9. Различия в природе и степени принуждения

Продолжим анализ, перенеся сравнение с общей харак­теристики принуждения на его конкретные формы. Одни из них — чисто психологического свойства. Другие — фи­зического порядка, это материальные средства принужде­ния. Представляется весьма соблазнительным разграни­чить правовые и иные нормы в соответствии с тем или иным видом социального принуждения. Именно с таким подходом связано определение права, данное Обри и Ро в начале их известного «Курса гражданского права», пер­вое издание которого вышло в 1838 году: право — это совокупность предписаний или норм поведения, соблюдать которые лицо может быть заставлено внешним или физи­ческим принуждением²⁴.

Следует признать, что в общем виде такое разграниче­ние соответствует действительности. Тем не менее оно на­талкивается на препятствия со стороны как права, так и нравов. Уголовное право в технике позорящих наказаний часто использует порицание. Когда Руссо нарядился в кос­тюм армянина, в него бросали камнями.

Некоторые авторы сделали упор на различие в степени принуждения. Когда речь идет о неправовой норме, обще­ство прибегает к менее сильным видам принуждения, а правовое, наоборот, характеризуется более интенсивным! его видами. В общем плане и это разграничение дает поло­жительные результаты. Но научная строгость не может удовлетворяться суммарным сопоставлением больше— меньше. Кроме того, можно привести примеры, когда та­кое сопоставление не работает. Разве менее силен относя­щийся к сфере обыкновений отказ от портшезов в Париже XX века, чем различного рода юридические запреты, ка­сающиеся парковки автомобилей?

Концепция принуждения в социологической теории мало чем отличается от того, что мы видим в частном

168

праве. Все тот же перенос центра акцентов с физического на психологическое принуждение, все та же тенденция свести все к понятию устрашения. Власть как бы выстав­ляет напоказ свою силу, но как угрозу, которую она пред­почитает не приводить в исполнение.

Неприкрытая физическая сила в современном праве уже не является излюбленным средством. Законодатели и уголовно-правовая практика перешли от традиционных мер к мягкой терапии. Передовые люди сначала аплоди­ровали этому. Однако затем пришло разочарование. Было замечено, что за этой мягкостью скрывается особая форма принуждения.

Принуждение может быть слшгчено и другим способом, оставаясь тем не менее принуждением. В «государстве благоденствия» человек и его семья не могут существо­вать без социальных услуг (социальное обеспечение, по­собия многодетным). Связывая предоставление таких услуг соблюдением определенных правил, власть обеспе­чивает послушание, те прибегая к насилию. Это модерни­зированная и одновременно более примитивная форма «тактики пряника», которая во все времена использовалась правящими. Однако методом поощрения можно воздейст­вовать на отдельные процессы, а право требует усреднен­ного, но всеобщего конформизма.

10. Критерий «порядок рассмотрения»

В итоге приведенных выше соображений мы можем решительным образом оспорить критерий принуждения. Многие века государственного правления сформировали представление о том, что самое существенное в праве —• это норма, а санкция, которой обеспечивается исполнение нормы, — одна из необходимых черт права. Этнологические исследования обнаружили, однако, во многих примитивных обществах установку, контрастирующую с нашей и трак­тующую право не как норму, исполнение которой обеспе­чивается силой, а как мир, согласие, равновесие, достигае­мые соглашением и примирением. И было бы наивно думать, что и в нас не сохранилось ничего от этой прими­тивной менталыюсти. Не говоря уже о международном публичном праве, которое в значительной мере являет собой модель права, лишенного санкций, и во внутреннем праве с его императивными методами методы убеждения продолжают использоваться и тяжущимися и судьями.

169

Первыми — когда они ищут компромисс и мирное согла­шение, вторыми — когда они склонны к решениям, осно­ванным на справедливости. Конечно принудительность права не какой-то случайный момент в его эволюции. Тем не менее принудительность не является важнейшей чертой

юридического.

Те, кто видит в санкциях основной критерий права, не всегда учитывают двусмысленность этого критерия. Дейст­вительно, утверждать, что юридической является норма, нарушение которой приводит в действие определенный ме­ханизм принуждения, призванный обеспечить ее исполне­ние, — значит тем самым молчаливо признать, что норма может быть нарушена. Возможность нарушения становит­ся даже более значительным признаком, чем возможность принуждения (ибо оно не всегда сопровождает наруше­ние), и вызов, брошенный иарушителем норме, предста­ет как решающий момент в механизме права.

Праву свойственна не просто возможность оспаривать, а определенным образом организованная возможность та­кого рода, институт оспаривания. На основании чего? Разумеется, не самого права, выраженного в виде нормы, но применения права к данному конкретному случаю. Этот институт оспаривания имеет определенную форму, а имен­но процессуальную, завершаемую решением. Процесс и решение — такие психосоциологические феномены, кото­рые настолько чужды всем социальным неправовым явле­ниям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать именно их в качестве критерия юридического.

Эту точку зрения на основе обширной этнологической аргументации защищал американский социолог Герман Канторович в своей работе «Определение права» ²⁵. В дан­ное им определение права включено то, что он назвал «юстициабельностъю». В соответствии с этим признаком правовыми являются лишь нормы, дающие возможность вынесения решения. При этом юстициабельность не дол­жна пониматься как синоним судебной подведомственно­сти. Эти два понятия следует четко различать, ибо право создают не только судебные решения. Было бы неверно полагать, что в конечном счете только связь с судебной практикой отличает право от нравов. Очевидно, что юри­дическое часто формируется вне сферы деятельности судей. Юстициабельность — лишь возможность решения (eventus judicii), но не само реальное решение, а тем бо-

170

Лее осуждение. Нельзя понимать предлагаемую теорию в том смысле, что она считает юридическим лишь то, что получило санкцию суда. Такое понимание означало бы воз­врат к критерию социального принуждения с той лишь разницей, что на этот раз ход рассуждений шел бы не от нормы к решению, а наоборот. Следует предостеречь и против еще одного ошибочного понимания предложенной теории, а именно сведения ее к возможности обращения к юстиции, к трактовке нормы права как того, что дает право на иск. Такое понимание было бы слишком узким и ограниченным техникой, унаследованной у римского права. Юстициабельность охватывает значительно более универсальный круг явлений, включающий всякое обра­щение к судье-арбитру, даже если оно не облечено в пред­писанные формы и представляет собой не более чем про­стую жалобу. Кроме того, данная теория не вкладывает в понятие решения жесткие характеристики современной процедуры. Это решение может быть построено по прин­ципу силлогизма, но может иметь и харизматический характер. Существенно именно вмешательство судьи, третьего лица (безразлично, частный ли это арбитр или государственный чиновник), поставленного в особое поло­жение, с тем чтобы критически разобраться в существе спора менаду сторонами и найти выход из сложившегося положения с помощью решения. Как только отношение между двумя лицами становится объектом рассмотрения со стороны третьего лица, которое решит спорные вопро­сы, это означает, что данное отношение из области нравов перешло в несколько неопределенное царство права.

Укажем и на некоторые другие концепции, стремящие­ся выявить отличительные признаки юридического.

1. В Германии теория принуждения часто противопо­ставлялась теории признания, восходящей к Эрлиху. Тео­рия признания носила психологический аспект, и ее основ­ная идея состояла в том, что норма является правовой потому, что общество рассматривает ее как обладающую максимумом обязательной силы. Но как определить крите­рий «общество рассматривает»? Как измерить это усмот­рение? Быть может, следует исходить из характера психо­логических реакций на нарушение нормы? Такой реакци­ей будет улыбка, если речь идет о повседневных обыкно­вениях, презрительное отношение, когда речь идет о нра­вах, наконец, активный протест, когда речь идет о праве. Близок к Эрлиху Петражицкий. В его концепции юриди-

171

ческие переживания отличаются от моральных тем, что выступают в неразрывной связи правомочие — обязан­ность.

2. Согласно марксистской концепции, право создает господствующий социальный класс. Он же определяет, что следует считать правом. Норма, за которой нельзя увидеть деятельность этого класса, лишена тем самым признака правовой.

3. Среди современных юристов есть и такие, кто основ­ной характеристикой правовой нормы считает ее нейтраль­ность²⁶. Она выражается в том, что правовая норма спо­собна «поглотить» любую другую социальную норму, ста­новящуюся тем самым ее содержанием. Эта способность и является тем признаком, по которому норму права можно отличить от других регуляторов социального поведения. Однако возникает вопрос: а свойственна ли эта черта лишь праву? Не происходит ли такого рода обмен между нормативными системами во всех направлениях. Так, например, предписания кодекса дорожных правил посте­пенно входят в привычку и тем самым в неписаный кодекс правил поведения автомобилиста. Возможны и многие другие примеры.