!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

ГУРВИЧ Г. Д. ТЕОРИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА ОЙГЕНА ЭРЛИХА И ИДЕЯ СОЦИАЛЬНОГО ПРАВА

Нам остается прояснить еще два аспекта доктрины Эрлиха. Важно понять, каковы, по мнению этого ученого, те формальные процедуры, с помощью которых можно констатировать позитивное право. Более того, необходимо установить, признает ли Эрлих вместе с Жени, Юнгом и многими другими существование интуитивного права наряду с правом формальным.

Ответ на первый вопрос довольно прост. По Эрлиху, формальные источники позитивного права параллельно дифференцируются на трех уровнях правовой действительности, которые он выделял. Эти источники разнятся для права неогосударствленного общества, для правил решения конфликтов и для абстрактных правовых предложений. 46 В8 том, что касается права неогосударствленного общества, существуют следующие формальные процедуры: 1)8 обыкновение или обычай; 2)8 конвенция; 3)8 одностороннее волеизъявление; 4)8 проявление власти ( Herrschaft) над лицами, которая вытекает из отношений собственности; 5)8 сами отношения собственности; 6)8наконец, независимый устав, о котором Эрлих говорит в другом тексте.47

Совершенно иными оказываются формальные источники правил решения, а именно: 1)8судебная практика; 2)8доктрина.48 Наконец, источниками абстрактных правовых предложений являются: 1)8 закон; 2)8обычай, существующий внутри государственной организации.

При критической оценке доктрины Эрлиха мы вернемся к этой дифференциации источников в зависимости от видов права, пока же постараемся ответить на другой вопрос: признает ли Эрлих существование интуитивного права наряду с формальным правом?

Занимаемая им в этом вопросе позиция оказывается недостаточно четкой. Для него проблема интуитивного права помещается исключительно в рамки поиска судами правил решения. Если не хватает формальных источников (практики и доктрины) для вынесения решения, то судья должен заняться свободным поиском способа разрешения конфликта, вдохновляясь при этом спонтанным правом неогосударствленного общества. 49 Поэтому здесь речь идет о некоем интуитивном праве, но лишь о том, которое является интуитивным с точки зрения судебных чиновников.

Это интуитивное право оказывается относительным, поскольку его истинным основанием, на которое ссылается свободный

46Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. S. 365, 368, 379Ð380, 405.

47Ibid. S. 69Ð96, 352Ð380, 30, 406; Ehrlich E. Die Juristische Logik. S. 208.

48Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. S. 275 usw., 97 usw.

49Ibid. S. 286, 171.

661

!"&/*1(+&(

поиск права, является основанное на формальных процедурах право общества. Эрлих оставляет без ответа вопрос о том, что же следует делать судье, когда он не может найти отправную точку для своего решения в констатируемом с помощью формальных процедур праве общества. Поскольку речь преимущественно идет о плюрализме автономных правопорядков, которые зарождаются в узких социальных кругах, конкурирующих между собой, такие ситуации случались довольно часто. Интуитивное право судьи утратило свой релятивный характер для того, чтобы стать правом, реально основанным на непосредственном видении вещей. Следовательно, Эрлих пренебрегает проблемой интуитивного права во всей его истинной значимости и концентрирует внимание исключительно на праве, созданном через формальные процедуры. Это объясняется тем, что он не проводит четкого различия между Çнормативным фактомÈ (первичным источником) и технической процедурой констатации (вторичным источником). Небезосновательно беспокоясь о том, чтобы подчеркнуть позитивный характер интуитивного права, Эрлих также считал своим долгом обосновать интуитивное право через право формальное.

Переходя к критической оценке замечательного творчества Эрлиха, мы без колебаний причисляем этого исследователя к наиболее значимым представителям идеи социального права. Именно через углубленный анализ проблем источников позитивного права Эрлих пришел к своей теории Çправа обществаÈ ( Gesellschaftsrecht). Данный путь к идее социального права кажется нам особенно ценным, поскольку он начинается с радикального освобождения социального права от любой опеки со стороны государственного порядка и приводит прямо к понятию чистого и независимого социального права, эквивалентного государственному праву или превосходящего его.

Вместе с тем вводимое Эрлихом понятие Çправо обществаÈ (Gesellschaftsrecht) оказывается не полностью тождественным понятию Çсоциальное правоÈ в том смысле, который мы вкладываем в данный термин. Поэтому здесь нужно четко определить, в чем же состоит различие, и объяснить его причины.

Признавая огромные заслуги Гирке, и в особенности его доктрины (наряду с доктринами Савиньи и Пухты), Эрлих все же ставит ему в упрек признание существования не только социального права, но и индивидуального правопорядка. 50 Впрочем, он мог

50 Ibid. S. 34Ð35, 18 usw.

662

ГУРВИЧ Г. Д. ТЕОРИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА ОЙГЕНА ЭРЛИХА И ИДЕЯ СОЦИАЛЬНОГО ПРАВА

бы сделать тот же упрек и доктрине Мориса Ориу. По Эрлиху, все частное право является также и правом социальным, поскольку вся правовая действительность сводится к существованию союзов и их автономных порядков ( Verbandsrecht).51 Как утверждает Эрлих, Гирке был неправ в том, что рассматривал в качестве социального права только внутреннее право организаций, признаваемых в качестве юридических лиц. Однако не только не имеющие статуса юридических лиц группы (например, завод или негласный профсоюз), но и группы, лишенные вообще какой-либо организации, основополагающие тотальности (такие как национальное или международное сообщество, класс, отрасль промышленности) порождают свои собственные внутренние правопорядки, составляющие социальное право. Более того, все отношения собственности и все договорные отношения являются лишь замаскированными формами союзов. 52 Поэтому союзы присутствуют повсюду; при этом практически неважно, основаны ли они на обычае или на уставе, на собственности, договоре или господстве. Термин Çправо обществаÈ оказывается более точным, чем термин Çсоциальное правоÈ, поскольку он противопоставляет негосударственное право праву государства.

Исследуя эти доводы Эрлиха, легко заметить, что наряду с8 весьма правильными мотивами эти доводы содержат недоразумения и очень грубые ошибки. Эрлих вполне прав, возражая

Гирке в том, что наряду с социальным правом корпоративных организаций существует и неорганизованное социальное право, которое берет верх. Но отсюда совершенно не следует того, что все частное право выступает социальным и что оно не содержит в8себе важных элементов индивидуального правопорядка и чистой координации. Не является ли социабельность через разграничение и уравнивание столь же реальной, что и социабельность через всеединство и частичное слияние? ÇОтношения к ДругомуÈ, отношения одного индивида к другому или одной группы к другой8Ñ не являются ли столь же необходимыми, что и внутренние порядки союзов? Исключает ли феномен участия в ÇМыÈ отношения между

ÇЯÈ, ÇТыÈ, ÇОнÈ?

Нет необходимости долго дискутировать с Эрлихом по этому вопросу, поскольку он сам утверждает, что все право является правом социальным, противопоставленным мирному праву

51Ibid. S. 35Ð44.

52Ibid. S. 43 usw., 37 usw.

663

!"&/*1(+&(

сотрудничества, создающему внутренний порядок групп,8Ñ правом разрешения конфликтов и фиксирования внешней свободы. Что же иначе представляется под Çправилами решенияÈ, как не признание координирующего порядок индивидуального права, которое автор только что отрицал? Можно лишь пожалеть, что Эрлих при замаскированном признании индивидуального правопорядка ограничился правилами решения, сформулированными судами, и что он понимал отношения координации, существующие между группами, скорее как межиндивидуальные отношения.

Нам кажется неудачной мысль об отождествлении противопоставления между социальным и индивидуальным правом с противопоставлением между правом неогосударствленного общества и правом, по которому суды выносят свои решения.

1)8 Здесь не берется во внимание тот факт, что суды, как раз и8являющиеся органами внутреннего порядка группы, занимаются вопросами социального права не в меньшей степени, чем вопросами индивидуального права.

2)8 Отрицание спонтанного существования индивидуального права препятствует анализу тех явлений, в которых социальное право оказывается искаженным из-за того, что оно поставлено на службу индивидуальному праву (это характерно для союзов господства). Тем самым Эрлих закрывает себе возможность увидеть, что господство (Herrschaft) не имеет никакой связи с социальным правом. Ему также не удалось уточнить характер этого права как истинного права интеграции и сотрудничества, противопоставляемого праву субординации. Именно по этой причине Эрлих помещает господство и отношения собственности среди формальных источников социального права.

3)8 В8 конце концов, следствием такого отождествления становится то, что Çправо обществаÈ, о котором говорит Эрлих, по сути, представляет собой конгломерат гетерогенных элементов: истинного социального права, индивидуального права в его негосударственных проявлениях, субординирующего права автономных союзов господства. Можно с такими же основаниями усомниться в плодотворности понятия, которое объединяет в себе наиболее удаленные друг от друга порядки, и упрекнуть Эрлиха в том, что ему не удалось далеко продвинуться в его исследованиях.

Эрлиху принадлежит большая заслуга: он подчеркнул (в то же время, что и Ориу, хотя и не зная об этом) то, что первичная правовая действительность является более объективной и конкретной, чем входящие в нее правила. Эрлих ближе, чем другие

664

ГУРВИЧ Г. Д. ТЕОРИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА ОЙГЕНА ЭРЛИХА И ИДЕЯ СОЦИАЛЬНОГО ПРАВА

представители школы свободного права, подошел к идее Çнормативного фактаÈ, ÇинститутаÈ, понимаемого как первичный объективный авторитет, обосновывающий силу позитивного права. В8 частности, данную тенденцию демонстрирует обозначение источников Çправа обществаÈ в качестве Çюридических фактовÈ (Tatsachen des Rechts).53 Но даже здесь четко видно, что Эрлиху не удалось провести ясное различие между Çпервичными источникамиÈ (ÇданнымиÈ, Çнормативными источникамиÈ и8 т.8 п.) и вторичными (формальными) источниками (технические процедуры констатации)8Ñ различие, которое так хорошо обосновали Жени и другие юристы.

ÇЮридические фактыÈ играют у Эрлиха сразу две роли. С8этим связаны недостаток точности его теории источников права и невозможность последовательно использовать удачно и ясно выраженную мысль о том, что каждой области права соответствуют разные источники. 54 Сомнения Эрлиха по поводу понятия интуитивного права имеют тот же источник: истинное значение этого вида позитивного права становится ясным только в том случае, если данный вид рассматривается как следствие непосредственной констатации (без посредства технических процедур) первичных нормативных фактов.

В конце концов, если спросить себя, каковы же причины, помешавшие Эрлиху прийти к четким результатам в своих размышлениях, столь глубоких и столь энергично защищавшихся, то ответ нам кажется очевидным. Необходимо искать данные причины в предпосылках его теории, слишком сильно ориентированных на эмпиризм и позитивизм; эти предпосылки делают для мыслителя невозможным понимание важности роли вневременных идей и8ценностей, воплощающихся в тех социальных явлениях, которые изучает Эрлих. Нельзя прийти к отграничению Çнормативных фактовÈ от других фактов социальной жизни, не признавая существования объективных идей, в особенности идей-действий, творческих ценностей, которые реализуются через данные идеи,8Ñ ведь

53Ibid. S. 67Ð96, 352Ð380.

54Мы со своей стороны попытались вывести следствия данной тенденции, указывая на то, что формальные источники в сфере социального права отличны от формальных источников в сфере индивидуального права, поскольку они разграничиваются в соответствии с двумя разными нормативными фактами: ÇвсеединствоÈ

иÇотношение к ДругомуÈ. См. наши рассуждения об этом: Gurvitch G. 1) LÕidŽe du droit social. Paris, 1931. P. 143 et suiv.; 2) Le temps prŽsent et lÕidŽe du droit social. Paris, 1931. P. 286Ð288.

665

!"&/*1(+&(

именно это придает нормативный характер указанным фактам. Невозможно полностью оценить различие между нормативными фактами ÇвсеединстваÈ, которые дают начало социальному праву, и нормативными фактами отношений к Другому, которые порождают индивидуальное право, не отдавая себе отчет в том, какие духовные ценности (трансперсональные и личные) проявляются в8них.

Эрлих слишком сильно ориентирован на реализм и слишком мало на духовные ценности для того, чтобы разрешить те проблемы, которые он поставил с такой глубиной и четкостью. Из-за того, что он не использует ÇидеалреалистическийÈ метод, 55 Эрлих не может подняться на высоты, достигнутые мыслью Мориса Ориу, 56 хотя обоих мыслителей связывает сходство интеллектуальных посылок. Однако в то же время Эрлих значительно опережает Ориу из-за своей более широкой независимости от всех традиционных концепций и категорий.

55См. наши рассуждения об использовании ÇидеалреалистическогоÈ метода в правоведении: Gurvitch G. LÕidŽe du droit social. Р. 113 et suiv.

56См. наше изложение доктрины Ориу в ч.85 гл.83 цитированной выше работы

(Gurvitch G. LÕidŽe du droit social).

666

Н. С. Тимашев*

РЕЦЕНЗИЯ**

Эта опубликованная в Германии еще в 19138г. книга, которая недавно была переведена на английский язык под названием Ç Fundamental Principles of the Sociology of LawÈ, на самом деле не со-

держит никаких Çосновных принциповÈ, но, скорее, представляет собой серию эссе, относящихся к научной дисциплине, называемой ее автором Çсоциология праваÈ. Автор находится в резкой оппозиции современной Çпрактической науке о правеÈ, которая, по его мнению, является лишь Çнаукой о существующем правеÈ (с.86). Ведь данная наука (юриспруденция) занимается только частью правового материала, причем только малой его частью, а именно только Çнормами решенияÈ, применяемыми судами в конфликтных случаях и зачастую кардинально отличными от Çправовых норм поведенияÈ. Эти последние нормы, по Эрлиху, в действительности руководят социальной жизнью и формируют Çживое правоÈ (с.881). Разграничение между этими двумя видами норм является важнейшим моментом теории Эрлиха, к которому он возвращается практически в каждой главе книги.

Эрлих пишет, что Çчеловеческая группа благодаря своей организации стала союзом. Организация8Ñ это правило, которое каждому индивиду отводит в союзе свое положение и свои обязанности. Мы должны определить те Çфакты, из которых человеческий дух выводит такие правилаÈ. Эти факты, которые в работе Эрлиха называются Çюридическими фактамиÈ, Çможно свести к нескольким основным: обычай, господство, владение, волеизъявлениеÈ (с.885). Список юридических фактов кажется Эрлиху столь важным, что он неоднократно повторяет его (с. 85, 134, 169, 192, 356, 474, 503), но, к сожалению, каждый раз этот список предстает в8новом

*8 Тимашев Николай Сергеевич (1886, Санкт-Петербург8Ñ 1970, Нью-Йорк)8Ñ русско-американский правовед и социолог, профессор Фордэмского университета (США).

** Timasheff N. S. Fundamental Principles of the Sociology of Law by Eugen Ehrlich8/ Transl. by W. L. Moll; With an Introduction by Roscoe Pound. Cambridge, 19368// American Sociological Review. Vol. 2. N81 (Feb. 1937). Р. 120Ð124.

Перевод с английского М. В. Антонова. Перевод выполнен при поддержке программы ÇНаучный фонд НИУ ВШЭÈ в 20118г. и Фонда академического развития НИУ ВШЭ8Ñ Санкт-Петербург.

667

!"&/*1(+&(

обличье. Например, на с.8169 в этот список вводится ÇуставÈ, который уже на с.8192 появляется под формой ÇволеизъявленияÈ.

ÇЮридические факты уже только в силу своего существования определяют правила поведения в рамках человеческих союзовÈ (с.8181). Это не только юридические правила. Далее следует заявление, которое кажется удивительным в работе, посвященной социологии права: ÇВопрос о противоположности правовой нормы и внеправовых норм является вопросом не науки об обществе, а8социальной психологииÈ (с.8165). ÇЧувство возмущенияÈ следует за восприятием правонарушения, тогда как негодование, гнев, неодобрение, осмеяние следуют за нарушением неправовых норм. Такое разграничение далеко от точности. Чувствуя это, Эрлих добавляет еще два критерия: ÇПравовые нормы регулируют важнейшие вопросыÈ, тогда как вопросы меньшей значимости оставлены на регулирование других социальных норм; вместе с тем правовые нормы всегда могут быть выражены в четко определенных терминах (с.8168). Очевидно, что первый критерий разграничения является количественным и, очевидно, обладает сомнительной ценностью, как и любой количественный критерий применительно к явлениям, которые нельзя измерить. Второй же критерий разграничения недостаточно четок8Ñ ведь многие нормы приличия (например, правила дуэли) также могут быть сформулированы Çв8четко определенных терминахÈ. Несомненно, эрлиховская концепция Çправовых норм поведенияÈ, основанная на Çюридических фактахÈ, является весьма запутанной.

Согласно автору на основании норм поведения создаются нормы решения. Эти нормы отличаются от норм поведения, поскольку Çзатрагиваемые в правовом споре правоотношения обнаруживают совершенно иные, искаженные черты, которые по большей части оказываются чуждыми этим правоотношениям в8 обычном мирном состоянииÈ (с.8123). Нормы решения, санкци-

ями которых выступают наказание и принудительное исполнение, являются Çвсего лишь крайними мерами борьбы против тех, кто исключен из союзовÈ (с.874). Это явное преувеличение: уголовное право применяется не только к закоренелым преступникам, да и8гражданское право имеет дело не только с профессиональными расхитителями и мошенниками.

Эрлих говорит, что нормы решения создаются судами при помощи юристов; этот творческий процесс в общем сводится к ÇуниверсализацииÈ правоотношений, регулируемых юридическими фактами. Немало глубокомысленных страниц этой книги

668

ТИМАШЕВ Н. С. РЕЦЕНЗИЯ

посвящены творческой роли юристов. Но не заключают ли в себе эти страницы явное противоречие с тем, что было сказано в начале книги, где юриспруденция критиковалась за то, что она является лишь практической наукой?

Мыслитель продолжает: нормы решения могут создаваться не только судами, но и государством (также при помощи юристов). Вместе с тем государство создает внутренний порядок для себя самого и для своих органов (с.8327)8Ñ этот порядок оказывается более эффективным, чем система норм решения, созданная законами. Нам ничего не говорится о том, принадлежат ли эти правила внутреннего государственного порядка к категории Çправил поведенияÈ, либо же они формируют новую, третью категорию.

В любом случае выдвигается предположение о существовании и иных категорий правил, а именно Çправовых предложенийÈ. К8 сожалению, в работе нельзя найти единое понятие Çправовое предложениеÈ, которое автор употреблял бы одинаково: иногда предполагается, что Çправовые предложенияÈ являются хорошо развитыми правилами решения, иногда они также считаются утверждениями юристов, обнаруживающими тенденцию к обретению юридической силы, иногда о них также говорится как об относящихся к внутреннему порядку государства. Постоянно подчеркивается, что Çправовые предложенияÈ не должны быть единственным или даже наиболее важным предметом исследования.1

Эрлих утверждает, что Çте отношения между людьми, из изучения которых должно исходить право, оказываются независимыми от правовых предложений... Можно добиться цели, изучая все эти правоотношения без обращения к позитивному праву...

Первостепенной задачей социологической науки о праве является консолидация общих черт правоотношений... изучение причин и8следствий существующих различийÈ (с.8478). ÇНам нужно узнать, какие виды браков и семей существуют в той или иной местности; какого рода договоры там заключаются и каково их общее содержание; какие завещания там составляются; какую оценку все это получает с точки зрения права, приводимого в действие судами

1 Недостаточная ясность утверждений Эрлиха по поводу правовых предложений была продемонстрирована Г.8 Кельзеном в его рецензии ( Kelsen H. Eine Grundlegung der Rechtssoziologie8// Archiv fŸr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1915. Bd.839. S. 845Ð856). См. также ответ Эрлиха ( Ehrlich E. Entgegung8// Archiv fŸr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1916. Bd. 41. S. 845Ð847) и встречную реплику Кельзена ( Kelsen H. Replik8// Archiv fŸr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1916. Bd.841. S. 851Ð853).

669

!"&/*1(+&(

и8 властными органами; как разрешаются дела и каково фактическое действие судебных и прочих решенийÈ (с.8504Ð505).

Соответственно возникает ощущение, что в видении Эрлиха социология права является дескриптивной наукой. Но в самом начале свой книги он провозглашает, что социология права должна быть Çтеоретической наукой о правеÈ (с.8251),8Ñ еще один пример множества противоречий у автора.

Теория Эрлиха столь сомнительна и противоречива, что в Германии его книга отнюдь не стала начальной точкой для формирования новой тенденции в правовых исследованиях. Вместе с тем это очень глубокомысленная книга, поскольку она написана человеком, обладавшим поразительным знанием истории права и8сравнительного правоведения, имевшим живое понимание действительной структуры правовой жизни. Многие параграфы книги, особенно относящиеся к социальным функциям юристов и к понятию обычного права, написаны превосходно. Многие следствия из фактов, которые приводит автор, могут быть применены с других исходных позиций для построения более адекватной социологической теории права.2

Вопреки мнению Эрлиха, связанное с правом человеческое поведение не может изучаться Çбез отсылки к позитивному правуÈ8Ñ даже в рамках социологии права! Ведь регулярные тенденции, формируемые правомерным человеческим поведением, состоят из тех фактов, единственным общим моментом для которых является то, что все они соответствуют праву. Любой акт правового поведения выступает одновременно биологическим, политическим, экономическим, религиозным или культурным актом8Ñ изучать набор юридических фактов без отсылки к праву будет означать изу чение биологии, политики, экономики и8 т.8 д. Эрлих огорчен тем, что из юридической литературы нельзя извлечь никакой информации об аграрной системе в Германии или в Австрии. Юриспруденция на самом деле стала бы заменой для всего комплекса социальных наук, если бы она конструировалась по советам

2 Крафт ( Kraft J. Vorfragen der Rechtssoziologie8// Zeitschrift fŸr vergleichende Rechtswissenschaft. 1930. Bd. 41) выражает мнение о том, что социология права должна развиваться в продолжение работ Эрлиха (Ibid. S.835, 42Ð43). Но в своем обзоре немецкой литературы по социологии права Крафт оказывается не в состоянии назвать хотя бы одну работу, которая следовала бы Эрлиху. Также нельзя констатировать и прямого влияния Эрлиха на американскую социологическую юриспруденцию (Pound R. 1) Soziologische Jurisprudenz in Amerika8// Jahrbuch der Soziologie. Bd. 1. Karlsruhe, 1925. S. 88Ð100; 2) Sociology of Law8// The Social Sciences and their Interrelations8/ Eds. W. F. Ogburn, A. Goldenweiser. 1927. P. 319Ð329).

670