- •3. Отношение юридической социологии к общей
- •4. Различия между юридической социологией и догматической юриспруденцией
- •1. Природа таких дисциплин
- •2. Отношения юридической социологии с философией
- •3. Отношения юридической социологии с историей права и сравнительным правом
- •III. Отношения юридической социологии с другими общественными науками .;-'
- •1. Отрасли социологии. Социология религии
- •2. Политическая социология :
- •3. Политическая экономия
- •5. Лингвистика
- •IV. Подразделы юридической социологии
- •1. Дифференциация юридической социологии по отраслям и категориям права
- •4 Заказ № ц61
- •2. Дифференциация по исполнителям правовых ролей
- •V. Ответвления юридической социологии 1. Юридическая этнология
- •4. Правовая психология
- •5. Индивидуальная правовая психология
- •6. Специализация в правовой психологии
- •5 Заказ № 1161
- •2. Юридическая социология как центр недогматического изучения права
- •2. Новое время
- •3. Руссо
- •4. Дидро
- •5. Идеи естественного права
- •111. Девятнадцатый век
- •1. Враги гражданского кодекса
- •5. Английский эмпиризм
- •6. Взгляд на право во французской политической и социальной литературе
- •7 Заказ м 1161
- •8. Ницше
- •1. Дюркгейм и его последователи
- •2. Юридическая социология в науке уголовного права
- •3. Эрлих
- •5. Юридическая социология на французских факультетах права
- •6. Немецкая юридическая социология: вебер и гейгер
- •7. Американская реалистическая школа: социологическая юриспруденция
- •8. Американская реалистическая школа: к. Ллевеллин
- •II. Новые тенденции :
- •1. Психологические течения
- •3. Структурализм
- •4. Нынешнее состояние юридической социологии
- •I. Юридические явления и их классификация
- •2. Вторая классификация: ;;':
- •5. Четвертая классификация: явления, связанные и не связанные с процессом
- •2. Элементарные формы различия правового .' и социального неправового
- •3. Различие правового и социального неправового в современных обществах
- •4. То же различие в ранних обществах
- •5. Историческая изменяемость этого различия
- •6. Множественность нормативных систем и явления межнормативности
- •7. Поиск критерия правового
- •8. Принуждение как критерий правового
- •9. Различия в природе и степени принуждения
- •10. Критерий «порядок рассмотрения»
- •11. О возможности эмпирических исследований того, что является правовым
- •III. Правовая система
- •1. Понятие правовой системы
- •2. Правовое пространство и его составные части
- •12 Заказ № 1161
- •4. Правовой плюрализм. Разные проявления
- •6. Где можно встретить подлинный юридический плюрализм?
- •7. Инфраюридические явления
- •8. Фольклорное право
- •9. Детское право
- •10. Вульгарное право
- •11. Правовая система как временная сфера
- •12. Правовая система как юридическое явление
- •13. Правовая аккультурация
- •14. Правовая аккультурация (продолжение).
- •15. Правовая аккультурация (окончание). Результаты
- •I. Принципы
- •1. Правило объективности
- •2. Материальность
- •3. Беспристрастность
- •4. Историко-сравнительный метод
- •5. Историческое лицо метода
- •6. Сравнительное лицо метода
- •3. Социологический анализ судебной практики
- •15 Заказ Nt 1161
- •4. Значимость социологического анализа судебной
- •5. Практическая реализация исследовательской процедуры
- •6. Анализ неюридических документов
- •7. Анализ прессы
- •8. Анализ литературных произведений
- •9. Анализ иконографических документов
- •10. Количественный анализ документов
- •III. Изучение фактов
- •1. Монографическое или качественное исследование
- •3. Различные техники количественного анализа
- •4. Стадии количественного исследования
- •5. Статистические источники, используемые социологией права
- •6. Исследование методом опроса. Выборка
- •7. Определение объекта выборочного опроса
- •8. Составление анкеты и проведение выборочного опроса
- •10. Анализ «естественных данных»
- •11. Экспериментирование в юридической социологии. Законодательный эксперимент
- •12. Лабораторный эксперимент
- •2. Знание
- •3. Объяснение
- •4. Частичная индетерминированность правового
- •1 5. Научные законы в социологии права
- •7. Процедуры каузального анализа
- •II. Практическая функция юридической
- •2. Правовое решение
- •3. Прикладная социология и договор
- •4. Прикладная социология и заключение договора
- •5. Прикладная социология и действие договора
- •6. Прикладная социология и юрисдикция.
- •8. Социологическое толкование как реалистическое толкование
- •10. Прикладная социология и законодательство. ' внешняя социология законодательства '
- •11. Законодательная социология
- •12. Философская проблема законодательной , " социологии. Факт и право ""?
- •13. Философская проблема законодательной социологии. Биологические аналогии
- •15. Использование социологических исследований в законодательном процессе
- •16. Различные техники законодательной социологии
3. Эрлих
Многие австрийского юриста Е. Эрлиха считают подлинным основателем социологии права. И не столько потому, что его фундаментальная работа называется «Основание социологии права», сколько исходя из кредо, изложенного автором в кратком предисловии к этой книге. Воспроизведем эти строки: «Центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, — не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе» 47. Возникает тем не менее вопрос: отвечает ли содержание книги этому программному тезису? По этому поводу выражались сомнения. Высказывалось мнение, что концепция Эрлиха — это скорее социологическая юриспруденция в американском смысле (о чем ниже) или, еще точнее, учение о свободном праве в немецком смысле (короче — метод толкования позитивного права), а не подлинная социология права, которая должна быть ориентирована на эмпирические исследования. И действительно, Эрлих проявлял большой интерес к роли судей, их
109
правотворческой власти48. Он полагал, что логическую дедукцию, идущую от текста нормы, следует заменить индукцией, основанной на социальных данных, и даже интуитивном чувстве справедливости. (В тот период был в моде интуитивизм Бергсона, и отголосок этого учения слышен в учении школы свободного права.) Однако такой подход Эрлих фактически распространил лишь на те случаи, когда требовалось восполнить пробел в праве. При наличии же нормы подход Эрлиха к ней отражал скорее желание уважать волю законодателя. Аналогичная позиция была и у других юристов, современников Эрлиха. Во Франции нечто подобное защищало движение свободного научного поиска права, представленное Жени.
Однако у Эрлиха было оригинальным то, что он связал свой метод с социологией и рассматривал его как прикладную социологию. Возможно, здесь он ошибался, на чем мы еще остановимся ниже. Однако ошибка в способе применения не есть основание подвергать сомнению принципиальные позиции, носившие юридико-социологический характер.
Эрлих настаивал на той весьма значимой для юридической социологии идее, что существует спонтанный, независимый от формально действующего права социальный порядок, который образуется путем взаимного согласования индивидуальных или коллективных воль. Конечно, возникают конфликты. Однако по большей части они решаются не обращением к абстрактным нормам, а оценкой конкретных обстоятельств самими заинтересованными лицами, избранными ими арбитрами или судьями. Эрлих не предлагает судьям никаких новых рецептов толкования. Он лишь констатирует с социологических позиций старое, но весьма живучее явление — решение по справедливости. Конечно, существуют некоторые споры, для решения которых абсолютно необходимы абстрактные правовые нормы, издаваемые государством. Такие нормы существуют, но они не более чем пена на поверхности воды.
С этой общей схемой юридического плюрализма были связаны и другие, хотя и менее разработанные, социологические положения Эрлиха, например о различии права и нравов, о неэффективности нормы. Это были не умозрительные концепции; они основывались на реальных фактах. Правда, здесь возможно возражение, что это были уже известные факты, тогда как задачей динамической социологии является сбор новых фактов. Однако и такой подход
110
не был чужд Эрлиху. Он отчетливо видел пользу полевых исследований для изучения такого юридического явления, как обычай, и даже пытался разработать их методику. Он занимался и социологическим анализом судебной практики высших инстанций49, а также договоров, и этот анализ был весьма реалистичен. Эрлих стремился показать то, что он называл живым правом и считал ключевым понятием. Не случайно в университете он создал семинар живого права. Правда, с этим понятием был связан и определенный риск. У эпигонов школы увлечение им привело к забвению того, что правовые формы (например, законодательство) и внутренняя логика права — это тоже живые явления, нуждающиеся в социологическом рассмотрении. Юридическая социология не должна ограничиваться только тем, что называют «живым» или «реальным» правом.
Некоторые обстоятельства жизни Эрлиха позволяют многое объяснить в его взглядах. Он был специалистом по римскому праву. Отсюда широкий историзм его социологического метода. Но как это было принято в немецких университетах, преподавание римского права Эрлих совмещал с преподаванием современного права, и отсюда его работы по гражданскому праву — о правоспособности, молчаливом волеизъявлении. Ученый-приватист многое выигрывает от того, что его социологические выводы основываются на примере конкретных институтов, а не ориентированы только на политическую социологию. Эрлих был профессором в Черновцах на Буковине. Это прекрасное место для социологических наблюдений. Здесь был как бы перекресток разных национальностей, обычаи которых, мало затронутые Австрийским гражданским кодексом, образовывали вместе с ним такую мозаику норм, которая способствовала плюралистической гипотезе. При подготовке проекта исследования обычаев Эрлих мог опереться на модель Савиньи, созданную для изучения обычаев Словении (вопросник состоял из 800 пунктов). Но если место было подходящим для наблюдений, то о времени этого сказать нельзя. «Основания социологии права» вышли в свет в 1913 году, и события последующих лет помешали распространению книги. Она никогда не была переведена на французский язык, а на английский лишь в 1933 году в США. Р. Паунд в своем предисловии представил ее таким образом, что многие читатели обратили внимание во взглядах Эрлиха лишь на то, что было близко американской социологической юриспруденции.
111
4. ПЕТРАЖИЦКИЙ И ГУРВИЧ
Может показаться странным соединение в данном подразделе автора, который никогда не переводился на французский язык, и автора, писавшего по-французски. Лев Петражицкий родился в Польше и кончил там свою жизнь. Жорж Гурвич нашел во Франции родину, и здесь протекала его научная карьера. Но оба они были русской формации. Кроме того, Гурвич — ученик Петражицкого; он многим ему обязан и отдал ему дань уважения50.
Наиболее тесно оба эти имени соединяет теория правового плюрализма. Во Франции она получила известность благодаря Гурвичу, но во многом шла от Петражицкого (и конечно, от Эрлиха). Петражицкий, пожалуй, вкладывал в понятие плюрализма более широкое содержание. Как специалист в области частного права, о,н уделял особое внимание межличностным отношениям и иллюстрировал понятие плюрализма такими красочными, миниатюрными примерами, лежащими на грани инфраюридическо-го, как правила игр, спортивные правила, законы среды, правила поведения детей, взаимоотношений друзей, любовников и т. д. Так появлялись разные системы норм, которые конкурировали с общей правовой системой — официальным правом.
Плюрализм у Гурвича, тяготевшего к публичному праву, более высокого уровня. Гурвич характеризовал его как равновесие (или, наоборот, состояние напряженности) между антагонистическими социально-политическими силами. С одной стороны — централизующее государство, сперва монархическое, затем республиканское. С другой стороны — феодальные силы и церковь, позднее корпорации, а затем и профсоюзы. Плюрализм Гурвича имеет политическую и антиэтатистскую окраску.
Первых читателей Петражицкого особенно привлекали психологические аспекты его работ. В нем видели представителя психологической школы права, а не социолога права. Петражицкий трактовал право как явление сознания, и к тому же как явление аффективное, результат эмоций. Действие одного лица вызывает у воспринимающего или притягательные, или, наоборот, отталкивающие эмоции. Происходит эмоционально-интуитивная оценка этого действия. Это нормативная оценка, но она может быть как моральной, так и правовой. На чем основывается различие? Мораль имеет тенденцию порождать чувство
112
подчинения, право же создает чувство требования, притязания. Поэтому право важнее морали. Право не только императивно, но и атрибутивно. Таким образом, Петражицкий — и это одна из оригинальных черт его учения — охарактеризовал право, не прибегая к такому традиционному критерию, как государственная санкция.
Гурвич также допускает, что право может обойтись без государства. Однако у него меньше субъективизма чем у Петражицкого. По его концепции, юридическое рождается в недрах различного рода человеческих сообществ и представляет собой явление коллективное. Юридическое возникает также и из глубин данного общества, взятого в целом, но это общество не тождественно государству. Нетрудно увидеть, под чьим влиянием возникла эта концепция: в ее социологической части — это Эрлих, в части политической — Прудон. Оба автора вызывали восхищение Гурвича. Право для него — факт, хотя и нормативный фант.
Концепция юридической спонтанности вновь привлекла к себе внимание после 1968 года. Это особенно ощутимо в сфере, которую Гурвич называл социальным правом, противопоставляя его индивидуальному праву. В определенный период он считал это противопоставление основополагающим и в 1932 году посвятил ему две книги: «Идея социального права» и «Наше время и идея социального права»51. Социальное право (представленное главным образом трудовым правом и международным правом) — это право интеграции, общности, сотрудничества. Оно антиие-рархично, трансперсонально, основано на доверии,в то время как атмосфере индивидуального права свойственно, наоборот, недоверие. Отметим, что Гурвич мыслит сложно. Его тяжеловесная манера изложения часто отталкивала юристов, что в свою очередь мешало развитию социологии права.