!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

которое нужно лишь подставить, чтобы получить ÇобъективныйÈ смысл всей речи; но все же они также допускают, что на деле наравне с8 ним может окольными путями применяться и8 особый смысл, отличный от того ÇобъективногоÈ смысла, который говорящий хотел выразить своими словами. Но уже сам исходный пункт этого учения неверен. У слов вообще нет жестко закрепленного за ними смысла, они лишь знаки, которые указывают, где нужно искать смысл речи. Для каждого человека слова обретают особое

значение лишь за счет того, что он их связывает с8чем-то им самим пережитым, с8 тем, что он видел, слышал или чувственно воспринимал. Мы знаем, что такое стол или башня, что бывает холодным или сладким, что значит работать или принимать пищу, потому что мы сохраняем в8памяти воспоминания о8столах, башнях, холодных или сладких предметах, работающих или принимающих пищу людях, которых мы тем или иным образом восприняли, и8связываем наше личное восприятие с8 соответствующими словами, которыми эти объекты называли другие. Тому, у кого со словом не связан опыт личного восприятия, это слово можно объяснить только с8помощью описания, т.8е. словами, которые связаны с8опытом личного восприятия слушающего: только с8 помощью такого описания мы можем узнать, что такое Ниагарский водопад, сами его никогда так и8 не увидев. Слепой с8 рождения человек никогда не поймет обозначения различных красок так же, как зрячий, а8 глухой не сможет понять обозначения звуков так же, как слышащий, для них это всего лишь символы, которые они пытаются как-нибудь осознать через воспоминания о8доступных для них чувственных восприятиях. Даже такие абстракции, как Бог, мудрость, время и8пространство, обретают свой смысл лишь благодаря тому, что большое число чувственных восприятий смешивается в8 сознании в8 некое единство и8 таким образом становится для человека внутренним переживанием; абстрактное возникает лишь в8стремлении (всегда, правда, тщетном) осознать тот опыт чувственного восприятия, который преобразовался в8переживание.

Представление о8 каком-либо чувственно воспринятом физическом предмете также возникло из ряда ощущений: мы воспринимали этот предмет с8 различных сторон, в8 разное время, при различном освещении, в8 разном настроении. Если представление о8предмете возникает у нас неоднократно, то решающую роль при этом всякий раз будет иметь не одно и8то же восприятие. Так, и8 содержательное наполнение нашего представления, и8 его чувственная окраска меняются в8 зависимости от того, преобладает

521

!"&/*1(+&(

ли при этом воспоминание о8восприятии предмета на фоне вечернего пейзажа или под полуденным солнцем. Представление об Англии будет различным в8зависимости от того, овладеют человеком в8момент представления воспоминания о8дождливом дне, проведенном в8Англии, или о8походе в8лондонскую картинную галерею. Чем обобщеннее понятие, которое обозначает слово, тем больше число представлений, из которых это понятие формируется, а8значит, и8 число пережитых ощущений, которые мы обрабатываем при обобщении. Поэтому ощущения разнятся в8разное время и8у разных людей8Ñ если быть точным, значение слова всегда приобретает различные оттенки в8зависимости от переживаний, личности говорящего и8 момента речи. У разных людей будут весьма различные представления об Англии, если они бывали в8 различных частях Англии. Предполагаемая однозначность научной речи (терминологии) базируется на взаимном согласии. Было четко согласовано, как следует понимать то или иное выражение; но так как это соответствие состоит из слов, которые при любых условиях многозначны, то и8научный способ выражения мыслей не застрахован от возражений.

В распоряжении у говорящего для построения его речи есть слова в8тех значениях, в8которых они использовались до сих пор. Исходя из этого, он отбирает и8соединяет их таким образом, чтобы они максимально ясно выражали то, что он хочет сказать. Если говорящему для выражения своих мыслей не хватает какого-либо термина, то он должен сформировать его сам. Порой это может быть новое слово; по этой причине в8 языке, как известно, возникают всё новые слова, так как старые не удовлетворяют новым потребностям. Но намного чаще это бывает старое слово в8новом значении. Возможно, оно лишь слегка отличается от прежнего значения, но это уже дает толчок коренному изменению данного значения. Если впоследствии отклонения в8 одном и8 том же направлении накапливаются, то с8течением веков исходное значение слова может поменяться на противоположное. Когда Лютер пишет

ÇGott tut nichts als SchlechtesÈ, то под словом ÇschlechtÈ он подраз-

умевает ÇschlichtÈ, ÇgutÈ.1 Слово Ç schlechtÈ лишь в8 последующие века обрело то значение, из-за которого для нас это высказывание

1 Речь идет о созвучных немецких словах ÇschlechtÈ (плохой, дурной) и ÇschlichtÈ (простой, добрый). У Лютера подразумевается: ÇБог не творит ничего, кроме добраÈ, тогда как в современном немецком языке эта фраза означает ÇБог ничего,

кроме плохого, не делаетÈ.8Ñ Здесь и далее все сноски являются примечаниями переводчика.

522

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

звучит как богохульство. Тот, кто пробовал действительно обдумать и8 записать новые и8 первоначальные мысли, мог убедиться, что найти выражение почти так же сложно, как и8саму мысль. Язык всегда наготове только для выражения тех мыслей, которые уже существуют. Для новых мыслей язык необходимо вначале выработать, не только путем формирования новых выражений, но и8 отшлифовав, подогнав все элементы друг под друга, подобрав

необходимый оттенок и8подрисовав старые контуры, чтобы выражение соответствовало новому значению. Каждая новая исходная мысль является, таким образом, языкотворчеством, т.8е. исконной творческой работой созидания. Если человек великих мыслей не является великим художником слова, то он становится неясным, неуклюжим, малопонятным, как Кант или Гегель. Они оба могли бы достичь столь недостающей ясности, если бы их мысль не вышла так далеко за пределы того, для чего у их современников уже был подготовлен язык, или если бы они сумели поднять язык до вершин своего духа. Язык всегда возникает вместе с8мыслью и8одновременно с8 ней. Это можно обнаружить у всех великих юристов, из поздних8Ñ в8первую очередь у Савиньи, Пухты и8Иеринга. При этом речь идет не собственно об искусственно созданных словах; ведь и8издавна употреблявшееся существительное, прилагательное или глагол следует, как правило, совсем незаметно заострить, переоформить и8 выкроить так, чтобы получить выражение, соответствующее новому смыслу.

Нам поначалу приходится всегда догадываться о8 том, что хотят сказать слова в8каждом конкретном случае. Слова определяют себя и8друг друга из речевого контекста: они напоминают студнеобразную массу, форму которой придает сосуд, в8котором она хранится,8Ñ освободившись от гнета его стен, она тут же растекается. Сомнения, которых не разрешает контекст, отступают, как только мы больше узнаем о8личности говорящего, о8его словоупотреблении, его мыслях, убеждениях, чувствах и, наконец, об окружа ющих его общественных и8экономических отношениях. Если кто-то объявляет о8великой победе, то, чтобы сразу понять слово ÇпобедаÈ, мы должны знать, проводятся ли сейчас выборы или ведется война, нам нужно знать, к8какой партии принадлежит говорящий и8каких он придерживается взглядов. Возможно, не будет преувеличением сказать, что с8тех пор, как существует человеческий язык, еще ни одно слово не произносилось дважды в8абсолютно одном и8том же значении и8еще никогда два разных человека не употребляли в8одном и8том же значении одно и8то же слово: столь сильно

523

!"&/*1(+&(

зависит значение от речевого контекста, от личных и8 общественных взаимосвязей.

Каждый, кто хочет нам что-то сообщить, связывает слова в8такие конструкции, в8которых эти слова в8контексте его собственных переживаний обретают для него определенное значение. А тот, кто его слушает, связывает со словами те значения, которые, в8 свою очередь, соответствуют его личным переживаниям. Слова, таким образом, как для говорящего, так и8 для слушающего несут лишь субъективный смысл. Если для нас со словом не связано никакое переживание, то мы его не поймем, и8тогда нам нужно объяснять значение теми словами, которые созвучны нашим переживаниям. Любое изучение языка, будь то родной язык или любой другой,8Ñ это попытка соотнести между собой слова и8 собственные переживания, в8 крайнем случае посредством других слов. Тем не менее что-что вроде ÇобъективногоÈ смысла слов и8 речи все же существует; иначе люди не смогли бы понимать слова других людей. Люди, которые используют один и8 тот же язык, связыва-

ют одни и8те же слова с8переживаниями, которые, при всем своем различии, в8 общих чертах все же совпадают, и8 вследствие этого люди их используют в8 приблизительно похожих контекстах. Так для большого числа слов формируется своего рода распространенное среднее значение, которое хотя и8 претерпевает небольшие изменения от человека к8человеку и8от одного момента речи к8другому, но при этом оказывается минимально достаточным для практических нужд взаимопонимания, так как несущественному недопониманию люди не придают значения, а8 существенное непонимание принимают как неизбежность. ÇОбъективный смыслÈ напоминает доску стола на нескольких шатких ножках; на худой конец, пищу можно принять и8за таким столом, только не забывая об опасности того, что тарелки и8стаканы могут разбиться при падении на пол. Большое число слов может в8 рамках одного и8 того же языка иметь различный смысл в8зависимости от местожительства, класса, сословия, профессии говорящего: чем дальше носители одного и8того же языка отстоят друг от друга по своему происхождению, местопребыванию, классу, сословию, профессии, тем меньше слов будут обладать для них одним и8тем же объективным смыслом. Можно в8этом убедиться, посмотрев в8любом пригодном для данной цели словаре, сколь много Çобъективных смысловÈ приписывается вполне распространенным словам. ÇОбъективный смыслÈ речи является, таким образом, лишь своего рода средним смыслом, причем неважно, рассматриваем ли мы его с8точки

524

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

зрения говорящего или слушающего; он различается не только для каждого слушающего, но и8для одного и8того же слушающего в8зависимости от того, насколько он осведомлен о8личных отношениях говорящего или о8сопутствующих обстоятельствах, обладает ли он истинной или же ложной информацией.

По сути, говорящий всегда хочет сказать не то, что слышит слушающий: ведь говорящий строит речь, исходя из своего контекста, а8слушающий слышит это, исходя из своего контекста. Тем не менее говорящий хочет, чтобы его поняли и, следовательно, пытается использовать слова по возможности в8том контексте, который привычен для собеседника. А слышащий стремится понять смысл, и8поэтому пытается воспринять контекст говорящего. Любое говорение является, таким образом, не только использованием слов, но одновременно и8 проникновением в8 духовный мир слушающего. Любое слушание8Ñ это не просто понимание слов, но одновременно и8проникновение в8духовный мир говорящего.

Слова необходимы для реализации воли к8 общению, и8 говорящий отбирает слова, именно исходя из этой первоочередной задачи. Но воля к8 общению не исчерпывается соответствующим содержательным наполнением сознания, даже в8той степени, в8которой оно коммуникативно значимо для говорящего и8 интересно для слушающего. Нередко говорящему приходится впоследствии сожалеть о8том, что он не сказал больше, а8слушающий с8радостью узнал бы больше, чем услышал на самом деле. Это происходит из-за того, что представления и8 понятия, которыми мы мыслим, всегда окружены плотным слоем дополнительных представлений, чувств, настроений, которые охватывает нашу волю к8общению: великий американский психолог Джеймс, который впервые подробно описал это явление, назвал его ÇбахромойÈ. Если кто-то думает о8родительском доме, то отдельные предметы домашнего обихода, их пространственные и8временные характеристики, свойства, детали в8 сочетании с8 последующими воспоминаниями всплывают то четко, то расплывчато, могут вызывать как теплые, так и8неприязненные чувства, могут рассеивать или же пробуждать энергию. Если бы человеку пришлось рассказывать о8родном доме, то в8его речи на первый план вышли бы только самые сильные из его чувств и8представлений, другие же остались в8большей или меньшей степени в8 тени, большинство же чувств и8 представлений вообще остались бы без внимания. Для того чтобы высказать все, что у нас на душе, нам не хватит ни сил, ни времени, а8языку не хватит ни слов, ни изящества. И, в8 конце концов, поток слов полностью

525

!"&/*1(+&(

подавил бы смысл речи. Мы всегда можем выдать лишь фрагмент того, что у нас на уме и8 на душе, и8 все же этот фрагмент должен свидетельствовать о8 целом; ведь невысказанное часто необходимо, чтобы справедливо оценить произнесенное. Вместе с8 тем воля к8 общению касается позитивного, а8 не негативного содержания нашего сознания; никто не может сказать нам того, о8 чем он не думал. Невозможность точной дефиниции любого понятия состоит в8 том, что в8 лучшем случае она лишь показывает, что сознательно включено в8это понятие, но ничего не говорит о8том, что неосознанно исключено из него. Дефиниция рассказывает лишь об увиденном, но не о8той границе, которая отделяет говорящего от того, что не произошло или было не замечено. Порой для полного понимания речи столь же важно знать, что говорящий хотел сказать, сколь и8то, чего он не смог сказать, потому что он об этом даже и8не думал.

Но тот, кто с8особым вниманием стремится проникнуть в8речь, извлечет из нее намного больше, чем то, что должен выразить грубый и8 неуклюжий инструмент слов. Подобно тому, как в8 музыке лишь обертоны сообщают основному звучанию определенный оттенок, так и8в наших словах ощутимы психологические обертоны, которые наравне с8 волей к8 общению обнаруживают, что движет нашей душой и8 насколько широк наш кругозор. Совершенно неосознанно и8 помимо нашей воли и8 ведения содержимое человеческого сознания проявляется в8самых незначительных предлогах и8союзах, в8построении предложения, в8интонации, в8том, как человек держит себя при разговоре; остальное объясняется личными взаимоотношениями и8 сопутствующими обстоятельствами; так же и8границы сознания можно определить благодаря тому, что говорящий высказался иначе, чем если бы думал о8 чем-то определенном. Любая драматическая театральная постановка состоит лишь в8 том, что действующие лица своей речью и8 действиями раскрывают свою сущность больше, чем хотят высказать словами, а8порой даже больше, чем они сами о8себе знают. Шекспир, Расин, Ибсен достигли в8этом мастерства, недоступного для кого бы то ни было еще. Возможно, тайна художественного творчества вообще заключена в8 том, что душа художника, более богатая и8 подвижная, чем душа заурядного человека, ощущает бесконечно больше обер тонов и8создает тем самым слова и8другие средства выражения, гораздо более содержательные и8точные; так что глубокий дух художника может в8узких рамках показать более просторный мир, чем тот, который видят другие люди. Даже в8 ходе многовекового

526

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

труда комментаторов и8 толкователей не удалось извлечь на поверхность все богатства, скрытые в8 словах Данте, Шекспира или Гете.

Полностью понять речь означает распознать волю к8общению, услышать психические обертоны и8 осознать границы сознания, которые зафиксированы в8речи. Средствами для этого понимания являются не только слова, но и8личные интересы, мысли, убеждения, чувства говорящего и, наконец, остальные сопровождающие обстоятельства, на основании которых тот, кто знаком с8 ними, должен делать выводы о8том, что говорящий имеет в8виду, а8что8Ñ нет. В известной степени говорящий, помимо знания объективного значения слов, исходит из знания своих личных отношений со слушающим и8 сопутствующих обстоятельств: любая речь полна неосознанных предпосылок. Слушающий исходит из объективного значения слов, известного ему из других контекстов, и8дополняет данное значение тем, что ему известно о8личном отношении к8нему говорящего и8о сопутствующих обстоятельствах: любое понимание полно неосознанных дополнений. Понимать правильно означает: точно дополнять то, из чего исходил говорящий; полностью понимать также прочее содержимое сознания и8 видеть его границы. Чем больше мы знаем о8говорящем и8о сопутствующих обстоятельствах, тем меньшего количества слов нам хватает. При разговоре с8 другом мы понимаем едва заметный намек, даже в8 словах, которые он (возможно, для того, чтобы его не поняли другие) употребляет в8 совершенно новом, обычно неупотребительном значении, далеком от их Çобъективного смыслаÈ. Тому

же, кто говорит с8незнакомцем, нужно рассказать, во всяком случае о8 личных и8 сопутствующих обстоятельствах, довольно много того, из чего при разговоре с8другом он мог бы исходить как из изначально данного. В своем тексте ÇAus meinem BauernspiegelÈ Нагель пересказывает разговор двух крестьянок из Нижней Австрии. Одна спрашивает: ÇКак дела у вашего сына?È. Другая отвечает: ÇУ нас, по крайней мере, никого не арестовывалиÈ. Чтобы понять это, нужно знать, что муж спрашивающей крестьянки отбывал наказание за телесные увечья, а8 сын отвечающей8Ñ бездельник. В8деревне, где всем достоверно известны обстоятельства жизни другого, с8одной стороны всё предполагается, а8со стороны других8Ñ дополняется.

Если же перед нами высказывание из прошлых столетий или тысячелетий, какой-нибудь древний документ или надпись, тогда историческое исследование должно сообщить нам все то, что при

527

!"&/*1(+&(

личном разговоре не высказывается вслух. А в8тех случаях, когда это относится к8 совместному опыту, то предполагаются приблизительные, усредненные, ÇобъективныеÈ значения слов, личные обстоятельства участников общения и8 сопутствующие условия.

К этим сопутствующим условиями относится все общественное, экономическое, политическое устройство времени, о8котором в8самом документе не сообщалось, потому что предполагалось знание этого устройства участниками общения. Если кто-то нам сегодня называет цену какого-либо предмета, мы часто знаем, о8чем идет речь, как только он произносит число. Чтобы понять указание цены в8сочинениях Григория Турского, необходимо обширное изучение чеканки монет и8 стоимости денег в8 эпоху Меровингов. То место, которое занимало дополнение слов знаниями, приобретенными в8 результате непосредственного зрительного восприятия или

другими незатруднительными способами, заменяет в8этом случае слова результатами исторического исследования.

То, что здесь было сказано о8 толковании человеческой речи, справедливо также и8 для правовых предложений, в8 особенности для законов; мы можем правильно их понимать только в8том случае, если нам известны сопутствующие обстоятельства и8 личные взаимоотношения, знание о8которых предполагалось их автором. И мы поймем их полностью, только если узнаем все содержимое и8 границы сознания автора8Ñ чего мы можем достичь опять же лишь через знание личных и8 сопутствующих обстоятельств. Это знание мы приобретаем, как и8 в случае любой другой речи, преж де всего благодаря всему тому, что мы пережили совместно

с8говорящим. Тот, кто хочет понять закон, не должен пренебрегать тем, что ему известно относительно предпосылок автора, в8 особенности относительно его целей, сопутствующих обстоятельств и8личных отношений: экономическое положение и8общественные противоборства в8 его время, газетные статьи и8 сообщения о8 народных собраниях, равно как и8протоколы обсуждения законопроектов. В этом аспекте становится понятно довольно спорное значение последних8Ñ то, что в8 них отражено, не становится частью закона и8 остается совершенно необязательным, но при этом является вспомогательным научным средством при толковании закона. Однако если речь идет о8правовом предложении столетней или тысячелетней давности, тогда те знания, которые современникам дает живое восприятие, толкователь получает путем исторического исследования. Следовательно, историческое толкование8Ñ это толкование древнего правового предложения исходя

528

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

из сопутствующих обстоятельств и8личных отношений, т.8е. толкование на основании тех же принципов, которые справедливы для современного закона, но в8применении к8прошлому; а8толкование современного закона8Ñ это лишь историческое толкование, перенесенное в8современность. Согласно одному из параграфов Германского гражданского уложения правоведение, по сути, не имеет иных задач, кроме тех, что указаны в8 Дигестах или в8 Саксонском зерцале, а8именно: оно должно разъяснять свое отношение к8общеправовой юриспруденции и8к немецкому частному праву XIX8в., излагать отношение вещного права к8 немецкому земельному устройству, если таковое существует, права требования8Ñ к8товаро- и8кредитообороту, если его можно, пусть даже с8лупой, там обнаружить, должно отследить влияние политических течений и8экономических учений. На эту задачу нужно обращать тем больше внимания, чем меньше с8ней справляется новейшая юридическая литература. Любое научное, ÇсоциологическоеÈ толкование права в8 этом смысле является историческим. К внешним обстоятельствам, имеющим решающее значение для толкования, относится прежде всего цель, которую ставил перед собой автор правового предложения; следовательно, здесь телеологическое толкование совпадает с8 историческим. Это убедительно представил в8 своей прекрасной работе Хек. Правда, под телеологическим толкованием понимают толкование на основании не тех целей, к8 достижению которых стремился автор, а8тех, которые оказались интересны для правоприменителя. Телеологическое толкование такого рода оказывается противоположностью исторического и8социологического; оно ненаучно, поскольку продиктовано не научным познанием, а8 практикой, правовой политикой. Даже если бы было допустимо путем толкования пытаться достичь политических целей, нельзя было бы при этом заявлять, что проведение правовой политики относится к8социологии.

Однако правовое предложение8Ñ это результат совместной дея тельности общества и8 индивидуума. Как любые человеческие деяния, оно в8первую очередь обусловлено общественными взаимо связями. Судья, который выявил правовое предложение, юрист, который облек его в8слова, инициатор проекта или программы, которая стала законом,8Ñ все они выполнили таким образом общественную задачу и8 были при этом подвержены общественным влияниям. Если бы в8 этом деле были задействованы другие лица, возможно, правовое предложение оказалось бы иным, но в8 целом только из-за того, что другие лица были бы подвержены

529

!"&/*1(+&(

иным общественным влияниям. Лишь небольшой личный остаток восходит в8 правовом предложении непосредственно к8 составителю, к8 стилю его высказывания, его способностям, убеждениям и8 чувствам и, наконец, к8 сопутствующим обстоятельствам, которые оказали влияние лишь на него лично: все эти обстоятельства при толковании правового предложения нужно учитывать лишь в8тех случаях, когда речь идет именно об этом небольшом личностном остатке.

В этом отношении для правовых предложений было бы верно то же самое, что и8для любого другого произведения человеческого разума, а8правоведение по отношению к8правовому предложению имело бы те же задачи, которые в8искусствои8литературоведении стоят перед так называемой теорией среды по отношению к8произведению искусства, а8именно: понять то или иное произведение исходя из окружающей его среды. Но для правового предложения это неверно, поскольку оно, согласно сознательному намерению своего автора, должно регулярно служить не его личным помыслам и8стремлениям, а8общественным интересам, течениям, соотношениям сил. В этом заключен смысл того, что правовое предложение, даже если его выявил лишь один автор или ученый, только тогда достигнет общего признания, когда о8нем можно будет сказать: Ç Hoc iure utimurÈ.2 В случае судейского права судьи действуют как представители общества, и8 они тем лучше выражают самые сокровенные общественные мысли, чем лучше понимают свое призвание. Тем более что когда речь идет о8 законе, именно общественная воля с8 помощью аппарата законодатель- но-совещательной комиссии и8 законодательных органов, а8 иногда также с8помощью движений в8народе и8в прессе прокладывает себе путь к8 закону. Историческое толкование должно, таким образом, обосновывать не личные, а8 общественные предпосылки правового предложения за исключением тех случаев, когда дело касается личностного остатка. На столь часто задаваемый вопрос о8 том, кто же во всех этих многочисленных собраниях, работающих на разных уровнях над тем, что должно стать законом, является непосредственным автором закона, чья воля подлежит истолкованию, можно, таким образом, ответить, что речь при этом идет не об индивидуальной, а8 об общественной воле. Правовое предложение8Ñ это в8 первую очередь результат деятельности общественных сил, и8 если научный анализ этого предложения связан

2 Это то право, которое мы применяем ( лат.).

530