!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

военные законы, не принимая во внимание то, что в8 данный момент народы Европы находятся в8 постоянных раздорах? Если взять за ориентир знания среднестатистического человека, то этот ориентир неизбежно менялся бы от человека к8человеку. Если правовое предложение не понимается, то каждым человеком оно не понимается по-своему. Вместе с8тем возникает серьезное подозрение, что тот, кто благодаря знаниям более высокого уровня смог понять правовое предложение верно, откажется от своего понимания, потому что все остальные понимают правовое предложение неверно. Если при таком толковании считаться с8мнением дилетанта, который может ориентироваться только на Çобъективный смыслÈ, то мнению дилетанта дано будет больше веса, чем тот заслуживает. Из дословного текста правового предложения дилетанту будет известно разве что несколько запоминающихся высказываний, которые особенно часто встречаются во французском Гражданском кодексе, а8применительно к8таким высказываниям не стоит особенно опираться на объективный смысл. Каков смысл самого известного правового предложения Гражданского кодекса Франции: ÇПрименительно к8 недвижимости владение приравнивается к8 титулуÈ? Правовые предложения, которые содержат нормы, существенные для принятия решения,8Ñ это, за редким исключением, не Çнормы культурыÈ. Следовательно, они

рассчитаны не на большие массы народа, а8на юристов и, в8первую очередь, на суды и8административные учреждения. В народ проникает, по сути, только содержание судебных решений, принятых на основании правовых предложений, и8административных постановлений, которые являются главным средством обнародования правовых норм. Если бы воплотилась в8 жизнь прекрасная мечта о8том, что дети в8школах должны изучать основы правопорядка, то им следовало бы изучать не голые правовые предложения, а8важнейшие результаты судоговорения и8юриспруденции.

Столь же бездумны предпринимаемые в8последнее время попытки заменить толкование правового предложения через призму замысла его автора ÇтелеологическимÈ толкованием через призму цели. Ведь здесь подразумеваются не цели автора, исследование которых предполагает любое толкование (такой подход был бы неопровержим, но и8 совершенно излишен), здесь подразумеваются именно цели, к8достижению которых стремится тот, кто применяет данное правовое предложение. Через толкование правового предложения судье предоставляется право пренебречь целями автора и8под прикрытием такого толкования преследовать

541

!"&/*1(+&(

свои цели, прежде всего лишить эффекта все усилия государства в8правовой сфере. От всего этого следует решительно отказаться согласно современному пониманию правового верховенства государства. В упомянутых делах, связанных с8косами, судья совершенно неверно понимал бы свое место в8государстве и8обществе, если, осознавая цели министерского предписания, он не захотел бы исключать из оборота те косы, на которые товарный знак наносился уже после изготовления на заново раскаленное железо. Такой судья ошибался бы по той причине, что не признал, как от него требовало предписание, подобного рода защиту небольших мастерских, хотя для этого были бы все основания.

Для целей применения права историческое толкование является, таким образом, определяющим, поскольку задачей нахождения права является реализация того, что автор правового предложения хотел в8 нем предписать, и8 поскольку лишь историческое толкование позволяет сделать вывод о8том, что именно хотел предписать автор того или иного предложения. Этот тезис заключает в8себе основную мысль всех историко-правовых школ от Кужа до Савиньи. Он заключал бы в8себе основную мысль применяемой в8судебных целях юриспруденции, если бы единственной задачей правоприменения на деле являлось бы только воплощение в8жизнь того, что предписывал автор правового предложения. Но то, что правоприменение, которое древнее правовых предложений, не раз вынуждено было принимать решения без опоры на правовые предложения, для историков права является очевидным фактом. То, что и8 сегодня там, где нет правовых предложений, правоприменение вынуждено осуществляться на каких-то других основаниях, уже мало кто готов оспаривать. Основная мысль исторической школы, таким образом, может быть поставлена под сомнение только в8 очень ограниченном числе случаев8Ñ когда правоприменение сталкивается с8правовыми предложениями. Но даже здесь перед правоприменением встает целый ряд задач, которые пересекаются с8задачей воплощения в8жизнь предписаний правовых предложений и8 которые могут от данной задачи отличаться. Вследствие этого юрист-практик нередко вынужден иначе смотреть на правовое предложение, чем исследователь права.

Существуют вопросы, которые автор правового предложения перед собой не ставил, хотя они находятся в8 тесной связи с8 содержанием этого предложения; на другие вопросы он намеренно, порой вполне демонстративно, не отвечал. Разумеется, было бы бесполезно пытаться получить ответы на эти вопросы путем

542

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

исследования содержимого сознания автора, так как они там, конечно, не содержатся. Исследователь вынужден довольствоваться тем, что он может просто установить, что на поставленный перед ним вопрос данное правовое предложение ответа не дает. Но стремящийся послужить правоприменению юрист-практик не может обойти вниманием вопросы, на которые не отвечает правовое предложение; если они затрагивают правоприменение, он не может не углубляться в8эти вопросы. Решение, которого он никакими клещами не вытащит из правовых предложений, ему нужно будет найти так, как могут формулироваться вообще все юридические решения, касающиеся разного рода столкновений интересов, а8именно: самостоятельно взвешивая интересы, вступившие в8противоречие, и8обеспечивая судебную защиту тем интересам, которые он сам посчитает приоритетными. Авторы австрийского регламента поземельных книг не были озабочены вопросом о8том, какое действие передача преимущественного права по одной закладной окажет на другие связанные с8ней закладные. Спор Штрохаля и8Экснера по этому поводу, который велся в8духе классической юриспруденции, внешне касался вопроса вещного и8 обязательственного характера передачи преимущественного права; в8 действительности, здесь взвешиваются интересы кредиторов, которые заключили договор, и8интересы кредиторов, не принимавших в8этом участия. Штрохаль склонялся в8пользу вещного характера, а8Экснер8Ñ в8пользу обязательственного характера передачи; с8их точки зрения, в8зависимости от ответа на данный вопрос зависело соблюдение тех интересов, которые они оценивали как приоритетные. Авторы Германского гражданского уложения исходили из того, что решение различных вопросов именно Çнаучного характераÈ следует передать в8 ведение практической юриспруденции. По этой причине уложение кишит вопросами, которые, как следует из мотивировочных записок и8протоколов, намеренно оставались неразрешенными. Однако здесь решение, несомненно, нельзя найти иначе, как путем взвешивания интересов самим судьей. Вместе с8тем в8Гражданском уложении многое было оставлено без решения и8 ненамеренно. Когда я работал над своим сочинением

ÇDas zwingende und nicht zwingende Recht im BŸrgerlichen Gesetzbuch fŸr das Deutche ReichÈ, я убедился, что применительно ко многим правовым предложениям невозможно сказать, императивны они или нет, не только потому, что закон случайным образом об этом умалчивает, но, по меньшей мере, отчасти и8 потому, что авторы Уложения сами не отдавали себе отчет в8 существовании

543

!"&/*1(+&(

этого вопроса. Так,8Ñ приведем хотя бы один пример8Ñ нигде нет указаний на то, можно ли договориться об исполнении требований в8выходной или праздничный день, несмотря на предписание выполнять их в8 будние дни. Иначе говоря, если срок исполнения выпал на выходной или праздничный день, то следует ли переносить исполнение на следующий рабочий день? Правоведу достаточно установить, что закон регулирует, а8какие вопросы оставляет нерешенными; но практик не может не принять решение о8том, должно ли законодательное правовое воздействие иметь место вне зависимости от воли сторон, или же (в случае если стороны договорятся между собой об этом) его можно будет обойти. Задача практической юриспруденции, которую себе ставил и8 я, заключается в8 исследовании того, какой силой обладают правовые предложения, если в8законе об этом не сказано. Как было сказано выше, здесь я ориентировался на Çзаконодательно-политический характер того правового институтаÈ, которого касаются правовые предложения; сегодня я бы сказал: я самостоятельно, с8точки зрения законодательной политики, взвешивал интересы, которые при этом учитывались. Поэтому я среди прочего считал императивным упомянутое предписание о8 требовании со сроком, приходящимся на выходные или праздничный дни, так как с8этим связаны важные нравственные и8 религиозные интересы. Мне возражали, что с8 этой точки зрения невозможно было бы пригласить работника в8 выходной или праздничный день. Нужно быть последовательным: если от предписания требуется, чтобы оно оставалось обязательным, то из него следует исключать отдельные случаи. Но к8такому решению приходят не через толкование закона, кото-

рое может не привести к8какому-либо результату, потому что закон ничего об этом не говорит, а8(если моя точка зрения правильна) путем учета интересов, которым был бы причинен ущерб. Однако критики были крайне недовольны моим методом в8целом: идея принятия решения, исходя из законодательно-политического характера правового института, ничем не подкреплена в8тексте закона. Более того, правовые предложения обязательственного права в8спорных случаях следовало рассматривать как неимперативные, а8правовые предложения вещного права8Ñ как императивные. Но можно ли это найти в8законе? Сторонники господствующей теории также пытаются выявить определяющий признак не на основании закона, а8на основании взвешивания интересов, но не как я, на основании взвешивания интересов в8каждом отдельном случае, а8на основании шаблонного, поверхностного взвешивания интересов,

544

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

которое одной меркой меряет все вещное и8 все обязательственное право Гражданского уложения. Так как вещное право в8рамках Гражданского уложения, между прочим, содержит многочисленные обязательственно-правовые предложения, а8обязательственное право8Ñ вещно-правовые предложения, то важно даже не содержание предписания, а8 его положение в8 структуре Уложения. Далее, подобный определяющий признак оказывается несостоятельным для всего семейного и8наследственного права.

В вопросах, которые не разрешает законодатель, юристампрактикам может помочь только историческое толкование. Но каковы взаимоотношения между исследователем и8 юристомпрактиком в8тех случаях, когда правовое предложение дает на правовой вопрос ответ, смысл которого или совершенно невозможно или крайне сложно уловить? Определенный загадочный остаток такого туманного смысла присутствует в8 большинстве правовых предложений, так как каждый человек, в8конечном счете, во многом остается загадкой для другого. Для современного правосознания действует принцип того, что компетентный судья не может уклониться от вынесения решения потому, что он не имеет ясного представления о8 подлежащем применению праве. Так, французский Гражданский кодекс расценивает такое поведение как отказ суда от выполнения возложенной на него обязанности и8 формулирует тем самым то, что сегодня действует у всех народов, относящихся к8европейской цивилизации. Наука должна отказаться от попытки ответить на неразрешимые вопросы8Ñ применительно к8любому вопросу наука может ждать, пока он не будет разрешен. Для практической юриспруденции не существует вопросов, от решения которых можно отказаться8Ñ решение не может быть отложено на неопределенный срок, так как право следует искать каждый день. Практические интересы, которые для судьи выходят на первый план и8в большей степени вытесняют интересы познавательные, настоятельно требуют, чтобы смысл, вкладываемый автором в8 правовое предложение, лишь настолько определял правоприменение, насколько его можно распознать в8 заданный момент времени. Даже самый категоричный представитель исторического направления, даже кто-нибудь вроде Савиньи и8Пухты, стремился бы остановить законодательный процесс до тех пор, пока история права не закончит свою работу. Но эти мыслители не стремились остановить юриспруденцию и8 учили, что практическая юриспруденция может использовать результаты истории права, но лишь тогда, когда они уже находятся в8ее распоряжении.

545

!"&/*1(+&(

В конечном счете, это означает лишь то, что судья, которому нужно принять решение на основании правового предложения, должен это сделать, даже если существует опасность неправильно применить это предложение. Практическая юриспруденция, следовательно, в8случае каждого правового предложения, которое в8течение недолгого времени или достаточно продолжительный срок остается непонятным, должна все время задаваться вопросом о8том, как должен обращаться с8этим правовым предложением судья. Юристы, специализирующиеся на общем праве, выработали на этот случай ряд правил для Çдомашнего пользованияÈ, малоценность которых признана сегодня практически единогласно ( in dubio mitius, in dubio pro reo, in dubius contra fiscum u. a. m.);6 но они высказали верную мысль о8 том, что судья должен приписать правовому предложению, смысл которого он не может разгадать, то значение, которое кажется ему наиболее справедливым. В этом нет никакого произвола, данное обстоятельство основывается на психологии судейства. Судья, который неверно понимает правовое предложение, будет его применять так, как он его понимает, т.8 е. будет придерживаться его ÇобъективногоÈ смысла, который является не чем иным, как субъективным смыслом с8позиции судьи. Порой он будет принимать решения, которые противоречат тому, что он сам, даже не принимая во внимание правовое предложение, счел бы уместным. Но гораздо чаще в8результате недопонимания проявится лишь собственное толкование судьей того или иного случая, ведь по закону человеческого мышления мы, не будучи подвержены побочным влияниям, рассматриваем как объективно верное то, что мы считаем целесообразным. Человеческое мышление8Ñ это механизм, предназначенный не для решения научных задач, а8 для достижения практических целей. Но

то, что судья делает непроизвольно, если он не понимает до конца правовое предложение, ему следует делать осознанно; если он убежден, что он не понимает правовое предложение (так как он не знает, как автор правового предложения взвешивал интересы

и8как он представлял себе их защиту), ему приходится самому осуществлять взвешивание интересов и8 обеспечивать защиту того интереса, который он сам оценит как приоритетный. Такой судья не отдаст предпочтение тому решению, которое сам не одобряет,

6 Принципы римского права: Çв случае сомнения принимается более мягкое решениеÈ, Çв случае сомнения решение выносится в пользу обвиняемогоÈ, Çфискальные требования выше всех сомненийÈ (лат.).

546

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

если его к8 тому не принуждает недвусмысленное предписание закона. Тот, кто в8 некоторой степени знаком с8 безграничной общеправовой литературой о8 Конституции Юстиниана, которая по-новому урегулировала новацию обязательства, согласится, что юристы, занимавшиеся общим правом, убедившись в8 том, что этот закон не обнаруживает разумного смысла, лишь больше стремились к8 тому, чтобы приписать ему смысл, который они

считали правильным: это, кстати, отчетливо высказано в8едком замечании Пухты о8Вангерове. Решение, в8котором судья не толкует закон, а8приписывает ему собственный смысл, является уже не решением автора правового предложения, а8решением судьи: судью к8этому вынуждают практические требования его профессии. Это не означает, что судья вправе трактовать правовое предложение по собственному усмотрению8Ñ эта теория, которая сегодня широко представлена, совершенно неприемлема. Если судья толкует правовое предложение, то он должен задаваться вопросом о8 принципах целесообразности с8 точки зрения автора правового предложения, а8 не о8 своих собственных принципах. При этом его собственные представления о8целесообразности уступают по важности не только целесообразности, которую он находит у автора правового предложения, но и8целесообразности, которую он у8такого автора лишь предполагает, ведь в8науке нет четких границ между уверенностью и8 предположением, научная уверенность8Ñ это всегда лишь высокая степень правдоподобия. Самостоятельное взвешивание интересов и8 обеспечение защиты судьей лишь тогда заменяют авторское, когда судья отказывается от толкования, а8это он может сделать в8том случае, если знает, что толкование будет бесцельным. Вопросом целесообразности является не то, что нужно извлечь из толкования, а8то, что нужно делать, если толкование окажется совершенно несостоятельным. Сами вопросы толкования являются, напротив, научными, а8не практическими вопросами, которые никогда нельзя рассматривать с8точки зрения целесообразности.

Как известно, Иеринг доказал, что буквальное толкование юридической сделки и8правового предложения (которое вполне соответствует тому, что здесь обозначается как толкование на основании объективного смысла) преобладало в8раннем римском праве. Кажется, что и8 в иных случаях на начальной стадии становления законодательства было то же самое. Но это происходило не потому, что такому толкованию сознательно отдавалось предпочтение перед научным исследованием смысла, а8лишь из-за того, что

547

!"&/*1(+&(

законодатели не способны были на иное толкование, чем то, которое опиралось на внешнее воздействие слов. Если наши предки видели в8диске Луны лицо великана, то это видение базировалось не на решении о8том, как истолковывать увиденное, а8на том, что они были лишены знаний и8средств современных астрономов. Поэтому того, кто попытался бы привить им более правильные представления о8Луне, они сочли бы глупцом или злым колдуном. При толковании правового предложения мы опираемся на так называемый объективный смысл слов потому, что нам не хватает сил и8технических средств, чтобы проникнуть глубже, и8 потому, что мы не привыкли доверять более изощренному умственному труду, если мы не в8состоянии следовать за всем ходом мысли в8целом. Юриспруденция и8 правоприменение всегда используют оптимальное толкование, которое находится у них в8 распоряжении, но в8 эпоху становления законодательства у них не было лучшего толкования, чем поверхностное, опирающееся на слова,8Ñ то толкование, которое мы сегодня называем буквальным. Следовательно, буквальное толкование является не особым видом толкования или проявлением существующего правопорядка, а8наивным, беспомощным историческим исходным пунктом искусства толкования в8 целом. Напротив, юриспруденция, которая уже находится на высоте своих технических возможностей, стремится к8 толкованию вложенного в8правовое предложение автором смысла, а8применительно к8 юридической сделке8Ñ к8 толкованию, исходящему из принципа добросовестности. В развитом римском праве о8 буквальном толковании правовых предложений речи уже не идет8Ñ римляне говорили только о8строгом судопроизводстве и8строгом толковании волеизъявления. Строгое судопроизводство было архаичным, придерживающимся традиционных и, насколько нам известно, негативных правил: запрет на вынесение решения об уменьшении взыскиваемой суммы, запрет на использование некоторых средств доказывания, запрет многих возражений, необходимость облекать возражение в8 рамки формуляра. Строгое толкование некоторых юридических сделок (особенно стипуляции) связано с8 тем, что они были предназначены для применения в8 строгом судопроизводстве, в8 котором практиковались старые традиционные принципы толкования. Сегодняшняя юриспруденция называет строгим такое толкование, которое придерживается смысла правового предложения и8отказывается от любого его смягчения, чтобы прийти к8 максимально справедливому результату. Обычно речь идет о8 толковании, которое оставляет без внимания тонкие

548

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

оттенки смысла, не углубляется в8 психические обертоны автора, т.8е. о8грубом, аляповатом и, следовательно, неверном толковании. В том, что касается юридических сделок, сегодня существует еще строгое толкование положений, предназначенных для оказания влияния на неопределенный круг лиц (ордерные и8предъявительские ценные бумаги, в8 частности векселя, записи в8 поземельной книге). Если бы их захотели истолковать с8 научной точки зрения, то разным заинтересованным сторонам, возможно, пришлось бы разъяснять эти положения по-разному; при этом пришлось бы опираться на ненаучный усредненный смысл, который по отношению к8отдельно взятым сторонам процесса может быть неверным, но зато останется непредвзятым по отношению ко всем остальным. То же самое нередко происходит в8 исполнительном производстве для того, чтобы избежать необходимого исследования доказательств, требуемого для тщательного изучения смысла.

С правовыми предложениями, которые противоречат друг другу, дело обстоит примерно так же, как и8с непонятными предложениями. Господствующая теория, отчасти базируясь на предписании Юстиниана, отчасти исходя из представления о8единстве права, считает возможным ограничительно толковать одно правовое предложение с8оглядкой на другое. Такая теория обоснована лишь тогда, когда правовое предложение составлялось действительно с8 учетом других правовых предложений. Но необходимо сперва тщательно проверить, было ли так на самом деле, даже когда речь идет о8 кодексах Юстиниана. Если кто-то попытается с8 помощью интерпретационных ухищрений привести в8 соответ-

ствие правовые предложения, которые возникли независимо друг от друга, то, очевидно, такой интерпретатор будет не толковать, а8 приписывать смысл самостоятельно. Таким путем можно прийти к8 решениям, которые будут противоречить обоим правовым предложениям либо вообще не будут иметь смысла. Утверждение о8 том, что более позднее правовое предложение отменяет более раннее, можно признать лишь в8том случае, если автор более позднего предложения действительно намеревался отменить предшествующее предложение. Если же это не так, то одной из задач взвешивания интересов является определение того, какое правовое предложение следует признать действительным и8в ка-

ком объеме оно будет существовать в8дальнейшем. В действительности заявления о8том, что более позднее право упраздняет более раннее, верны лишь с8 этими оговорками. Так, в8 связи с8 современными конституционными законами о8свободе личности, слова

549

!"&/*1(+&(

и8вероисповедания очень часто возникает вопрос, насколько этими законами отменяется более старое уголовное и8 гражданское право, которое с8 ними не согласуется. Если налицо намерение законодателя отменить старое право, то конституционные законы, несомненно, обладают приоритетом по отношению к8предшествующему праву. Если же это не так, то судья путем свободного взвешивания интересов определяет, в8какой степени старое право сохраняет свою силу. В период либеральных течений 1860Ð70-х гг. судебная практика в8Германии и8Австрии была более благосклонна к8 тем интересам, которые защищались новыми конституционными законами; впоследствии она стала намного чаще становиться на сторону интересов, которые охранялись прежними правовыми предложениями. Это наиболее наглядно демонстрирует, что речь идет не только о8 вопросах толкования, но и8 о вопросах взвешивания интересов: вневременное право создается не путем толкования более позднего права, а8 свободно находится самим судьей. В8 соответствии с8 этим явное противоречие в8 законе также не может быть разрешено с8помощью толкования, а8должно быть устранено путем взвешивания интересов. Так обычно поступали в8общеправовой юриспруденции при обнаружении противоречий в кодексах Юстиниана, так довольно часто происходит и8сегодня. В8одной из опубликованных в8Ç Neue Freie PresseÈ статей Тецнера, написанной по случаю столетнего юбилея Австрийского гражданского уложения и8посвященной движению за права и8свободы, автор (представитель императорского двора в8австрийском конституционном суде) указывает на то, что в8 результате сегодняшней, временами крайне небрежной, законодательной деятельности и8 особенно в8 результате обсуждения законопроектов в8 парла-

ментских кругах (где нередко принимаются предложения, не связанные друг с8 другом и8 друг другу противоречащие) появляются законы, в8 которых полностью отсутствует какой-либо здравый смысл. По этому поводу он говорит буквально следующее: ÇНужно обдумать, не следует ли сделать открытыми для общественности совещания и8 специальные пленумы австрийского конституционного суда, по крайней мере те, что касаются важных правовых вопросов, чтобы показать, сколь образцовым образом (из-за несостоятельности парламентского законодательного механизма)

в8 результате взаимодействия формально обученных судей и8 выдающихся администраторов здесь выполняются функции, схожие с8законодательными, и8как здесь улаживаются некоторые вопросы, которые претерпели ущерб в8 результате поверхностного

550