4. Частичная индетерминированность правового

Подчеркнем еще раз, что право индетерминированно -лишь в некоторой части, что вполне сочетается с его де­терминированностью в основном. Следовательно, эта ча-стачная индетерминированность в конечном счете не мо­жет помешать результативному каузальному анализу. Но • есть угроза, что в ряде случаев каузальная нить может оказаться прерванной и тем самым будут поставлены под сомнение выявленные закономерности.

Представляется, что частичный индетерминизм, с ко­торым сталкиваются все общественные науки, усугублен для юридической социологии самим характером права. Откуда в самом деле появляется право? Относятся ли правовые явления к идеологии, будучи как бы наслоены на идеологические явления, причинные основания кото­рых неясны, а возможно и непостижимы? Или же право­вые явления находятся в прямой зависимости от челове­ческой воли или случая, то есть таких понятий, которые бросают вызов детерминизму?

1. Правовые явления могут быть детерминированы предшествующими явлениями самого различного рода. Юристы привыкли представлять историю права как по­следовательное движение правовых явленпй: институт •следует за институтом; закон заменяет предшествующий закон, а последующие решения сменяют прежние преце-"' денты. Таким ограниченным каузальным объяснением юридическая социология довольствоваться не может. Од-ла из ее основных задач — выйти при поисках объяснения права за рамки самого права. Выйти, но куда? Отвечая на этот вопрос, часто делают акцент на каком-то одном факторе в ущерб другим. Монтескье считал таким факто­ром климат, Маркс — условия производства, многие социо­логи — состояние нравов.

Если бы право всегда могло быть соотнесено с объяс-

284

ияющими его переменными величинами, подобными на-.званным выше, а сами эти величины были бы всегда .доступны научному причинно-следственному объяснению, .можно было бы заключить, что детерминизм — это общий .закон юридической социологии. Однако действительность •более сложна.

Бывает так, что явления, с которыми наиболее тесно .связано право, не поддаются каузальному анализу (во всяком случае, каузальному анализу обычного типа). •Эти явления суть идеологии в широком понимании слова. Правда, эти идеологии пытаются изучать как проявления коллективной психологии, которая доступна объективному .наблюдению. Но то, что получают в итоге такого психо-(Социологического наблюдения — лишь внешние признаки явления, а не его глубинная сущность. Индивидуаль­ные побуждения создателя идеологии и причины ее актив­ного восприятия средой не поддаются каузальному ана­лизу.

Для иллюстрации сказанного обратимся к эпохе Ре­волюции. Вспомним, например, Закон от 12 брюмера вто­рого года, который установил единую очередность насле­дования для законных и внебрачных детей. Было бы весьма трудно связать эту законодательную новеллу с .изменениями в демографии, экономике, обычаях Франции. Решающая причина закона — идеологическая. Детализи­руя ее, можно увидеть разные моменты: сентиментальную чувствительность одних, враждебность к церкви и сакра­ментальному церковному браку других, а над всем этим — ненависть к привилегиям по рождению и почти религи­озная вера в равенство прав.

В качестве другой иллюстрации вспомним о сущест­вовании откровенно религиозных правовых систем. Му­сульманское право и право Талмуда — наиболее яркие их виды. Канонические правовые системы христианства име­ют более смягченную форму. Совместно с социологией религии юридическая социология должна более внима­тельно изучить, что же скрывается за понятием религиоз­ное право. Это право также относится к числу тех обстоя­тельств, которые препятствуют чисто детерминистскому объяснению правовых явлений. Впрочем, не следует ду­мать, что религия не присутствует даже в подчеркнуто светских правовых системах. Если она не представлена здесь институционно, то дух ее тем не менее ощущается (например, семейное право). Не случайно современная

285

социология считает трудным, если не невозможным, рас­пространить на семью — как и на религию — модель кау­зального анализа.

В развитие сказанного сделаем некоторые дополни­тельные замечания о соотношении идеологии и права, а

также религии и права.

О понятии идеологии написано много, и основой для этого послужили труды Маркса. Это понятие воспринят» и юристами. Однако соотношение идеологии и права еще далеко не раскрыто. В строго выдержанной марксистской концепции право, по-видимому, само является идеологией, и не более чем идеологией. Оно — одна из идеологий сре­ди других, детерминируемых экономической инфраструк­турой. Идеология изменяется вместе с изменением про­изводственных отношений. Можно, в частности, согласить­ся с тем, что возникновение капиталистической экономи­ки на руинах феодализма имело следствием переход от религии к праву как господствующей идеологии. Об этом писал Энгельс в работе «Юридический социализм». Под правом, несомненно, следует при этом понимать легалист­ское право, господство писаного закона, ибо до появления буржуазии преобладали другие виды права. Однако сво­дить право лишь к идеологии — это значит не признавать его практической функции. Идеологичное по форме, по-стилю, по тому, как провозглашаются принципы, право вместе с тем — объективная реальность, поскольку оно конкретно регламентирует общественные отношения. 05 этом писал Пашуканис в книге «Общая теория права и марксизм». В узких рамках схемы «право—это идеология» невозможно допустить, что само право как объективная реальность подвержено идеологическим влияниям. Однако об этом свидетельствует тот факт, что были в прошлом и существуют сейчас религиозные правовые системы⁴.

Между религией и правом лежит несколько норма-'' тивных систем, динамика которых порождает промежу­точные категории: божественное право (право-открове­ние), религиозное право, экклезиастическое право, свет­ское право, отмеченное воздействием религиозных ценностей. Наиболее ярким примером религиозного пра­ва и даже божественного права считается мусульманское-право⁵. Однако это мнение оспаривалось со ссылкой на то, что позитивные решения, содержащиеся в нем, восхо­дят не столько к предписаниям Корана, сколько в боль­шей степени к доктринальным толкованиям, которые в

286

свою очередь построены на содержании обычаев^б. На это в свою очередь возражают, что право является религиоз­ным не потому, что основано на религиозном источнике, .а потому, что воспринимается как таковое религиозным •чувством его субъектов, и это полностью применительно к мусульманскому праву. О природе канонического пра-,ва ведутся споры. В прошлом его считали настоящим правом — действующим правом церкви как особого обще-• ства. Таковой была позиция самой церкви. Компарати­висты относили каноническое право к правовой семье, идущей от римского права.

В настоящее время позиция многих не столь прямо­линейна⁷. Каноническому праву отводят особое место; юно выступает в роли пастыря и вместе с тем образует -определенный правопорядок.

2. Человеческая воля представляется существенной движущей силой права. А это сфера индетерминирован-ного. Волюнтаризм, рассматривавший право как царство воли, претендовал в XIX веке на роль официальной фило­софии юридического мира, особенного частного права. Од­нако проблема воли требует более углубленного анализа. Действительно, имеется такая категория правовых явлений, которую можно попытаться полностью исклю­чить из сферы детерминированного. Речь идет о явле­ниях-случаях, необходимый элемент которых — индиви­дуальная воля. Это гражданско-правовые действия (до­говор, завещание), другие юридические факты, в которых присутствует воля. Правовая сфера, где самым разнооб­разным образом действует индивидуальная свобода, ог­ромна.

Но все это так лишь на уровне отдельно взятого инди­вида. Если же собрать воедино юридические факты од­ного и того же вида и рассматривать их как коллективные явления, то тогда открывается дорога детерминизму. Эко­номическим наукам и демографии знакомы такие явле­ния, которые каждое само по себе, хотя и произвольно, но все они вместе взятые, детерминированы. Статистичес­кие закономерности, выявленные применительно к такому юридико-демографическому явлению, как брачность, — это залог других закономерностей, которые социологии права еще предстоит открыть. Однако эта массовидная картина показывает лишь некую общую определяющую линию за­кономерности, а то, что связано с проявлением свободной воли в договорах или деликтах, исчезает.

287

Совсем по-другому выглядит проблема детерминиро­ванности, когда речь идет о явлениях-институтах, а тем более — о таких первичных юридических явлениях, как норма права и судебное решение. Традиционные правовые учения — позитивизм и естественное право — трактуют эти явления как акты суверенной воли; они могут исходить из психологических мотивов, вдохновляться метафизиче­скими установками, но никак не связаны с объективной причинностью. Социология по-иному подошла к этой проблеме. Установки, идущие со времени Монтескье и еще более усиленные марксизмом, обязывают к поиску видимых объективных причин каждого закона и (хотя и в меньшей степени) каждого судебного решения. Это могут быть причины географические, культурные, иные и прежде всего — экономические. Следует, таким образом, попытаться поставить субъективность законодателя и судьи в объективную плоскость. Это не так трудно сде­лать, если исходить из того, что оба этих действующих липа выражают не свою личную волю, а безличностные факторы, действующие в обществе, что оба они в общем и целом — лишь неосознающие свою роль агенты всеоб­щего исторического процесса. Такого рода объяснение особенно хорошо удается авторам-марксистам, позиция которых часто весьма убедительна. Есть достаточные основания видеть в Кодексе Наполеона творение не столь­ко Первого консула, сколько нового класса — буржуазии, которую революция выдвинула на первый план. Убеди­тельность этого тезиса подтверждается и тем, что те от­дельные решения, где выразилась только лишь воля На­полеона, не опиравшаяся на коллективную основу (допу­щение развода и усыновления), весьма быстро оказались или отмененными или недействующими: социальное тело отвергло эти чуждые ему новации.

Вопрос о роли личности в юридических явлениях — часть более общей философской проблемы каузальности истории. В какой мере история делается людьми, силь­ными личностями, выдающимися деятелями, а в какой — обезличенными факторами? Монтескье, несмотря на детер­минизм, характерный для его теории климата, придавал большое значение личностному фактору, особенно когда речь шла о законодателях (возможно, в какой-то мере ми­фических) античности — Ликурге и Солоне. Роль челове­ческой воли¹ в истории права еще более очевидна, чем просто в истории. Такой двигатель права, как норматив-

288

ный акт, превращает право в царство воли. Как утверж- •> дал автор книги «О духе законов», законы в большей мере произвольны, чем обычаи.

Иной подход у марксизма. Великие люди могут быть включены в марксистское объяснение лишь как вырази­тели своего общественного класса и тем самым производ­ственных отношений.

Чтобы правильно оценить роль личности в праве, по­ставим три проверочных вопроса.

Первый —• какова эта роль в обществе, где господст­вует обычное право? Господствующее мнение — во вся­ком случае, мнение классической этнологии — сводится к тому, что право здесь складывается в результате коллек­тивного поведения, а ролью личности можно пренебречь. Однако в последнее время все чаще слышится утвержде­ние, что даже в примитивных обществах юридические но­вации могут исходить от вождя.

Второй вопрос — снова о Кодексе Наполеона: пра­вильно ли его называют именно так? Очень многое гово­рит за то, что французское послереволюционное общест­во (марксисты сказали бы: восходящая буржуазия) рано или поздно получило бы искомый гражданский кодекс. Однако историки, вновь возвратясь к этой проблеме, уви­дят, как много сделал Бонапарт если не для составления самого Кодекса, то для того, чтобы заставить его принять. Без его активной роли в решающие моменты дело могло бы затянуться надолго. И нет никакой уверенности в том, что, не будь принят этот кодекс, реставрация провела бы кодификацию именно такого рода.

Третий вопрос относится к современным реформам. В настоящее время представители общей социологии, ма­ло интересующиеся законотворчеством как таковым, тем не менее охватывают его более общим понятием приня­тия решений, куда отнесены также решения стратегиче­ские, экономические, политические и т. п. Как же прини­мается решение? Три французских автора, проведя конкретно-эмпирическое исследование, дали материал, ко­торый позволяет сделать общий вывод марксистско-вебе-ровского типа. Законодательное решение — это продукт исторической ситуации, но для того, чтобы оно появилось на свет, необходима деятельность харизматического по­средника ⁸.

Социология права должна быть реалистичной. Но для этого ей важно учитывать некоторые особенности, благо-

19 Заказ № Ц61

289

даря которым причинная обусловленность первичных юридических явлений может выступить в весьма своеоб­разном виде. Мы имеем в виду, во-первых, occasio legis, то есть законы, изданные в связи с каким-то конкретным случаем, и, во-вторых, законы, которые можно назвать произвольно-волюнтаристскими.

А. Изменение нравов и обычаев — незаметный процесс. Законодательная реформа, наоборот, выступает как вне­запная мутация. Изменение судебной практики может в разных случаях проходить как первым, так и вторым пу­тем. Принято считать, что если законодательство пришло в движение или Кассационный суд внезапно меняет ли­нию поведения, то это подготовлено изменением в сфере нравов, где постепенно и незаметно сложились условия, требующие реформ. Однако, чтобы возможность вырази­лась в деятельности, нужны толчок, случайная причина, повод. Законы Лициния, установившие, что одним из из­бираемых консулов должен быть плебей, были бы, конеч­но, невозможны, если бы плебеи к тому времени не стали восходящим классом. Но, не проявись банальная за­висть и ревность двух сестер, может быть этих законов и не было бы. Побудительные мотивы злостного преступ­ления одного молодого македонца вели к ростовщикам, и, не будь этого преступления, возможно, в Риме не был бы издан сенатус-консультус против ростовщичества⁹.

Получается, что, для того чтобы право появилось на свет, нужен скандал. Эти «маленькие причины» любили подчеркивать Тит Ливии и Вольтер. По сравнению с теми значительными историческими сдвигами, которые следо­вали за этими «маленькими причинами», сами они столь ничтожны и анекдотичны, носят столь личностный ха­рактер, что не могут быть объектом детерминистского подхода.

Б. Под понятием «произвольно-волюнтаристский» по­нимают свободную, «чистую» волю законодателя или судьи, такую волю, которую практически нельзя связать с какой-то объективной причинностью. Мы не придаем понятию «произвольно-волюнтаристский» пренебрежи­тельный смысл. Формула «Так желает король, так желает закон» или понятие дискреционной власти носят под­черкнуто волюнтаристский характер, но это примеры юридико-социологических реалий, которые наука не мо­жет обойти. Произвольно-волюнтаристское в праве порож­дает широкий круг индетерминированных по самой своей

природе юридических явлений. Правда, этот круг сужа­ется, и в наши дни благодаря прогрессу рационального законодательства он меньше, чем в прошлом, а историки впоследствии сделают его еще меньше, ибо найдут соци­альные причины тому, что сегодня представляется порож­дением каприза. Тем не менее всегда останется нечто, что не поддается причинно-следственному объяснению. Это нечто может принять форму особых явлений, кото­рые называют: право, основанное на случае, и абсурдное право.

Когда говорят о праве, основанном на случае, то преж­де всего имеют в виду те формы судебного разбиратель­ства, где именно от случая зависит решение дела (орда-лин, «суд божий» и т. п.). История знает ситуации, когда и законодатель выбирал таким же образом одно из воз­можных решений. О праве, основанном на случае, можно говорить и тогда, когда судья или законодатель, чтобы разрешить спор двух сторон, позиции которых равно ра­зумно обоснованы, делают решающим какое-то малозна­чительное обстоятельство.

Абсурдное право — это, во-первых, литературная тема, а во-вторых, юридическое явление.

Общество устами писателей охотно иронизирует над своим правом, и, очевидно, это потребность духовной жизни общества. Здесь можно выделить два подхода. Один — это в основном безобидное, комическое изображе­ние права («Сутяги» Расина, «Осы» Аристофана и др.). Другой — это такое изображение абсурдного права, кото­рое призвано породить у читателя чувство трагичности и безысходности («Процесс» Кафки или сцена суда в книге Кэрролла «Приключения Алисы в стране чудес»).

Абсурдное право как юридическое явление — это стремление наклеить этикетку с этим названием на все, что мы не понимаем или перестали понимать. Философы эпохи Просвещения часто приписывали капризу судьи или сумасбродству монарха те решения и законы, кото­рые казались им странными. Однако благодаря последую­щим изысканиям, в особенности этнологическим, оказа­лось, что некоторые из этих актов имели причинные основания. Уже Монтескье полагал, что следует остере­гаться склонности нашего разума считать странными за­коны других народов, отличные от наших собственных. Он предлагал исходить из презумпции достаточного ос­нования любого законодательного произведения. Исклю-

290

19*

291

чение он делал лишь для законов финансовых и тирани­ческих. В отношении первых можно, однако, заметить, что за абсурдностью ряда из них (пример — налог на две­ри и окна, введенный Директорией) скрывается экономи­ческая потребность в доходах. Что касается тиранических законов, то абсурдность и сумасбродность многих из них порождена больной психикой. Создателям этих законов были свойственны периоды помешательства (Калигула, Нерон). Впрочем у общества есть защитные механизмы, которые помогают ему достаточно быстро избавляться от таких бредовых юридических явлений ¹⁰.