7. Поиск критерия правового

Вывод о том, что в современных обществах сосущест­вуют две системы норм — юридические нормы и все остальные неюридические социальные нормы, требует най­ти разграничительный критерий. Поскольку в общей массе норм юридические нормы обладают особой спецификой, следует прежде всего искать то, что является отличитель­ным признаком правового.

Сказанное позволяет нам отказаться от теоретически допустимого критерия, в соответствии с которым специфи­ку юридического нужно искать в материальном объекте нормы. Мы видели, что в разные эпохи одинаковые виды поведения оказывались в ведении разных нормативных систем. Поэтому мы не можем предполагать, что уже по самой своей природе одни виды поведения должны быть отнесены априори к сфере юридического, а другие — соци­ального неправового. «Не убий» — может звучать равным образом и как религиозная заповедь, и как моральный императив, и как норма права. Запрещение курить в мет­рополитене — юридического происхождения, но равным' образом оно идет от правил вежливости, а также гигиены. Таким образом, юридическое не связано заранее с опреде­ленной сферой общественных отношений — это извне при­ходящее качество, которое может быть придано любому общественному отношению. Где же в таком случае искать различие между юридическим и социальным неправовым?

164

Существуют две (если игнорировать нюансы) основ­ные теории. Если представить себе нечто вроде потока, где однажды сформулированная норма как бы плывет вниз по течению к своему применению, то обе эти теории ищут критерий именно в низовьях, то есть в сфере применения, реализации. Но для одной из этих теорий таким критери­ем является принуждение, с помощью которого реализуют нормы, а для другой — порядок рассмотрения, при кото­ром .нормы могут и не быть применены.

Как и при поиске других дефиниций, мы и в данном случае сталкиваемся с такими трудностями, которые при­водят нередко к выводу о необходимости вообще отказать­ся от попыток решения проблемы. А. Хобель сравнивал их с «поиском Грааля» ²². С иных позиций автор марксистской ориентации констатировал «тупик в поисках дефиниции права» ²³. Трудность связана с тем, что ищут критерий, ко­торый равным образом был бы применим и к архаическим, и к развитым обществам. Правда, в этих последних госу­дарство, как бы предшествующее праву, само определяет, что имеет силу закона. Этот критерий подкупает своей бюрократической (если не сказать, детской) простотой. Однако он не достоин социологии. Что касается архаиче­ских обществ, то им вряд ли известно принятое у нас раз­личие юридических и неюридических обычаев: они живут в еще недифференцированной нормативной сфере. Юри­дическая социология не достигнет успеха в поисках крите­рия правового, не обзаведясь необходимым понятийным инструментарием.

8. Принуждение как критерий правового

Как важная часть всей дюркгеймовской социологии, принуждение приобрело характер классического критерия. Вначале это была идея, исходившая из здравого смысла с оттенком финализма: поскольку норма создана для того, чтобы ее применять, это применение должно быть обеспе­чено принуждением. Общество, создавая нормы, создает также и принуждение на случай отклоняющегося поведе­ния. Но природа этого принуждения — поскольку оно ис­ходит от общества, назовем его социальное принужде­ние — не всегда одинакова. Именно благодаря этому раз­личию в природе социального принуждения могут быть разграничены два вида норм — юридические и все осталь­ные. Таким образом, понятие социальное принуждение

165

образует основу дальнейшего исследования. Попытаемся разъяснить это понятие применительно к двум составляю­щим его терминам.

Принуждение. Некоторые авторы нередко предпочита­ют другой термин, а именно санкция. Но он неудобен тем, что слишком узок. Он заставляет думать если не исклю­чительно об уголовных наказаниях (ибо существуют граж­данско-правовые санкции), то, во всяком случае, о реак­ции, которая является ответом на несоблюдение нормы. Однако нельзя не видеть, что еще до их несоблюдения нормы превентивным образом содержат требование подчи­нения себе. Поэтому предпочтительнее термин «принужде­ние», являющийся достаточно широким, поскольку он охватывает как психологическое, так и физическое при­нуждение.

Обратимся теперь к термину социальное, идущему из словаря Дюркгейма. Хотя оно п созвучно понятию соци­альный контроль, идущему из американской социологии, смешивать эти два понятия не следует. Нормы (как юри­дические, так и иные) и принуждение, которое их сопро­вождает, входят в социальный контроль, но он не сводится только к ним. С другой стороны, социальное принужде­ние — и это существенно для его понимания — говорит о чем-то более сильном, чем социальный контроль.

В понятии «социальное принуждение» определение «социальное» является сущностным. Мы должны учиты­вать только принуждение, исходящее от общества, и оста­вить в стороне то, что можно назвать самопринуждением личности, внутренним принуждением, находящимся в ве­дении этики, особенно в кантианском ее понимании.

Но даже исключив то, что относится к сфере этики, мы сталкиваемся с трудностью разграничения права и нравов в широком смысле слова (то есть и повседневных обыкно­вений), поскольку и то и другое равным образом опирает­ся на принуждение, исходящее от общества. Граница меж­ду правом и нравами, таким образом, проходит и здесь. В обоих случаях речь идет о социальном принуждении, но в каждом из них оно имеет отличительные черты, являясь сознательно установленным и определенным образом орга­низованным, когда речь идет о нормах права, и инстинк­тивным и диффузным, когда речь идет о нравах. Социаль­ное принуждение в праве исходит от специализированного органа и выполняет сознательно установленную функцию. Сочетание этих двух элементов несвойственно принужде-

166 .

irato, сопровождающему нравы. Таким образом, выдвину­ты две идеи: сознание и специализация. Попытаемся сопо­ставить их.

1. Поставим вопрос так: снабдив норму определенной мерой принуждения, предполагает ли сознательно обще­ство довести эту норму до исполнения? При позитивном ответе на этот вопрос перед нами окажется юридическая норма. Если же этого фактора нет, социальная норма оста­нется неправовой. Неправовая форма еще более характер­на в этом плане, когда она вообще не преследует каких-то определенных конечных целей, и принуждение в этом случае не более чем эпифеномен, то есть явление, сопут­ствующее отклоняющемуся поведению, не имеющее кон­кретных функций (это наиболее характерно для повсе­дневных обыкновений: когда кто-то в ресторане заказы­вает сперва десерт, а затем суп, то реакцией на такое «на­рушение» могут быть лишь улыбки окружающих).

Этот критерий преднамеренного, сознательного исполь­зования принуждения вызывает возражения, ибо, как и всякий психологический критерий, он достаточно шаток, и это его свойство усугубляется тем, что в данном случае речь идет не о состоянии сознания индивида, а о гипоте­тическом психологическом состоянии общества. Намерение законодателя, устанавливающего уголовное наказание, очевидно. Но всегда ли есть такая единая сознательная установка? Итак, мы снова отброшены к ипостаси «кол­лективное сознание» (коллективные представления) со всеми трудностями, которые она порождает.

2. Утверждают, что принуждение в праве — это при­нуждение, исходящее от специального, отличного от дру­гих органа. В современных обществах он называется государством и состоит из правителей, начальников — тех, в чьих руках находится власть. Принуждение же в сфере нравов, наоборот, исходит из самой социальной среды, от самого населения, и конкретный источник такого принуж­дения не может быть заранее зафиксирован и локализо­ван.

Убедителен ли этот критерий? Очевидно, что нет, и в действительности мы снова оказываемся в тупике. Конеч­но, функциональное использование социального принуж­дения определенным органом ad hoc может служить для определения права, но только в одном из его ракурсов, а именно права, установленного волей государства, этатист­ского права, то есть, проще говоря, закона. Но закон не

167

единственная форма права. Имеется также обычай, а социальное давление, стоящее за ним, представляется таким же бессознательным и неорганизованным, как и то, что стоит за нравами. По механизму, который делает их обязательными, обычаи и нравы весьма близки друг к дру­гу. Тем не менее нравы — это неюридические обычаи, а обычаи — это нравы, подвергшиеся юридизадии. Затрудне­ния, вставшие перед нами, продолжают действовать.