I. Юридические явления и их классификация

•,'j . ••

1. ГЕТЕРОГЕННОСТЬ ЮРИДИЧЕСКИХ ЯВЛЕНИЙ. ;,,п .>• , ПЕРВАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ: ?! i

ПЕРВИЧНЫЕ И ВТОРИЧНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЯВЛЕНИЯ „; и

С.'.';.

Предстающие перед наблюдателем юридические явле­ния весьма многообразны. В этом легко убедиться, пере­числив лишь некоторые из них: заседание Государственно­го совета, номер «Журналь офисиель», процедура заклю­чения брака, подпись на документе. Все это — юридиче­ские явления, но они столь различны, что было бы напрас­но пытаться выработать их общее определение путем про­стого перечисления. Соответствующее понятие может быть дано только при помощи классификаций. Первая и основная из них — деление на первичные и вторичные юридические явления.

Первичными явлениями могут быть названы те, по от­ношению к которым все другие производны. В иерархии юридических явлений от общего к частному первичные явления находятся на высшей черте всеобщности: их по­лучают путем отвлечения, выноса за скобки, в которых остаются другие юридические явления, значительно более разнообразные, но вторичные.

Закон, оглашение судебного решения, жест регулиров­щика, взятые как таковые, независимо от конкретного их содержания, — это первичные явления. Они представляют собой вместительные формы, содержание которых (нормы данного закона, оправдание или осуждение, остановка автомобиля) и есть вторичные юридические явления. Пер­вичное явление предстает как движущая сила, как генера­тор вторичных (с учетом, разумеется, того, что сами пер-

142

•4

вичные явления есть результат других социальных фено­менов — подлинных движущих сил права).

Чтобы предвосхитить возникающую в данной связи у юриста мысль, сразу же оговорим, что первичные юриди­ческие явления в большей своей части соответствуют то­му, что принято называть формальными источниками пра­ва, но лишь в большей части, а не все. И потому следует подчеркнуть фундаментальное положение юридической социологии: право шире, чем совокупность формальных источников права.

Конечно, и в самой догматической юриспруденции кон­цепция формальных источников права со времен Кодекса Наполеона существенно расширилась. В XIX веке было выведено равенство: право = закону. Сегодня, идя по пути. проложенному Жени, сами юристы добавили к закону другие источники и данная формула выглядит следующим образом: право = закон + обычай + судеб пая практика (по мнению некоторых, она разновидность обычая) + внесу­дебная практика (нотариальные акты, типовые договоры крупных предприятий и т. гг.).

Однако в глазах социолога даже этот более широкий подход еще далек от реальности. В частности, классиче­ская концепция соглашается признать судебные решения конститутивным элементом права лишь при наличии одно­го из двух условий. Когда они основаны на дедукции, то есть выведены из предшествующей нормы права, или же когда, сложившись в судебную практику, они становятся обычаями, то есть опять-таки нормами права.

Однако имеются судебные решения, которые не явля­ются механическим применением уже существуюУцего закона и которые, создавая право, тем не менее не призва­ны превратиться в нормы права, хотя бы по одному тому, что данное решение может больше не повториться. Имен­но таковы многие решения, выносимые низшими судебны­ми инстанциями. Эти решения не связаны с прошлым и не претендуют па будущее. Они носят интуитивный харак­тер, основаны на справедливости и разрешают конкретный конфликт в соответствии с его обстоятельствами, не пре­дустанавливая ничего на будущее. Но от этого их вклад в формирование права — права без норм права — не умень­шается.

Из сказанного следует, что право шире, чем норма пра­ва. Даже в XX веке юристы (особенно французские в силу сохранившейся приверженности к кодификации) рассмат-

143

ривали право прежде всего в аспекте нормы права. Также, под влиянием Дюркгейма, не избегли этой навязчивой приверженности норм'е и социологи.

При таком подходе было весьма естественно исключить конкретные решения, не сложившиеся в судебную практи­ку, из числа элементов, формирующих право. Еще с боль­шей энергией исключалось затем все, что можно назвать индивидуальными актами. А это весьма широкая катего­рия — от воинственного клича дикого племени до управ­ленческого решения в цивилизованных обществах. Причем исторически исходная категория, поскольку в ходе эволю­ции человечества она предшествовала норме (понадоби­лось немало усилий, чтобы власти научились мыслить абстрактно и поняли, что могут облекать свои приказы в одну общую и постоянную форму). В глазах социолога индивидуальные акты, точно так же, как и конкретные судебные решения, участвуют в формировании права. По­добно норме они представляют собой первичные юридиче­ские явления.

Все первичные юридические явления имеют общую субстанцию, состоящую в том, что это — явления, связан­ные с властью. Политическая социология приложила немало усилий для ответа на вопрос, что такое власть. Тем не менее в конечном итоге это понятие не поддается опре­делению, подобно тому как это происходит с понятием электричества. Однако наука об электричестве способна развиваться и без предварительной его дефиниции.

Вторичные, или производные, юридические явления, как уже отмечалось, значительно разнообразнее, чем пер­вичные. Среди них окажется и институт брака, и отдельно взятый брак — договор как таковой и конкретный договор.

Если встать на позицию узкого понимания социологии права (смотри вводную главу), то в предмет этой науки войдут только первичные юридические явления, а вторич­ные окажутся в компетенции общей социологии и других специальных социологии, например социологии семьи. Однако от этого узкого подхода мы отказались.

Включая вторичные явления в сферу социологии пра­ва, следует тем не менее отметить, что они не передаются ей на откуп полностью. Такие феномены, как семья, зе­мельная собственность, имеют наряду с юридическим аспектом экономическую, бытовую и другие стороны, в то время как закон или судебное решение — это чисто право­вые явления.

144

Поскольку первичные юридические явления сопряже­ны с властью (могуществом, авторитетом, господством — и эти понятия не являются полностью синонимичными), юридическая социология не может не интересоваться ею. Проблеме власти посвящены значительные работы пред­ставителей политической социологии'. После 1968 года в освещении этой проблемы тон стали задавать контестато-ры. Они отождествляли власть с подавлением или репрес­сией. Следуя марксистскому взгляду, они видели реальное ядро власти не в государственном механизме, а в экономи­чески господствующем общественном классе — капитали­стическом, который держит в руках нити государственной власти². Затем старое понятие «публичная власть» было еще более потеснено появлением новых разновидностей власти, как самостоятельных, так и выступающих в каче­стве придатка экономической власти. Стали говорить о «власти взрослых», «власти мужчин» (смотри всю ради­кальную феминистскую литературу) и, наоборот, «власти женщин» (огромной в частной жизни мужчин и воспита­нии детей), «власти медиков», «власти профессуры». Нако­нец, de iege ferenda (если можно условно использовать здесь эту формулу), некоторые авторы — последователи скорее Руссо, чем Маркса, — заговорили в мечтательном тоне об обществе без власти, обнаружив его модель в при­митивных обществах. Все это поставило перед юридиче­ской социологией несколько вопросов.

Первый: возможно ли право без власти? В этой связи сразу же вспоминают обычай, или же в еще большей мере обычаи конвенционного происхождения, применение кото­рых, по видимости, происходит спонтанно. Вмешательство власти необходимо только в том случае, если применение обычаев наталкивается на сопротивление. Древний обычай тем более не происходит от власти. Свою обязательную силу он получает, очевидно, от почтительного страха перед предками, то есть в конечном счете за ним стоит «власть умерших» (ее можно было бы прибавить к списку много­численных властей, которыми одержимы ныне сторонни­ки абсолютной свободы).

Второй вопрос: в какой мере должны учитываться столь любезно встреченные социологией внегосударствен-ные власти в социологическом объяснении права? Очевид­но, их учет может помочь пониманию того, как возникают правовые акты. Представитель юридической социологии всегда стремится различить формального юридического и

10 Заказ № 1161

J45

реального социологического законодателя. Если взять в качестве примера Закон о трансплантации органов, то юридическими законодателями являются сенаторы и депу­таты, а реальным законодателем — «власть медиков».

Третий вопрос: если власть скрытно выступает в вне-государственных формах, то имеется ли также внегосудар-ственное право, в его различных проявлениях? Это исход­ный пункт юридического плюрализма, к оценке значения которого мы еще вернемся в дальнейшем. Отметим пока, что возможны разные ситуации. Так, отцовская власть может найти выражение в своего рода «домашнем праве», в то время как финансовая власть (если предположить, что такая существует) обладает лишь возможностью оказы­вать давление на законодательную деятельность государ­ства; она не может иметь свое собственное право.

Четвертый вопрос: если правильно, что право детерми­нировано властью, то нельзя ли прийти и к выводу, что власть обусловлена правом? В сложной государственной организации право определяет компетенцию, то есть власт­ные полномочия, в том числе правотворческую компетен­цию. Следует четко видеть последствия этого положения. Когда государственный орган действует в соответствии с той властью, которой он наделен правом, его акт считается законным и тем самым имеет особую силу в глазах тех, кому адресован³. В этом плане юридическая власть высту­пает как создатель психологической власти.