Феномен власти, существующий в жизни групп, предстает в правовом аспекте как дисциплинарная власть. См.: Legal A. et Brethe dela Gresseye. Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privees. 1938. См. также: Gilissen J. Le pluralisme juridique. Bruxelles, 1971; Meister A. Vers une sociologie des associations. 1972.
34 Подробнее см.: Carbonniere J. L'hypothese du nondroit. — ARhD, № 8, 1963, p. 55; Comes H. Der rechtsfreie Raum. 1976.
35 См.: Geny F. Methodes d'interpretation et sources en droit prive positif. Vol. 1, 1899, № 93, № 122. Юридико-шиоралистический подход намечен уже у Эрлиха и Петра-жицкого, а также М. Вебера. В полной мере он развит итальянским юристом С. Романе в его фундаментальном труде «Правовой порядок» (Romano Santi. L'ordinamen-to guiridico. 1918).
Романе заслуживает быть названным в этой связи социологом права, хотя во многих сторонах своего творчества он не является таковым. За пределами Италии его влияние не ощущалось.
36 Gurvitch G. L'experience juridique et la philosophic pluraliste du Iroit. P., 1935.
37 См.: Masse P. Annales de 1'histoire de la Revolution francaise. P., 1965, p. 270. Небезынтересно отметить, что по истечении некоторого времени если и не сами те, кто платили недолжное, то их наследники обратились в суды с иском о возврате уплаченного. Как видно из решений, датированных 1822 годом, судебная практика не удовлетворяла эти иски с ссылкой на то, что имело место натуральное обязательство и добровольно уплаченное не может быть взыскано обратно. Перед нами типичный прием, с помощью которого перебрасывается мостик между нравами и правом, способ интегрировать некоторые формы поведения в общий правопорядок.
38 См.: Coulombel P. Le droit prive franc,ais de-vant le fait religieux depuis la separation des Eglises et de 1'Etat. — «Revue trimistrielle de droit civil» (RTDC), 1956, № 1.
39 Этот «режим» сохранял за женой принесенное ею приданое, которое в случае развода возвращалось ей.
40 См.: Ewan W. Law and Sociology. 1962, p. 165. См. также: Selznick Ph. Law, Society and Industrial
208
Justice. 1969.
41 Be lie у J.-G. Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit. P., 1977.
42 См. сноску 44.
43 Grimm. Deutsche Rechtsaltiimer. 1828; Michelet. Les origines du droit fran^ais cherchee dans les symboles et formules du droit universel. P., 1837; С h a s s a n. Essai sur la symolique du droit. P., 1845.
44 См. напр.: Duval J. Les idees primitives dans la Bretagne contemporaine; Essais de folklore juridique. P., 1930; Saintyves P. Folklore juridique. P.,'1935; M a u-nier R. Introduction au folklore juridique. 1938; Le-roy M. La coutume ouvriere. P., 1913.
45 Эта гипотеза связана с концепцией Шурца о возрастах (Schurz. Altersklassen und Mannerbunde. Berlin, 1902).
46 Подробнее об этом см.: Carbonnier J. Flexible droit. P., 1976, p. 85.
47 Этот вопрос не разобсуждался в литературе. См., напр.: Savatier R. Realisme et idealisme en droit civil d'aujord'hui. — «Etudes Ripert», 1950, t. 1, p. 75; Noirel. Le droit civil conternporain et les situations de fait. — «Revue trimestrille de droit civil», 1960, p. 456.
48 «Sondages», 1967, № 1, p. 37.
49 Ряд других примеров приведен в классической работе: Leaute J. Eclipses et renaissances d'institution en droit civil. P., 1946.
50 См.: Levy-Bruhl H. Sociologie du droit, p. 31.
51 Представители этой точки зрения М. Мосс, Р. Бастид и др. См., напр.: «Annee sociologique», 1962, р. 256.
52 Укажем лишь на некоторые работы: Friedman W. Law in a changing Society. 1960; Society and Law. Ed. Davis. 1962; Davy G. Droit et. changement social. — «Actes de III Congres international le sociologie», 1956, t. 1, p. 33.
53 См. напр.: Etudes Edouard Lambert, 1938; Zajtay. La reception des droils etrangers et le droit compare. — «Revue international de droit compare», 1957. p. 686; Gaude-met J. Les transferts de droits.— «Annee sociologique», 1976, p. 29; Papachristos A. C. La reception des droits prives etrangers comme phenomene de sociologie juridique. P., 1975.
a4 См.: Char nay J.-P. La vie musulmane en Algerie d'apres la jurisprudence de la premiere moitie du XX si-ecle. P., 1963.
14 Заказ № 1161
Глава третья
МЕТОДЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ СОЦИОЛОГИИ
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Приступая к этой теме, сразу же оговорим, что здесь от юридической социологии не следует ожидать ничего сверх-оригинального. Не случайно ее не раз определяли как применение социологического метода к изучению права. Методы юридической социологии те же, что и у общей социологии '.
Вместе с тем специфика объекта оказывает влияние на способы его изучения. Поэтому специализированные социологии (например, социология религии, социология экономики) всегда в какой-то мере объясняли, почему и как они применяют определенные методы. Кроме того, имеется и еще одна тонкость: предполагаемое использование возможных результатов (речь идет о практически ориентированных дисциплинах), также может заранее повлиять на выбор применяемой исследовательской техники.
В этих пределах и за юридической социологией сохраняется право на особенности, на ее собственную адаптацию методологии, полученной от общей социологии.
Метод в широком смысле слова распадается на множество частных методов. Применение каждого из них па уровне, который можно назвать тактикой изучения, в свою очередь порождает различные исследовательские техники. Весь этот набор исследовательских средств может быть разбит на группы. Так, традиционно отличают наблюдение в собственном смысле от экспериментального метода. В наблюдении (это преобладающий метод) различают экстенсивное наблюдение (статистика, опрос) и наблюдение определенной ситуации (монографическое исследование, анализ судебной практики по данному вопросу). Однако, по существу, это — различия, не являющиеся решающими. Критерий избранной нами классификации также не является бесспорным. Мы различаем анализ документов
210 .,
(правовых и неправовых, например судебной практики и прессы) и изучение фактов (безотносительно к тому, идет ли речь о монографическом исследовании или исследовании путем опроса). Нам могут сказать, что такого рода деление имеет значимость при изучении только того, что существует в данный отрезок времени, а применительно к солее длинной исторической дистанции различие между изучением документов и фактов стирается. Документы рассказывают о фактах, с которых и следует начинать исследование. И, наоборот, изучаемые факты заключены в документах, которые становятся объектом последующего рассмотрения. Это замечание может быть отнесено и к статистическим данным. Статистики изучают факты, но в руки социологов они попадают уже инкорпорированными в документы. Нечто подобное можно сказать и о выборочных опросах, если после их проведения полученные данные помещают в банк данных и тем самым документали-зируют. Таким образом, предложенное нами разграничение не является слишком строгим. И если мы придерживаемся его, то лишь по педагогическим соображениям, поскольку оно позволяет исследователю — и особенно исследователю-юристу — градуировать для себя по степени трудности различные процедуры, которыми он может воспользоваться. Юристу доступнее изучение документов, библиотечные занятия. Изучение же фактов — более трудное дело.
Как бы ни были различны исследовательские процедуры, используемые юридической социологией, все они подчинены общим принципам. Таких принципов два, и их значение мы будем постоянно подчеркивать. Это, разумеется, правило объективности, а также историко-сравнитель-ный метод, который, по нашему мнению, следует рассматривать не столько как частный метод, сколько как ключ, который может быть применен повсюду.
Если кратко сформулировать методологические особенности социологии права (с учетом того, что они относительны и представляют собой, по существу, особенности адаптации более общих способов), то к ним будут относиться следующие:
1. В теоретическом плане: принцип состязательности (который ведет к такому техническому приему как контропрос); презумпция (опровержимая), что норме права соответствует определенная доля эффективности, и это позволяет использовать ее как нечто заменяющее опрос и как отражение определенной практики.
14*
211
2. В плане исследовательской техники: социологический анализ судебной практики; самостатистика; законодательный или судебный эксперимент; референдарный опрос.
Эти особенности мы и рассмотрим ниже.