7. Инфраюридические явления

Мы уже касались, говоря о юридическом плюрализме, сферы инфраюридического. Однако она заслуживает более пристального изучения, тем более что с входящими в нее явлениями можно встретиться и не в связи с их сонерни- / чеством с государственным правопорядком.

Могут возразить, что такое изучение было бы разумно, если бы понятие инфраюридического имело свои достаточ­но самостоятельные черты. Но разве оно не есть составная часть социального неправового, часть той массы явлений, которые образуют нравы? Наш ответ сводится к тому, что среди массы явлений, именуемых нравами, те, которые мы хотим выделить, обладают особым колоритом, обусловлен­ным их близостью к праву ц сходством с ним. Именно это сходство делает их особенно интересными для научного анализа, который, возможно, поможет по аналогии про­лить свет на генезис собственно юридических явлений.

Конечно, отсутствие или, наоборот, наличие юридиче­ских признаков, например санкций закона (если говорить об обществе легалистского типа), делает принципиально различными эти два вида явлений. И тем не менее в слож­ном процессе возникновения правовой нормы или опреде­ленного вида правового поведения можно выделить неко-

186

торые фазы, предшествующие санкции закона. Это именно те фазы, которые полезно сопоставить со сходными фаза­ми инфраюридического. Имеет смысл попытаться выявить чувство ответственности за имущественный вред, возни­кающее до всякой санкции, сравнив, как оно проявляется у взрослого, у которого можно требовать возмещения (пра­во), и у ребенка, подчиненного лишь семейной дисципли­не (инфраюридическое).

Инфраюридические явления обычно существуют но в обществе, взятом в целом, а среди определенных, более или менее широких групп или фракций населения. Для того чтобы образовалась и продолжала существовать автоном­ная подсистема норм и форм поведения, необходима неко­торая изоляция этих групп от социального целого, то есть общества. То же условие необходимо и для возникновения и сохранения субкультур, обнаруженных социологами в недрах даже самых современных обществ. Инфраюридиче­ское в большинстве своих проявлений есть по существу право субкультур и само является субкультурой. Это подо­бие права весьма расплывчато, рудиментарно, существует, как правило, в узкой среде. Ипфраюридическое по самой своей природе — такая система норм и решений, которая априори не поддается чему-то подобному юридико-техни-ческой обработке. И хотя это отличие от права относится лишь к форме, оно существенно.

Инфраюридическое весьма разнообразно, ибо разнооб­разны и сами использующие этот вид норм группы и фрак­ции населения: социальные классы, возрастные группы, этнические меньшинства, географически изолированные группы населения и т. д. Можно ли выявить нечто общее между производственными обычаями, которые изучал Мак­сим Леруа, и законами очереди, исследованием которых занимался Рене Монье?⁴² Возможно, что некоторые про­явления инфраюридического могут быть сведены в опре­деленные категории.

8. Фольклорное право

Фольклор как наука изучает народные традиции. Пра­вовая фольклористика — это производная от него специ­альная отрасль. Она представлена рядом исследователей и имеет свою литературу.

Во все эпохи имелись аптпквары — коллекционеры, со­биравшие юридические древности. Таковы, например, в античную эпоху Варрон, Авл-Геллий, Плутарх. Однако как

187

осознанное научное направление правовая фольклористи­ка начинается в XIX веке и связана с именем братьев Гримм. Уже упоминавшаяся книга «Юридические древно­сти германцев» оказала влияние во Франции на таких ав­торов, как Мишле и Шассан⁴³. Французские авторы обра­щались к этой проблематике и в нашем веке⁴⁴.

Сбор фактов в области фольклористики может происхо­дить двумя путями. Первый — это полевые исследования (опросы, особенно стариков), однако с ними надо спешить, ибо предмет исследования находится в стадии исчезнове­ния (а частично в стадии трансформации). Второй путь — изучение документов, анализ в юридическом плане сбор­ников фольклора как такового, а также литературных источников.

Предмет юридической фольклористики — осколки ста­рого (чаще всего очень старого) права, которые сохрани­лись в народной среде в виде местных, устных обычаев, единственной санкцией за несоблюдение которых служат ирония и насмешка. Пережиточное и народное — таково двойственное существо фольклорного права. Разумеется, оно не относится к государственному правопорядку; оно не настоящее право, а лишь комплекс инфраюридических

явлений.

Не всегда легко определить, что относится к фольклору как таковому, а что — к юридическому фольклору. В об­щем плане можно сказать, что последний отражает право­вые явления, а первый — то, что относится к нравам. Од­нако юридический фольклор интересуется не столько пра­вовыми институтами, сколько праздниками, обрядами и связанными с ними обыкновениями, такими, например, как разбрасывание монет в ходе брачной процессии, особые обряды, сопровождающие продажу скота, и т. п. Может показаться, что все это слишком далеко от юридического и вряд ли может быть отнесено к нему. Но это означало бы забвение того, что форма — одно из необходимых изме­рений права и что нередко обрядовые правила позволяют лучше понять само существо институтов.

Юридический фольклор должен постоянно защищать себя от опасности излишней описательности. Его первая задача состоит в сборе и описании фактов (этнологии фак­тов), но эта задача но должна заслонять фундаментальные проблемы. Укажем на три из них.

Проблема датировки. Фольклорное право, как уже от­мечалось, — это пережиточное право. Но как далеко ухо-

188

дят его истоки? Нельзя считать фольклорным правом любой социологический пережиток старого закона. Многие обычаи — это не фольклор, а продолжение местных обы­чаев старого права. Они несут следы былой позитивности, в то время как истоки фольклорного права теряются в глубине веков. Пробивающееся оттуда, подобно подзем­ным источникам, очень древнее право и составляет пред­мет юридического фольклора. Является ли это древнее право доисторическим, как полагал Фрэзер? Некоторые фольклорные явления оправдывают такое предположение, например, существовавшее еще в начале нашего века не­равномерное распределение свадеб по месяцам года (их меньше в ноябре и мае). Однако в других случаях истоки юридического фольклора не уходят так далеко в прошлое, например шумные обструкции перед домами вдовцов или вдов, вновь вступающих в брак.

Проблема среды. Мы уже отмечали, что среда обита­ния фольклорного права — не общество в целом, а части, фракции народа. Впрочем, лучше было бы говорить не о народных, а о простонародных частях, исключив отсюда буржуазные слои (точнее, они сами исключают себя). Применительно к этим простонародным частям можно уточнить, что фольклорное право лучше сохранилось в де­ревне, чем в городе, и что оно более активно действует сре­ди молодежи, чем среди людей зрелого возраста. Это последнее обстоятельство существенно. Небезосновательно утверждение, что некоторые явления юридического фоль­клора как бы образуют что-то вроде автономного юноше­ского права — пережитка той примитивной эпохи, когда молодежь держалась особняком по отношению к обществу взрослых и могла противопоставлять ему свои особые права⁴⁵.

Проблема функционирования. Поведение, активность, составляющие содержание юридического фольклора, лише­ны тех утилитарных побудительных мотивов, которые мы обычно ищем, когда речь идет о праве. Это поведение не­редко иррационально, что, очевидно, связано с влиянием, которое оказывала на примитивную ментальность маги а. Так, обычай устраивать громкий шум перед домами вдов­цов или вдов, вторично вступающих в брак, первоначаль­но имел целью изгнание из дома придирчивого духа умер­шего супруга. Однако те, кто полагают, что ментальиость членов примитивных обществ была отнюдь не лишена практического смысла, находят иное, утилитарное объяс-

189

пение. Сельское население, лишенное свадебного угоще­ния (поскольку второе бракосочетание должно было отме­чаться скромно и интимно), топотом и криками заставля­ло тем не менее новобрачных заплатить откупное. Но есть еще и третье объяснение, сторонники которого — ярко вы­раженные законники — интерпретируют этот обычай как наказание яа второй брак, как выражение враждебности западных моногамных обществ к повторному вступлению в брак.

Обращалось, однако, внимание и па то, что один и тот же обычай мог последовательно выполнять различные функции. Будучи порожден магией, он продолжал затем действовать потому, что был полезен. Откуда взялся обы­чай заключать договоры найма и платить арендную плату в день святого Жана или святого Мишеля? Очевидно, су­ществовало поверье, что то, что делается в эти дни, обеща­ет успех. Но затем заметили, что тем, кто заключает дого­воры, удобно встречаться в один и тот же праздничный день, когда собирается много народу (культ святого вна­чале был поводом для массового паломничества, а затем — для ярмарки).